本文摘編自侯猛：《紀要如何影響審判——以人民法院紀要的性質為切入點》，載《吉林大學社會科學學報》2020年第6期。
【作者簡介】侯猛：中國人民大學法學院教授，法學博士。
一、引言
2019年11月8日，最高人民法院印發了《全國法院民商事審判工作會議紀要》。由于這是第九次全國法院民商事審判工作會議的紀要，大家約定俗成簡稱“九民紀要”或“九民會議紀要”。紀要是法院公文的一種。依照《人民法院公文處理辦法》第9條的規定，紀要適用于記載會議主要情況和議定事項。不過，“九民紀要”所引起社會各界特別是法律界的關注度，要遠遠超過之前任何一部民商事司法解釋。這是因為“九民紀要”所規定的事項遠遠超出一部司法解釋的范圍，甚至對社會經濟生活的影響也遠遠超過一部司法解釋。其中涉及公司糾紛、合同糾紛、擔保糾紛、金融消費者權益保護糾紛、證券糾紛、營業信托糾紛、財產保險合同糾紛、票據糾紛、破產糾紛、案外人救濟、民刑交叉11類案件的審理或程序處理和130項具體規定。而且，最高人民法院在印發通知中還指出:“《會議紀要》的出臺，對統一裁判思路，規范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義”。
盡管最高人民法院在關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知中指出:“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引”，但問題在于既然紀要不是司法解釋，為何也可以統一裁判思路?如果紀要與司法解釋一樣，都是具有普遍約束力和可以反復適用的法院公文，那為何司法解釋可以作為裁判依據援引，紀要就不行?最高人民法院沒有給出充分理由進行解釋，也沒有對紀要加以明確定性。學界對此也缺少足夠的細致分析。
實際上，學界更關注司法解釋，鮮見研究法院公文。本文試圖做這樣的嘗試，研究作為法院公文之一種的紀要，通過厘清紀要與司法解釋的關系，進而展現其影響審判活動和法院的職權配置過程。為集中討論問題，本文研究的主要文本是已經公開的最高人民法院的紀要。數據主要來自于北大法寶法律法規數據庫和中國裁判文書網。同時，為論證需要，也會部分涉及其他層級法院的紀要。
二、法院紀要的類型
紀要不止是法院公文的一種形式，也是黨政機關公文的一種形式。《黨政機關公文處理工作條例》第3條規定:“黨政機關公文是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家的方針政策，公布法規和規章，指導、布置和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具。”依照條例的規定，公文種類包括:決議、決定、命令(令)、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要。《中國共產黨工作機關條例(試行)》《中國共產黨黨組工作條例》《中國共產黨地方委員會工作條例》還做如下相關規定:“會議由專門人員如實記錄，對決定事項編發會議紀要并按照規定存檔備查。”《人民法院公文處理辦法》是參照《黨政機關公文處理工作條例》制定的。《人民法院公文處理辦法》第3條規定:“人民法院的公文(包括電子公文和傳真電報)是人民法院在審判執行工作和司法行政工作過程中形成的具有特定效力和規范體式的公務文書，是傳達貫徹黨的路線、方針、政策，執行國家法律，發布司法解釋，指導、部署和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具。”法院公文的種類與前述黨政機關公文種類完全相同。每一個法院的日常運作，不論是其內部之間、其與上下級法院之間，還是該法院與其他國家機關之間，往往是通過上述形式的公文來展開的。法院公文包括法院紀要的數量是海量的，多數沒有公開。少量公開的往往散見在各處，沒有專門數據庫進行系統查詢。相比之下，司法解釋都是公開的，數量更少，但有專門數據庫可以檢索。故此，研究法院紀要的第一步，就是對其進行系統性的歸納分類。
首先是紀要的名稱問題。紀要是用于記載會議主要情況和議定事項文件，但過去用語不規范和不統一，有關司法的會議紀要也會稱為會議決議。例如，在1953年9月10日，中央人民政府政務院以命令的形式批準司法部關于執行第二屆全國司法會議決議的指示。因此，就數據樣本而言，會議決議就不在本文的分析之內，僅以“紀要”作為關鍵詞進行檢索。本次檢索的時間是2020年1月8日，使用的是北大法寶法律法規數據庫，公開檢索到的最高人民法院的紀要有60份。以標題名稱來判斷，只有1份有關司法行政工作的紀要，即1983年最高人民法院印發的《全國人民法院檔案工作會議紀要》，其他59份紀要都與審判執行工作相關。
