《刑事法判解》由北京大學(xué)法學(xué)院主辦，陳興良教授任主編，車浩教授任執(zhí)行主編，人民法院出版社發(fā)行。刊物關(guān)注刑事司法領(lǐng)域的實務(wù)問題，誠邀學(xué)界和實務(wù)界同仁賜稿。
導(dǎo)讀：自招危難，被Henkel評價為“是在緊急避險中討論最多，同時也是討論最激烈的問題”。即便該問題已經(jīng)過橫亙世紀(jì)的持續(xù)性討論，這個領(lǐng)域所遺留下來的問題和分歧點，仍要遠(yuǎn)多過于所達(dá)成的共識部分。
目前來講，自招危難能否正當(dāng)化還未引起國內(nèi)學(xué)界的注意和司法實務(wù)界的重視。對此理論研究僅限于對主要學(xué)說的大體介紹，討論維度停留在現(xiàn)象層面，特別是自招行為的有責(zé)性是否以及如何作用于避險的容許性范圍等背后法理問題，關(guān)切尚有不足。
另外，實踐中以緊急避險出罪的事例原本就并不多見，其中有責(zé)性招致危難又實行避險的，更是無一例外都被認(rèn)定為犯罪。個案的有罪判決背后折射出來的裁判理念，實質(zhì)上是一種否定自招危難的正當(dāng)化的態(tài)度。那么，全然排斥正當(dāng)化的可能，是否符合緊急避險的法理基礎(chǔ)和教義學(xué)構(gòu)造，尚待進(jìn)一步的追問和澄清。
有鑒于此，全面梳理日本刑法理論上關(guān)于自招危難的不同見解和自招危難的判例動向，在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行簡要檢討，為我國當(dāng)前以及未來討論自招危難問題提供一些參照材料，是為本文的本意和目標(biāo)。
摘 要：自招危難是指避難行為者故意或過失引起緊急狀態(tài)，后將危險轉(zhuǎn)嫁于第三人的情形。對于故意自招危難，日本的判例傾向于不允許緊急避險。與之不同的是，對于過失自招危難的情況下，既有肯定成立緊急避險的判例，也有否定成立緊急避險的判例。反觀之理論，有消極說、積極說、折中說、個別解決說、原因不法行為說、預(yù)見說的論爭。綜合判旨意見和理論路徑來看，全面肯定和全面否定不再是主流觀點，更多的學(xué)者和判旨都意識到不可一概而論自招危難是否成立緊急避險，實質(zhì)判斷逐漸成為主要趨勢。基于實質(zhì)判斷立場的諸學(xué)說雖然還有其不明確的一面，但是，至少為自招危難是否容許避險的問題，保留了否定答案之外的更多可能性。這本身已經(jīng)極具借鑒意義。
關(guān)鍵詞：緊急避險；自招危難；有責(zé)性；正當(dāng)化
01 自招危難的意義
所謂“自招危難”，是指避難行為者故意或過失引起緊急狀態(tài)，后將危險轉(zhuǎn)嫁于第三人的情形。以陷入緊急狀態(tài)中的法益主體為視角，自招危難可以劃分為給自己招致危難和給他人招致危難的不同情形。如登山者不管不顧山麓警備隊氣象預(yù)報專家的警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登，因夜間急驟降溫難忍寒冷，擅自侵入他人山間小屋避寒的案件，就涉及避險行為者有責(zé)性招致本人危難的問題，當(dāng)然，此時也不免會關(guān)涉到刑法中答責(zé)理論的場域。與之相對，有責(zé)性招致他人危難更為常見，并且多見于交通肇事領(lǐng)域。一般而言，存在違規(guī)駕駛的先前行為，并由此導(dǎo)致沖撞對向車輛或行人的危險之時，為避免沖撞結(jié)果將危險轉(zhuǎn)嫁于第三者的情形就屬于此類。在此意義上，自招危難既有重合也有區(qū)別于“自陷風(fēng)險”“危險接受”的內(nèi)容，不可等同而論。
與此相關(guān)的概念還有“自招侵害（或者自招危險）”。自招侵害是正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域中的重要論題。簡單來講，防衛(wèi)行為人對不法侵害的發(fā)生存在有責(zé)性時，核心問題仍然是，這種責(zé)任是否以及能夠在多大范圍上影響正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的存在。就此不難發(fā)現(xiàn)自招危難與自招侵害都是以解決主觀責(zé)任和容許避險限度之間的張力關(guān)系為要旨。立足二者在這一點上的同質(zhì)性，有觀點呼吁自招危難應(yīng)該與正當(dāng)防衛(wèi)中的自招侵害并行考慮。不過問題是，自招侵害的情況下，可以根據(jù)濫用權(quán)利理論來處理，但緊急避險不完全是或者并不能說是一種權(quán)利，這就很大程度上決定權(quán)利濫用并不是解答自招危難可以或者不能正當(dāng)化的最佳進(jìn)路。
所以有觀點另辟蹊徑地提出，應(yīng)根據(jù)“一旦承認(rèn)緊急避險成立就會成為濫用違法阻卻的法理”來解釋自招危難的問題，該觀點也頗有日漸受到歡迎的趨勢。實際上，違法阻卻法理的濫用論是以自招行為與避難行為的關(guān)聯(lián)性作為基礎(chǔ)，特別是從自招危難行為是否被現(xiàn)實化為避難行為。因此，在有意、故意的自招危難的情況下，是很容易肯定濫用違法阻卻法理的，但在過失的自招的情況下肯定這一點則可能會略為困難。不過，也可以通過對背后的行為肯定其過失實行行為性來處理。在此有必要注意的是，并非對故意自招危難承認(rèn)成立緊急避險必然導(dǎo)致濫用違法阻卻的一般法理，而且，也并非所有過失自招危難都存在一概地成立緊急避險的余地。換言之，自招行為本身的故意過失責(zé)任和是否成立緊急避險之間并不是完全的對等關(guān)系，正當(dāng)化基礎(chǔ)和具體判斷是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個問題，這一點恰好是被違法阻卻法理濫用論所忽視的。