在最高人民法院59份有關審判執行工作的紀要中，其發文機關也并非只有最高人民法院。最高人民法院(含內設機構)單獨發文的有46份，最高人民法院與其他機關聯合發文的有13份。這些聯合發文的機關有最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署、國家煙草專賣局、國家稅務局等。同時，依照《人民法院公文處理辦法》和《黨政機關公文處理工作條例》的規定:“聯合行文時，使用主辦機關的發文字號”。那么在13份聯合發文的紀要中，至少有5份紀要的發文字號并非最高人民法院作為主辦機關的發文字號。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于印發《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》的發文字號是“公通字[2002]29號”，這表明公安部是該紀要的主辦機關。再如，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》的發文字號是“署緝發[2019]210號”，這表明海關總署是該紀要的主辦機關。
盡管檢索到的聯合發文的紀要只有13份，但最高人民法院跨部門協調的公共事務越來越多，聯合印發紀要的實際數量更多。例如，2017年7月19日，最高人民法院、中央綜治辦、最高人民檢察院、教育部、公安部、民政部、司法部、國家衛生計生委、新聞出版廣電總局、國務院婦兒工委辦公室、全國總工會、共青團中央、全國婦聯、中國關工委、全國老齡辦印發《關于建立家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度的意見》。其中規定:“聯席會議以會議紀要形式明確會議議定事項。會議紀要經與會單位同意后印發有關方面，同時抄報國務院和中央政法委。”除了家事審判聯席會議以外，還有京津冀三地法院聯席會議機制，等等。這些聯席會議制度在召開會議后，大多會形成聯席會議紀要。
在最高人民法院單獨發文的46份紀要中，以最高人民法院辦公廳作為主辦機關發文的至少有10份。例如，《全國法院民事再審審查工作座談會紀要》的發文字號是“法辦[2013]36號”。如果是最高人民法院作為主辦機關，其發文字號的發文機關代字是“法”或“法發”。例如，最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知的發文字號是“法[2019]254號”。除此之外，還有最高人民法院其他內設機構的發文字號，例如，“法民字”“法研發”“法經發”“法刑一發”，等等。而依照《人民法院公文處理辦法》第16條第2項規定:“人民法院辦公廳(室)根據授權，可以對下級人民法院和其他機關行文;其他內設部門不得直接對下級人民法院或者其他機關行文。”這至少說明在過去，最高人民法院的其他內設部門直接對下級人民法院行文的做法是不夠規范的，但這并非意味著最高人民法院辦公廳以外的內設機構不能制發紀要，而是說應當在遵循規范的要求下制發紀要。《人民法院公文處理辦法》第16條第3項就規定:“人民法院內設部門在各自職權范圍內可以對本院其他部門行文;可以與上下級人民法院業務對口部門之間相互行文;可以與其他同級機關相關部門行文。”最高人民法院知識產權審判庭在2016年就制發了《關于專利行政授權確權案件裁判標準會議紀要》，該紀要有六個部分9項具體規定，與大部分最高人民法院的紀要不同，這9項具體規定都明確指向最高人民法院的已有判決。舉例來說，第3項“關于依職權認定常規技術手段”規定:“專利復審委員會可以依職權認定技術手段是否為常規的技術手段，該認定不以無效宣告請求人是否提出為依據”。在這一規定之后隨即說明“參見最高人民法院(2016)最高法行申字598號再審申請人高振華與被申請人專利復審委員會、一審第三人浙江方向汽車零部件有限公司實用新型專利權無效行政糾紛一案”。不難看出，最高人民法院知識產權審判庭的這份紀要具有高度技術性，實際上是裁判操作指南，因此也可以說具有統一裁判思路的功能。