一直以來的討論中，從來就不缺乏積極尋找正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險在某種層面上的同質(zhì)性的痕跡，試圖建構(gòu)違法性阻卻事由的統(tǒng)一原理就是直接表現(xiàn)。但是最大限度地同質(zhì)化二者，在另一面向上往往導(dǎo)致對決定性差異的忽視。眾所周知，緊急避險會波及無辜第三者，因此成立要件上的限制性條件原本就要更加嚴(yán)苛于正當(dāng)防衛(wèi)。除了對利益衡量原則、補(bǔ)充性原則此外，還要對自招危難行為本身的故意過失所指向的內(nèi)容和程度等因素的考量，都決定了自招危難的正當(dāng)化完全不同于自招侵害。而且，更為重要的是，為了說明在避險行為者有責(zé)地招致危難的情況下，為何還能將正在發(fā)生的危難轉(zhuǎn)嫁于無辜的第三者，并且無需顧及其是否為甘受危難，就必須要提供比一般的緊急避險更為充足且強(qiáng)有力的正當(dāng)化根據(jù)。
02 判例動向和判旨檢討
對有責(zé)性招致危難的問題上，日本有關(guān)判例總體上表現(xiàn)出否定性傾向，不過，也并不是只要有責(zé)性招致危難，就一律否定緊急避險的成立。對自招危難，不僅在理論上有對其正當(dāng)化的可能，就算是判例上也有承認(rèn)緊急避險成立的先例。這些肯定性的判旨意見，對我們歸納和把握日本裁判背后的司法邏輯具有非常之重要性。特別是，我國當(dāng)前司法實踐中對適用緊急避險出罪持以相當(dāng)克制的情況下，肯定性判旨的判斷依據(jù)和論證進(jìn)路的參照性意義就愈加突顯。
（一）故意自招危難的判例
「岡山地判昭31·6·20刑裁資148·96」鐵路公司的工會正在罷工，公司方面想通過讓工會成員以外的員工來開始操作電車的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。但是因為軌道上有數(shù)十名工會成員坐著，讓其他電車前進(jìn)時，被告人擋在電車前阻止其行進(jìn)妨礙公司業(yè)務(wù)的案件中，判旨指出：“即便如辯護(hù)人主張當(dāng)時已經(jīng)處于緊急危難的狀態(tài)，數(shù)十名工會成員為了阻止電車出庫運(yùn)行而坐在電車軌道上，已經(jīng)認(rèn)識到該危險應(yīng)該會發(fā)生，所以倒不如直接理解為這是一種挑撥之下所引發(fā)的危難。而對于自己所造成的危險，不允許緊急避難。”
故意自招危難的事例，有關(guān)勞動爭議的案件居多，比如還有判例「宮崎地延岡支判昭24· 7·20刑裁資48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁資123·1184」，都是在故意自招危難的情況，否定成立緊急避難。據(jù)既已經(jīng)查見的文獻(xiàn)資料可知，故意自招危難的領(lǐng)域，判例立場非常一致地排斥正當(dāng)化。
（二）過失自招危難的判例
相對而言，有關(guān)過失自招危難的判例則豐富很多。所謂豐富性，不僅僅指過失自招危難的判例有一定的基數(shù)優(yōu)勢，除此之外還應(yīng)從以下兩方面解讀：第一，最終的裁判結(jié)論上，否定承認(rèn)緊急避險的判例為占大比例，但也不乏有持肯定態(tài)度的判例。在這一點上，與故意自招危難的判例傾向形成鮮明的對比。第二，即便是在否定成立緊急避險的判例內(nèi)部，裁判要旨中采納的理由也不完全一致，比如有認(rèn)定過失的同時否定緊急避難適用的判旨意見，也有僅依據(jù)緊急避險不成立的判斷而肯定構(gòu)成過失犯的進(jìn)路。承認(rèn)緊急避險的判旨意見也同樣如此。總而言之，有直接援引緊急避難原理出罪的，也有通過否定過失的存在來間接承認(rèn)緊急避險的判例。
1.否定成立緊急避險
1.1「大判大正13年12月12日判決」：相當(dāng)性說
具體情況是，被告人在滿載貨物的貨車后面駕駛，由于沒有盡到充分的注意義務(wù)，為了避讓從貨車背后突然跑出的一位少年，急忙旋轉(zhuǎn)方向盤卻撞到老婦人并導(dǎo)致其死亡。本判例其實是因被告人本身的過失行為而產(chǎn)生侵害別人生命身體的危難，又為了回避該危難轉(zhuǎn)而侵害到第三者生命的案件，對此大審院判定為“該危難是行為人因其有責(zé)行為而自己招致的，根據(jù)社會一般觀念不能承認(rèn)其避難行為的情況下，對其行為不能適用緊急避險”。
對證否的理由，可以從如下理解本判旨。盡管當(dāng)時有其他避免該危難發(fā)生的方法，被告人卻不顧于此選擇去沖撞老婦人，這在社會通念上并不具有相當(dāng)性，不符合緊急避險行為的不得已原則，由此不承認(rèn)緊急避險的成立。暫且不論生命法益對生命法益如何權(quán)衡，就本判旨的論證進(jìn)路本身也被指責(zé)為對自招危難的判斷也只不過是旁論，最終判斷還是回歸在避險行為是否超出相當(dāng)性要件之上。從這個意義上來講，本判決將問題的核心轉(zhuǎn)移至其他爭點上，對主要問題并未做任何有益的回應(yīng)和解答。
1.2「大阪高判昭和46年3月15日判決」：補(bǔ)充性說
被害人駕駛可二人乘坐的摩托車以時速約25km在行駛中，被告人以時速約30km駕車行駛，為了超過被害人而正當(dāng)與其并列行駛時，另外一輛卡車從右側(cè)出現(xiàn)并斜著插進(jìn)了被告人的前方，為了避免與卡車相撞，被告人向左切方向盤，接著讓車輛尾部與摩托車相撞使被害人及同乘者負(fù)傷的案件，判旨指出：“如果被告人停止超車就可以避免本次事故，因此事故中向左切斷方向盤的行為不滿足補(bǔ)充性條件”。與前述判例同理，本判決是從補(bǔ)充性要件來限定自招危難是否成立緊急避險，而并不是直接以對緊急狀態(tài)的有責(zé)性來排除緊急避險的適用。
1.3「大阪高判平成7年12月22日判決」：補(bǔ)充性說
本案是被告人駕駛轎車在十字路口南入右拐時，差點和從西側(cè)出發(fā)的A駕駛的面包車相撞，隨后，A擠進(jìn)被告人車前進(jìn)方向并在十字路口內(nèi)停車，下車對其怒吼腳踢被告人車輛，盡管此時被告人被擠在前面的車輛影響順利通行，在感知到自己和同乘者面臨危險，打算右轉(zhuǎn)逃走時與按照綠色信號相對直行的由B駕駛的車輛相撞，導(dǎo)致B死亡。
對此，大阪高等裁判所雖然承認(rèn)了被告人等面臨身體上的現(xiàn)實危難，但對于徑自駕駛的行為則認(rèn)為，即使該駕駛行為是為了回避身體上面臨的現(xiàn)實的危難，在當(dāng)時的情況下也不能斷言沒有其他辦法（不得已），因此，以缺乏補(bǔ)充性和相當(dāng)性這一必要條件為由不允許緊急避險。與前述「大阪高判昭和46年3月15日判決」略有不同的是，如本案一些過失導(dǎo)致交通事故的案件中，危難的發(fā)生其實和前面的違規(guī)駕駛行為并不存在必然的引起與被引起的關(guān)聯(lián)性。在與當(dāng)初的駕駛行為無關(guān)的或者預(yù)想之外的情況出現(xiàn)并介入，而實行緊急避險的場合，一概否認(rèn)正當(dāng)化是存在問題的。
1.4「東京高判昭和47年11月30日判決」：未盡注意義務(wù)
巴士駕駛員為了避免與道路中央的對向車輛發(fā)生碰撞，向左旋轉(zhuǎn)方向盤并踩下剎車，巴士卻滑行撞上電線桿使乘客負(fù)傷。關(guān)于該案，東京高等裁判所認(rèn)為，被告人在相向行駛時未盡到應(yīng)予遵守的注意義務(wù)，由此導(dǎo)致了上述與對向車輛碰撞的危險，換言之，這種危險是被告人自己招致的。
與此類似的還有「東京高判昭和45年11月26日判決」，被告人雨中駕駛時考慮到緊急剎車可能會導(dǎo)致車輛滑行而侵入人行道、或是進(jìn)入對面車道發(fā)生碰撞等，為了避險這些現(xiàn)實的危險出現(xiàn)而沒有緊急剎車，致使左側(cè)人行道上三名行人受傷。對此，東京高等裁判所認(rèn)為，原本這種事態(tài)是因沒有采取適當(dāng)駕駛措置而引起的，也即是說，出現(xiàn)有必要緊急剎車的狀況是由被告人自己的過錯招致的，因此成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪，不適用緊急避險。
上述案件中，為了保護(hù)第三人利益的避險行為，均未被認(rèn)定為緊急避險行為，距離結(jié)果發(fā)生最近的剎車操作行為反而都被作為過失行為來把握。值得注意的是，判旨在認(rèn)定過失行為的同時，另一方面并未對緊急避險進(jìn)一步展開討論。對于“過失犯中的緊急避險”問題，二者是否屬于擇一的判斷關(guān)系，這一點仍有待探討。
2.肯定成立緊急避險
2.1「大阪高判昭和38年4月8日判決」：否定注意義務(wù)的違反
為了避免突然出來的對向車輛，巴士駕駛員向左切斷方向盤，與在道路左側(cè)通行中的車輛發(fā)生碰撞，導(dǎo)致其駕駛員意外死亡的事件中，判旨中首先否定了被告人違反注意義務(wù)，在此之上即便沒有具體論及有關(guān)緊急避險的判斷，也直接承認(rèn)了緊急避險的成立。類似的還有「東京地判昭和40年4月20日判決」，被告人的卡車與右側(cè)車輛在并行，為了避免路上的障礙物被告人稍微靠左行駛，導(dǎo)致卡車后部與原并行車輛相撞，在事故中卻導(dǎo)致了道路上傾倒的另一車輛的駕駛員死亡的案件，判旨表明事故發(fā)生的原因或者責(zé)任在于對方車輛，被告人并未違反注意義務(wù)。
不難發(fā)現(xiàn)，以上兩則判例都以“撞車是不可避免的”“基于不可抗力”“為了避免危險的發(fā)生不得已而采取的措置”作為否定注意義務(wù)違反的論據(jù)。邏輯上似乎都采用類似于通過補(bǔ)充性要件的判斷，在其符合緊急避險的情況下，就得出否定過失犯成立的結(jié)論。
2.2「岡谷簡判昭和35年5月13日判決」：不存在自招危難行為
本案是一輛汽車突然擠進(jìn)公共汽車和一輛停放車輛的中間，被告人即公共汽車駕駛員為了避免該汽車可能向自己方向傾倒而采取緊急停車，導(dǎo)致兩名乘客受傷的案件。裁判所判旨指出，“采取緊急停車的措置是，被告人為了避免對該汽車駕駛員的生命身體造成現(xiàn)實的危難，不得不去做的行為，傷害也是由這里不得不進(jìn)行的行為所致”，“而且，汽車駕駛員的危難并不能說是因被告人的有責(zé)行為而導(dǎo)致的傷害，因此實行緊急避險并不構(gòu)成犯罪。” 概言之，本判決中并未觸及造成乘客傷害時被告人是否存在過失的判斷，而是參照類似于有責(zé)的引起危難不適用緊急避險的原理，認(rèn)為本案不存在有責(zé)的自招行為，自然而然做出無罪結(jié)論。