同樣具有高度技術性的紀要類型，是近年來出現的專業法官會議紀要。人民法院出版社在2018年出版《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》、2019年出版《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要》。其中公開的法官會議紀要，主要是圍繞該審判庭一個一個的具體案件展開，細化到某一個法條的具體適用，最終形成法官會議意見。這兩本書的主編賀小榮當時分別擔任民事審判第二庭庭長和第二巡回法庭庭長。他在書中寫道:“法官會議紀要作為法官會議的最終產品，雖然不能直接成為合議庭和獨任法官裁判的依據，但其對合議庭和獨任法官將會產生較為重要的影響。應當說明的是，法官會議紀要不完全等同于法官會議記錄，法官會議紀要是根據法官會議記錄濃縮概括而成，它是由會議秘書或者持多數意見的一名受托法官，根據多數人意見進行歸納總結，提煉裁判規則，闡釋內在法理，從而為類案的處理提供裁判指引。”
法官會議紀要的形式，類似于中國臺灣地區“最高法院”或“最高行政法院”庭長法官聯席會議決議。法官聯席會議決議雖然沒有臺灣地區“司法院”大法官會議決議解釋文的法律效力，但有專業說服力，因此也會被同行評議。還需要說明的是，最高人民法院內設機構的專業法官會議紀要與最高人民法院內設機構的紀要有很大區別:專業法官會議紀要并非《人民法院公文處理辦法》所指的法院公文，并無嚴格制發要求。
最難公開見到的紀要類型，應是最高人民法院審判委員會的會議紀要。由于幾乎沒有公開，因此也少有人知。2019年8月2日，最高人民法院印發《關于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》，其中第23條規定:“審判委員會會議紀要或者決定由院長審定后，發送審判委員會委員、相關審判庭或者部門”。這就是說，最高人民法院審判委員會的會議紀要雖然沒有公開，但按照流程規定是在法院系統內部傳閱并指導審判實踐。當然，并非所有層級法院審判委員會的會議紀要都不公開。如果在網絡上進行檢索，仍可以查找到相當數量的各級法院審判委員會的會議紀要。而且，有的法院“審判委員會會議紀要”這幾個字是作為公文格式中的固定紅色版頭，具體內容則以意見或通知等作為文件名稱。
歸納來說，最高人民法院的紀要有多種類型：就內容來看，分為有關審判執行工作的紀要、有關司法行政工作的紀要;就制定主體來看，有最高人民法院單獨印發的紀要、最高人民法院和其他單位聯合印發的紀要；就制定層級來看，至少有以最高人民法院名義和辦公廳名義印發的紀要、最高人民法院審判委員會的會議紀要、以最高人民法院審判庭名義印發的紀要，以及最高人民法院審判庭的法官會議紀要。不同類型紀要的效力是不同的。
從法院內的科層結構來劃分，各審判庭的專業法官會議、審判委員會內設的審判專業委員會和審判委員會構成三個層級，各自的會議紀要的效力也是由低到高。不過即使是以最高人民法院名義印發的紀要，也并非都經過審判委員會的討論。例如，最高人民法院印發的“九民紀要”是2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過的。因此，如果出現適用沖突的情形，應當優先適用經過最高人民法院審判委員會討論通過的最高人民法院印發的紀要，或最高人民法院審判委員會的會議紀要。再如，高級人民法院審判委員會通過的紀要與最高人民法院審判庭的專業法官會議紀要，如果出現規定上的不一致又如何適用?從效力上來說，下級法院或同級法院應當優先適用高級人民法院審判委員會通過的紀要。
簡言之，依照《人民法院公文處理辦法》的規定，紀要“適用于記載會議主要情況和議定事項”。這一規定看似十分簡單，但實際情形更為復雜。對最高人民法院而言，不僅其內部科層的不同機構需要召開專題會議，在外部關系上，最高人民法院與同級單位也會就某一事項召開協調會議。甚至可以說有多少不同類型的會議，就會形成多少不同類型的紀要。僅就審判執行工作而言，最高人民法院紀要的復雜程度，我們還遠遠沒有認識到。
三、紀要為何不可被司法解釋替代