2.3「大阪高判昭和45年5月1日判決」：超出可預(yù)見范圍
本案也是援引緊急避險原理來否定過失犯罪的典型判例之一，具體的裁判立場可以總結(jié)為預(yù)見說。案例簡況是，貨車駕駛員即被告人正以時速約55km駕駛行進(jìn)時，注意到約在前方約三、四十米處以時速約70至75km速度駕駛的A，以及由A駕駛車輛車體有一半以上越過中央線，感受到可能和該車正面相撞的危險后，一定程度上減速的同時，在沒有確認(rèn)信號燈和后方的安全性的情況下，為避開對面車輛向左靠近約一米駕駛，行進(jìn)約八米的距離時，與其左后方同一速度行進(jìn)的自行車相撞，導(dǎo)致B受傷。
對判決內(nèi)容大致可以理解為，如果在正常情況下發(fā)生的話，貨車駕駛員是難免于被追問過失責(zé)任的，不過本案當(dāng)中，貨車駕駛員發(fā)現(xiàn)從對向駛來的車輛才感知到處于可能會相撞的危險狀態(tài)之中，況且當(dāng)時的情況下也只感知到對于自己生命的現(xiàn)實的危險性。對于避免撞車危險而言，減速、向左切方向盤行駛是不得不采取的方法。參照前文「大阪高判昭和46年3月15日判決」的判旨，對于危險轉(zhuǎn)嫁行為是否符合補(bǔ)充性要件進(jìn)行判斷完畢之后，事實上已經(jīng)得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論了。不過本判旨并未止步于此，進(jìn)一步富有創(chuàng)見地指出，即便如此，由于被告人采取的行為所后續(xù)產(chǎn)生的損害，也即是與B相撞給B帶來的損害，事實上已經(jīng)超過了與A正面沖突所可能產(chǎn)生的損害，就此而言已經(jīng)不符合緊急避險中優(yōu)越利益保護(hù)的一般性要求了。但是，這個更為嚴(yán)重的損害后果為避險行為者所不可預(yù)想到的情形下，依然成立緊急避險。如此看來，作為最后補(bǔ)充的部分——對損害結(jié)果的預(yù)見性，才構(gòu)成了本判例中決定允許緊急避險的最根本性理由。
（三）小結(jié)
個案結(jié)論會絕對受制于具體個案事實的影響，因此，如果從判旨背后的更深層次的司法邏輯來看的話，只有「岡山地判昭31·6·20刑裁資148·96」「宮崎地延岡支判昭24·7·20刑裁資48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁資123·1184」和「岡谷簡判昭和35年5月13日判決」的判旨，是在內(nèi)容中清楚決斷地表明，有責(zé)的引起危難不適用緊急避險。除此之外的其他判例，都采取了一種較為迂回的表達(dá)方式，并未對自招危難的元問題做出清楚明朗的回應(yīng)。這種曖昧的判例態(tài)度，反而為自招危難的問題上，保留了更多的可能性。
大致來看，有兩種不同的邏輯在內(nèi)：第一種為以緊急避險的要件作為判斷基礎(chǔ)，比如「大判大正13年12月12日判決」「大阪高判昭和46年3月15日判決」「大阪高判平成7年12月22日判決」就是如此。從具體回歸到相當(dāng)性要件或者補(bǔ)充性要件，來判斷自招危難的問題的這一思路，也可以推導(dǎo)出，不能滿足個別要件時，不能成立緊急避險，但與之對應(yīng)的，只要滿足該個別要件就可以成立緊急避險。就此而言，事實關(guān)系在滿足緊急避險各要件的場合，不論是基于過失的還是故意的自招危難都還是有正當(dāng)化的可能。
第二，在過失犯和緊急避險的判斷上，裁判所比較傾向于僅作一次判斷即可。「大阪高判昭和38年4月8日判決」中是以否定注意義務(wù)的違反來代替論證緊急避險的成立，而「東京高判昭和47年11月30日判決」則是以符合緊急避險的補(bǔ)充性要件作為否定過失犯成立的依據(jù)。言而簡之的話，這些判例中并非將緊急避險的判定獨(dú)立于過失（注意義務(wù)的違反）討論，而采用了更為便利的方式，即能夠判定注意義務(wù)違反的情況下，不再繼續(xù)對緊急避險進(jìn)行判定；或者在能夠承認(rèn)后行為符合緊急避險條件的情況下，就否定過失犯成立。自招行為作為一種過失行為的場合，結(jié)果回避可能性和補(bǔ)充性原則之間確實會產(chǎn)生某種程度上的內(nèi)容重合。對這個問題，學(xué)理上展開了合致說與不合致說的爭論。
03 理論展開和核心問題
自招危難的情形林林總總，從自招行為的有責(zé)性層面，不僅有故意過失招致危難的分別，從避險行為的目的上也有保全自我利益和他人利益的差異，言而總之，不同角度的觀察，會對自招危難正當(dāng)化的判斷產(chǎn)生重要影響。然而不同的分類之間還會出現(xiàn)交叉，這就使得問題再進(jìn)一步復(fù)雜化，同時也決定了自招危難的領(lǐng)域不存在適用于全部可能情況的“一勞永逸”的理論。綜觀日本關(guān)于自招危難的研究，學(xué)說繁雜，大致有以下見解對立。
（一）消極說
日本舊刑法第75條關(guān)于強(qiáng)制行為及緊急避難規(guī)定：“遇不可抗拒的強(qiáng)制而非其意所為，與遭遇天災(zāi)或意外變故同樣，為了自己或者近親屬的生命身體不得已而避險的，不論其罪”。由于明文規(guī)定了“天災(zāi)或意外變故”，很難再將自身招致的危難解釋為在此可以實行緊急避險的危難之內(nèi)，也就不能對此允許緊急避難。
消極說正是基于舊刑法第75條的規(guī)定，全面否定自招危難的緊急避險，主要支持者有泉二新雄和大場茂馬。他們認(rèn)為，按照一般的見解，自己的有責(zé)行為所導(dǎo)致的危難狀態(tài)是可能甚而是應(yīng)該包含在危難的意義中，即便如此，由于刑法條文中已經(jīng)明文規(guī)定“天災(zāi)或意外變故”，所以應(yīng)當(dāng)對緊急避險的危難作以限縮理解。所謂的緊急避難之危難，是指非基于避險行為者的有責(zé)行為所招致的危難狀態(tài)，凡因自己故意或過失的有責(zé)行為而惹起的危難，一律不得成立緊急避險。
然而，在頒布新刑法后，消極說的主要論證根據(jù)也隨之被瓦解。日本現(xiàn)行刑法第37條緊急避難中的危難沒有繼承舊刑法所規(guī)定之“天災(zāi)或意外變故”，而僅規(guī)定了“現(xiàn)實的危難”，此外沒有做其他任何限制。毫無疑問，就日本現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，在法律上完全不存在阻礙對自招危難進(jìn)行正當(dāng)化的制約。
（二）積極說
與消極說相反，積極說全面承認(rèn)關(guān)于自招危難的緊急避難。積極說認(rèn)為，回避危難是一種本能行為，法秩序應(yīng)該寬容對待，這同時也是緊急避險的立法宗旨。據(jù)此一般而言，自招危難的情況下都應(yīng)該肯定成立緊急避難。如不承認(rèn)的話，比如在失火者為了逃避火災(zāi)不得已跑進(jìn)鄰家，或是在旅館內(nèi)企圖煤氣中毒自殺的人，突然改變心意而打破玻璃窗逃出去的情況下，反而會產(chǎn)生社會通念、法感情上難以接受的過于殘酷的結(jié)果。積極說的主要支持者有江家義男、植松正、中義勝、吉川經(jīng)夫等。
問題在于，為了避免自己破產(chǎn)而挪用或者貪污公款的行為，或者因為生活所迫而盜竊的行為，再如越獄犯為逃脫警察的追捕而擅自開走他人汽車等，凡此種種，就蓄意引起并利用該危難狀態(tài)而侵?jǐn)_無辜者利益的狀況，無論如何也不成立緊急避險，這是既有的討論中達(dá)成的為數(shù)不多的學(xué)術(shù)共識之一。在這個問題上，積極說一方面強(qiáng)調(diào)危難是一種事實性狀態(tài)，危難并不因自招而不成危難，另一方面卻又不得不尋求例外解決避險挑撥的事例。可見，全面肯定說無法掩飾其片面化的特征。不論是從日本刑法第75條的規(guī)范結(jié)構(gòu)還是法理基礎(chǔ)上，自招危難后仍應(yīng)當(dāng)容許行為人進(jìn)行緊急避險，但這并不意味著要一概、全面地容許。避險行為者的過錯以及造成損害（或相反方向上，所保全法益的重要性）的程度，在法益權(quán)衡中都應(yīng)該得到中肯的評價。
（三）折中說
所謂折中說，是以招致危難的責(zé)任為基礎(chǔ)，通常認(rèn)為基于故意的自招危險不可適用緊急避險，而基于意外、過失的自招危險則可以正當(dāng)化。主要支持者有瀧川幸辰、木村龜二、森下忠。至于特別地否定故意自招危難成立緊急避險的原因，他們認(rèn)為，原則上避險行為者有意識的制造緊急狀態(tài)的情況下，無法滿足“現(xiàn)實的危難”的要件，而對過失自招危難的場合另當(dāng)別論。以自招行為的故意和過失對自招危難進(jìn)行類型化，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)緊急避險成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是該見解最為顯著的特征，也是相比于積極說、消極說最大的突破所在。
一般而言，故意對法秩序的敵對態(tài)度更為惡劣，可非難程度上顯然要重于過失，由此在這兩種不同類型的自招危難中，法秩序期待自招行為人的忍受義務(wù)在內(nèi)容和范圍上都不盡相同，那么與之相對的，容許避險的限界也就不同。就此而言，折中說的意義深長。
當(dāng)然，折中說也并非無懈可擊。對折中說而言上述理論上的優(yōu)勢，同時也構(gòu)成了其理論的短板所在。如對登山者忽視警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登旅行的情形，和行為人超速駕駛導(dǎo)致出現(xiàn)沖撞對向車輛的危險時，為避免沖撞結(jié)果而右轉(zhuǎn)方向致路邊行人受傷的兩種情形，稍作比較便不難發(fā)現(xiàn)行為人的有責(zé)性存在明顯的差異，更重要的是，刑法上對二者的評價也全然不同。概而言之，在過失自招危難的場合，事實上過失的程度有輕過失與重過失之分。重過失即在過失已經(jīng)該當(dāng)構(gòu)成要件的過失程度，此時在刑法評價上自招的前行為就產(chǎn)生結(jié)果回避的義務(wù)，而輕過失則不然。在過失未能達(dá)致構(gòu)成要件的過失程度的情況下，這里的過失與刑法評價無涉，也就不必然產(chǎn)生回避義務(wù)。因此，并不能說只要過失招致緊急狀態(tài)，就一律適用避免義務(wù)原則。通過考慮過失程度，保全利益的優(yōu)越性程度，在屬于輕過失且保全利益的優(yōu)越性顯著大于損害利益時，還是應(yīng)當(dāng)肯定成立緊急避險。
與之同理，事實上故意的程度也有高低之分。故意自招緊急狀態(tài)的時候，必須注意這個“故意”所指向的是什么內(nèi)容。折中說認(rèn)為故意自招是不必要地引起了法益沖突狀況，該危險不能稱之為“現(xiàn)實的危險”，從而一概否定正當(dāng)化的可能。首先需要說明的是，基于故意的自招危險并非都屬于有意圖的自招危難，二者不可混同。其次，非特定意圖之下招致危難，也不必然排除成立緊急避險。即使預(yù)料到招致危險，如果沒有預(yù)料到根據(jù)避難行為會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果（泛指由于行為引起的外界變動），不論該“結(jié)果”是否發(fā)生，都不能承認(rèn)對“結(jié)果”的故意責(zé)任。比如，行為人自認(rèn)為可以毫無問題地逃跑而向他人發(fā)起挑釁，到了逃跑的階段卻發(fā)現(xiàn)只能逃到鄰家的情況下，不能因為是故意的挑釁就要認(rèn)定侵入住宅罪。因為此時不能要求他“不要逃跑，只能被殺”。所以，危險超出預(yù)見范圍或者被迫實行原先預(yù)設(shè)之外的避難行為的情況下，對于超出部分很顯然行為人不存在故意。此時，在一般的法感情和普遍的社會通念上，不能要求行為人只能承受附隨之不利。
（四）個別解決說
自招危難之所以成為緊急避險的特別問題，是因為在自招危難的領(lǐng)域，為了優(yōu)越利益保護(hù)而容許避險和對行為人有責(zé)前行為的非難構(gòu)成一對沖突關(guān)系，重視優(yōu)越利益保護(hù)，往往容易導(dǎo)致對避險行為者的非難不足；而一味強(qiáng)調(diào)自招行為的不法評價，必定又不利于優(yōu)越利益的保護(hù)。認(rèn)識到上述見解在平衡這一點上的失敗之后，越來越多的學(xué)者試圖從緊急避險的個別或者總體構(gòu)成條件來判斷自招危難是否成立緊急避險，這也是時下最為流行的見解。
主要有，中山研一主張，原則上以侵害第三者的法益為目的有意識的制造緊急狀態(tài)，并加以利用的場合，不滿足“現(xiàn)實的危難”這一要件，對其不允許避險。前述瀧川幸辰和木村龜二對故意自招危難的解釋實質(zhì)上也與此相同。佐伯千仞認(rèn)為自招危難的問題應(yīng)當(dāng)從避險行為的相當(dāng)性來具體判斷（相當(dāng)性說）。團(tuán)藤重光主張將自招緊急狀態(tài)的行為和后續(xù)的避險行為視為整體的一個行為，在此基礎(chǔ)上再判斷是否超過不得已要件的限制（補(bǔ)充性說）。或者還有，以利益衡量作為判斷重心，因故意、過失而引起了危難，在為了自我法益的保護(hù)而侵害第三者的法益的情況下，避險行為人自身法益的要保護(hù)性相對減少，所以原則上否定緊急避險的成立，不過為了保全他人的法益而侵害第三人的法益的情況下，由于該侵害是與保全法益的主體無關(guān)的人的行為所導(dǎo)致，也就不存在法益保護(hù)性減少的問題，此時成立緊急避險。有內(nèi)藤謙、立石二六、小名木明宏、山本雅子持此見解（利益衡量說，相關(guān)的還有優(yōu)越的利益說）。大塚仁、川端博則認(rèn)為除了充足緊急避險本身的所有條件之外，另外還要根據(jù)國家的、社會的倫理規(guī)范加以確認(rèn)（綜合判斷說）。關(guān)于緊急避險的法律性格，福田平、大谷實主張緊急避險屬于違法阻卻事由，在此之上，他們認(rèn)為自招危難的領(lǐng)域當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)滿足作為違法性的一般原理的社會相當(dāng)性的要求（社會相當(dāng)性說）。
如上可見，個別解決說并非特指單一具體的學(xué)說，而是基于某種規(guī)律將這些原本完全不同的理論進(jìn)行的一個整合。這些理論總體上所共有的特征是，從緊急避險的個別或者總體構(gòu)成要件上來判斷自招危難的問題。以利益衡量說為例，優(yōu)越利益的保全是整個緊急避險制度的核心，包括防御性緊急避險、攻擊性緊急避險在內(nèi)的任何一種緊急避險的成立都需要滿足優(yōu)越利益原則。毋庸置疑，自招危難是否成立緊急避險的判斷也當(dāng)然不是例外。如果以優(yōu)越利益原則作為判斷尺度，最后不免會導(dǎo)出：只要避險所侵害的利益較于保護(hù)的利益小，那么，盡管法益持有人沒有任何行為瑕疵，社會的規(guī)范秩序還是選擇避難行為的對象必須忍受法益受到侵害。但是這種結(jié)論顯然是有失偏頗的。與此相同，相當(dāng)性說、補(bǔ)充性說也只關(guān)系到緊急避險的一個面向，結(jié)論上也不免會出現(xiàn)相同的問題。
此外，在有責(zé)性招致緊急狀態(tài)的問題上，不論是以（優(yōu)越）利益的衡量、相當(dāng)性說、補(bǔ)充性說等個別的要件作為最終判斷要素，還是回歸到綜合判斷、社會相當(dāng)性條件的路徑，實則上都是顧左右而言他，將自招危難的特殊性完全消融于原本就應(yīng)該判斷的內(nèi)容。這種做法其實巧妙回避了對自招危難的有責(zé)性等一系列本體問題的處理，并沒有特別突顯和解決在有責(zé)招致危難的情況下才所特有的，避險行為人的主觀責(zé)任和法益保護(hù)之間的緊張關(guān)系。
（五）原因不法行為說
原因不法行為說是將原因自由行為理論的法理運(yùn)用到自招危難中，在區(qū)分招致緊急狀態(tài)的行為和避險行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷。避險行為者在自由狀態(tài)下實行了原因行為，并由此直接引起了法益緊急狀態(tài)，從而形成了若要保護(hù)危難中的法益就要不得不以侵害第三者為代價的境地，因此，作為原因的自招行為就對后續(xù)的危險轉(zhuǎn)嫁行為構(gòu)成類似“精神強(qiáng)制”的機(jī)理作用，或者也有表述為，此時避險行為只是作為一種媒介，自招行為的危險性正是通過該媒介現(xiàn)實化為結(jié)果，此時原因行為本身是不法行為時，避險行為人就應(yīng)當(dāng)對該不法原因所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。主要支持者有平野龍一和山口厚。
目前來看，原因不法行為說在司法實務(wù)中的生命力剛加旺盛，產(chǎn)生了深厚的實踐影響，值得認(rèn)真對待。但是，有待厘清的問題是，首先，事前的招致危難行為中的故意、過失責(zé)任，需要對（作為緊急避難正當(dāng)化的）避難行為所招致的結(jié)果歸責(zé)的根據(jù)從何而來。因為，如果一旦根據(jù)事前的危難招致行為中的故意、過失責(zé)任定罪，那么就將原本應(yīng)當(dāng)正當(dāng)化的避難行為和損害結(jié)果變?yōu)椴环ǎ瑫䦟?dǎo)致對避難行為的積極評價和刑法意義的忽視。事前的故意、過失的責(zé)任要素事實上就變成了一種將危險轉(zhuǎn)嫁的法益侵害結(jié)果轉(zhuǎn)化為“非法侵害”的杠桿。
特別是事前招致危難的行為和避難行為中的故意、過失責(zé)任，在內(nèi)容上不一致的情況下，該理論是否仍具有適當(dāng)性是有待追問的。西田典之就以下案例作為說明，提出了反對意見。例如，X過失造成足以導(dǎo)致A死亡結(jié)果的危險，為了避免此結(jié)果右轉(zhuǎn)方向盤，而無意中卻殺害了當(dāng)時正處于右方的B，在此情況下，原因不法行為論者則采用了具體的法定符合說，將自招危難的矛盾作為錯誤論的問題來解決。由于不能將對A的過失視為是殺害B的過失，因此X對B不成立業(yè)務(wù)上過失致人死亡罪（駕車過失致死傷罪）。并且，例如，如果X故意試圖撞死A，但瀕臨沖撞時點又重新思考反悔，向右旋轉(zhuǎn)方向，故意破壞B的建造物的情形，原始行為是故意殺人行為，后行為不可能被認(rèn)定為構(gòu)成故意毀壞財物罪。從該示例足以可見，自招行為與避險行為時的故意和過失很難完全重合，在不盡一致的情況下，按照原因不法行為論的話，會將解決自招危難問題的范圍限制的過于狹窄，因此并不妥當(dāng)。
對此反對意見，山口厚也提出了再反對意見。根據(jù)事前的招致“現(xiàn)實的危險”的責(zé)任（故意或者過失）內(nèi)容，所成立的犯罪應(yīng)是限定性的。也就是說，在自招行為對于法益侵害結(jié)果僅存過失時，盡管避險行為本身是故意為之，也只成立過失犯。按照西田典之的觀點，行為人應(yīng)當(dāng)成立與引起法益侵害行為時的故意或過失相對應(yīng)的犯罪，其結(jié)果就是，即便是因過失而招致了危險的場合，也可能成立故意犯，這實質(zhì)上是違反責(zé)任主義的要求。
另外，還有人針對把招致危難的前行為作為實行行為的這一理解，提出批評意見。即，在原因不法行為說的脈絡(luò)之下，一方面承認(rèn)避險行為適法，另一方面承認(rèn)自招行為的實行行為性的話，原因不法行為論最后就變成“利用適法行為的不法行為”的間接正犯形態(tài)。
（六）期待可能性說
自招危難中很多理論都談及到避險行為者的自我忍受義務(wù)，比如，折中說通常在過失引起危難的情況下，“不能要求行為者越要忍受危險”作為理由，借助期待可能性理論承認(rèn)成立緊急避險。而在山中敬一這里，期待可能性說不是起到輔助的說明性作用，而是被“委以重任”直接作為自招危難是否成立緊急避險的判斷依據(jù)。具體來說，山中敬一別具一格地指出，自招危難的“自招”不僅僅有“自己引起了緊急避難狀況”之義，還有“自己有責(zé)地引起”的意味，并且，與此同時還應(yīng)該包含是否能夠要求陷入緊急狀態(tài)的人“忍受危險的期待可能性”的基準(zhǔn)。
例如忘記攜帶救生衣和朋友一起乘坐帆船出海，偶遇暴風(fēng)雨奪走朋友的救生衣，從而自己得救的情況下，山中敬一認(rèn)為，屬于“自招”危難。但是，如果自己帶來的救生衣偶然破損而無法使用的情形下，奪走朋友的救生衣就另當(dāng)別論了。而基于死刑判決的死刑執(zhí)行、基于逮捕令的逮捕等正當(dāng)行為，對被執(zhí)行、被逮捕的對象來說也是一種“危難”，但死刑犯和被逮捕者負(fù)有“受忍義務(wù)”，所以不允許緊急避難。
但是，這種忍耐受義務(wù)是如何建立如何產(chǎn)生的，其根據(jù)又從何而來，是期待可能性首先必須要明確的問題。對此，山中敬一指出，是否存在這里的“對受忍危險的期待可能性”，理所當(dāng)然要結(jié)合避險行為者是否自己有責(zé)性引起了法益危難狀態(tài)，以及對危難狀態(tài)的發(fā)生是否具有預(yù)見性等來判斷。換而言之，在避險行為者對緊急狀態(tài)的發(fā)生有責(zé)或者有預(yù)見性的場合，就應(yīng)當(dāng)期待避險行為者忍受危難，不容許以損害無辜第三人的方式轉(zhuǎn)移危難。所以，“受忍危險的期待可能性”的根據(jù)，可以說是因為“自招性”。根據(jù)自己的犯罪行為導(dǎo)致死刑判決的人、被執(zhí)行逮捕令的人，根據(jù)自己的違法行為導(dǎo)致了“危難”，當(dāng)然就可以期待忍受被執(zhí)行死刑和被逮捕的危難。
就權(quán)利義務(wù)平衡論上而言，自招危難中避險行為人負(fù)有忍受義務(wù)，法秩序只允許其有限度的避險是可以被接受的。話雖如此，要從理論上確立忍受義務(wù)存在的話，必須要有更為明確的判斷標(biāo)尺，而非泛泛而論。如在忘記攜帶救生衣和救生衣偶然破損的情形下，行為人所面臨的都是沒有一個有效用的救生衣可供使用的事態(tài)，兩種情形中行為人可能遭遇的生命安全上的危險性也是同樣的，那么，為何忘記攜帶的行為人就要相比于救生衣破損的人承擔(dān)更多的忍受義務(wù)？或者為何忘記攜帶的場合，對行為人就產(chǎn)生完全忍受危險的期待可能性，而救生衣破損時，行為人就不具有忍受該危險的期待可能性？對于已經(jīng)攜帶救生衣的人而言，可以理解為對救生衣會破損的境況沒有意識，而在沒有意識的層面上，忘記攜帶只不過屬于本來沒有意識到的情形，因此，對前者不期待忍受危險，同理對后者也不應(yīng)當(dāng)有過高的苛責(zé)，否則有違正義性要求。總而言之，在上述兩種情形下，無論如何也不能得出對忍受義務(wù)判定不一的結(jié)論。
其次，承認(rèn)自招危難的內(nèi)涵還應(yīng)包含“忍受危險的期待可能性”的基礎(chǔ)之上，更深層次的還要追問，忍受危險的義務(wù)范圍如何界定，是否有程度上的限制，以及故意、過失責(zé)任招致緊急狀態(tài)下，行為人的忍受義務(wù)的內(nèi)容是否相等同，若不等同應(yīng)如何確定等。這些都是期待可能性說還未論及到，未來尚待解答的問題。
最后還值得一提的是，期待可能性說理論的不完整性，還體現(xiàn)在自招危難領(lǐng)域的適用上有其局限性。如開篇指出，自招危難可以分為自招本人危難和自招他人危難的情形。在招致他人的法益面臨現(xiàn)實危險的時候，從不作為犯的原理上來看，招致危難的自招行為同時也是創(chuàng)制保證人地位的先行行為。此時，作為義務(wù)的內(nèi)容可以理解為，行為人必須承擔(dān)防止其先行行為造成的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。也就是說，防止結(jié)果的發(fā)生就成為一種強(qiáng)制性要求，不履行或者不完全履行都會產(chǎn)生一定的法律后果，從而構(gòu)成故意或者過失犯罪。所以，自招他人危難的問題牽涉到緊急避險和不作為犯理論的雙重評價，在此，優(yōu)先涉及的、更加重要的反而是義務(wù)違反的問題。
（七）預(yù)見說
對于自己造成的危險，緊急避難究竟在什么范圍之內(nèi)被承認(rèn)，松宮孝明指出，在危險超出預(yù)見范圍或者被迫實行原先預(yù)設(shè)之外的避難行為的情況下，由于法益原本已經(jīng)處于“二律背反”的緊急狀態(tài)之中，此時避險行為者的頭腦中往往是為了不讓事態(tài)進(jìn)一步惡化而在做努力，因此，首先就應(yīng)該否定故意犯罪的成立。不過即便如此，在法益陷入沖突的時點上有可避免性的場合，整體來看，避險行為者導(dǎo)致了一個可以被規(guī)避的法益侵害后果，在這個意義上，還是存在可罰的違法性。
齊藤信治提出，避險行為者事先認(rèn)識到或當(dāng)時認(rèn)識到法益侵害的可能，卻導(dǎo)致了（回避可能的）緊急事態(tài)，著眼于其原因行為等可以成立故意犯或過失犯。故意造成危難的情況下，對于“不得已而為之”的要件需要做出更加嚴(yán)格的解釋。將自己所導(dǎo)致的危險、災(zāi)難和災(zāi)禍轉(zhuǎn)嫁到其他人，擾亂社會和平的程度更為嚴(yán)重，因此，除了保全相對較大的法益之外，特別是還應(yīng)當(dāng)符合相當(dāng)性的要求。若無法被認(rèn)定為避險行為的時候，作為故意、過失犯處罰也是不可避免的。
而且，預(yù)見到法益侵害的發(fā)生，以緊急避難的形式故意造成危難的話，即使實際發(fā)生的危難超出預(yù)想程度，對于已經(jīng)預(yù)見的法益侵害部分，一般而言也無法免除故意的責(zé)任。但對于超出預(yù)見范圍的嚴(yán)重的法益侵犯，齊藤信治認(rèn)為如果是為了拯救顯著較大的法益而必要的話，危險轉(zhuǎn)嫁行為本身還是存在被認(rèn)定為緊急避難的可能。但是，即便如此，對于所預(yù)見范圍之內(nèi)的法益侵害仍然是故意犯，對于超出預(yù)見的法益侵害，只成立過失犯。
預(yù)見說著眼于避險行為者的主觀認(rèn)識，總的來看，對自招危難的有責(zé)性的評價上，預(yù)見說能達(dá)到最佳效果。但是，該理論還有不明確之處。又以登山者案舉例，登山者忽視警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登旅行的情形，認(rèn)識到夜間山上會降溫和內(nèi)心篤定如夜間降溫就侵入他人住所避寒，以及為了侵入他人住宅而不攜帶帳篷，可能會導(dǎo)向不同的結(jié)論。預(yù)見說中的預(yù)見，是一種模糊性概括性的預(yù)見即可，還是以確切特定的預(yù)見為必要？關(guān)于預(yù)見的內(nèi)容尚待進(jìn)一步說明。
04 結(jié)語
值得再次重申的是，并不是只要有責(zé)性招致危難，就完全不存在緊急避險適用的余地。自招危難的正當(dāng)化，不僅在法理基礎(chǔ)上是可能的，事實上日本的司法實踐中也有肯定成立緊急避險的做法，有很多判例能夠證明這一點。