所謂紀要為何長期存在的疑問，是針對司法解釋而言的：既然司法解釋的制定已經規范化、常態化，為何還需要有關審判工作特別是針對個案裁判規定的紀要？畢竟不論司法解釋還是紀要都具有統一裁判尺度或思路的功能，同質性很高。在給出理由之前，可以先檢視各級人民法院裁判援引紀要的情況。就數量而言，紀要被援引的總數量遠不及司法解釋，但也不少。例如，在中國裁判文書網中，就有2 570份裁判文書援引了《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》。這里再以2018年3月4日印發的《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱“破產紀要”)為例來集中分析。筆者通過檢索中國裁判文書網，發現在2018年和2019年兩年間共有203份裁判文書援引該破產紀要。在對這203份裁判文書逐一甄別后，有98份裁判文書是由當事人或已審法院單獨援引破產紀要;有105份裁判文書是由當審法院援引破產紀要。在105份由當審法院援引的裁判文書中，將破產紀要作為裁判說理援引的有96份，將破產紀要作為裁判依據援引的有9份。在將破產紀要作為裁判說理援引的96份裁判文書中，其表述的具體措辭也各有不同。
在裁判文書的裁判說理部分，大部分情況是援引破產紀要的具體條文，并且稱為“根據”“依照”“參照”或“結合”某某條。例如，編號(2019)黔民他1號裁判文書中的表述方式是“根據《全國法院破產審判工作會議紀要》第33條的規定”;編號(2019)黔民他2號裁判文書中的表述方式是“依照《全國法院破產審判工作會議紀要》第33條”;編號(2017)粵民終2620號裁判文書中的表述方式是“參照《全國法院破產審判工作會議紀要》第九條”;編號(2019)冀0825民初2603號裁判文書中的表述方式是“結合……《全國法院破產審判工作會議紀要》的通知第27條”。這種“根據”“依照”“參照”或“結合”的表述，已經疑似或近乎于是作為裁判依據了，也因此，有的裁判文書沒有明確列舉具體條文，只說根據或符合精神。例如，編號(2019)黑民終443號裁判文書中的表述方式是“根據《全國法院破產審判工作會議紀要》精神”;編號(2018)川03破1號之五裁判文書中的表述方式是“符合……《全國法院破產審判工作會議紀要》……精神”。還有的裁判文書則避免使用上述措辭，而只是敘述破產紀要某某條“明確”“明確規定”或“明確指出”。例如，編號(2018)川破終11號裁判文書中的表述方式是《全國法院破產審判工作會議紀要》……第14條明確規定”;編號(2019)湘民終241號裁判文書中的表述方式是“《全國法院破產審判工作會議紀要》第31條明確”。
盡管最高人民法院禁止將紀要作為裁判依據，但紀要仍出現在一些裁判文書的裁判依據部分。其具體措辭有兩種:1)將紀要與法律、司法解釋條文并列都表述為“依照”。例如，編號(2019)粵13破申22號裁判文書中的表述方式是“依照《……企業破產法》第……條……《全國法院破產審判工作會議紀要》……第十四條的規定，裁定如下:”。2)先表述“依照”法律、司法解釋條文，隨后“參照”會議紀要條文。例如，編號(2018)浙08破6號裁判文書中的表述方式是“依照《……企業破產法》第……款，參照《全國法院破產審判工作會議紀要》第三十條之規定，裁定如下:”。相比之下，后一種措辭比前一種措辭要嚴謹。
值得注意的是，針對紀要能否作為裁判依據，也有當事人對此提出上訴。在日照市東港區人民法院(2018)魯1102破4,5,6,7號、(2019)魯1102破1號民事裁定中，法院在裁判說理部分，援引了破產紀要:“根據最高人民法院《全國法院破產審判工作會議紀要》第32條……根據最高人民法院《全國法院破產審判工作會議紀要》第35條……復議申請人認為，該紀要不屬于司法解釋的四種類型之一，不具備司法效力，法院裁定受理合并重整申請缺乏法律依據”。二審法院即山東省日照市中級人民法院在(2019)魯11破監4號民事裁定書中，明確指出:“關于《會議紀要》是否可作為本案裁判依據問題。為更好規范實踐中關聯企業實質合并破產行為，最高人民法院組織各省、自治區、直轄市高級人民法院、設立破產審判庭的市中級人民法院的代表在總結實踐經驗的基礎上對人民法院破產審判涉及的主要問題進行了深入探討、研究，并最終達成共識形成《會議紀要》。該《會議紀要》第六部分首次就關聯企業合并破產問題作出規定，在《破產法》《公司法》以及相關司法解釋均未對關聯企業合并破產程序作出明確規定的情形下，該會議紀要應對破產審判實踐具有指導、規范意義，東港區法院依據《會議紀要》以及《破產法》‘公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益’的立法宗旨作出裁判并不違反法律規定，本院予以支持”。這就是說，盡管初審法院是在裁判說理部分援引了破產紀要，但二審法院認可了破產紀要作為裁判依據的屬性。在筆者看來，這一援引的確在實質上構成裁判依據。因為判斷紀要是否是裁判依據的標準，并非看其是出現在裁判文書的裁判說理部分還是裁判依據部分。表述在什么位置并不重要，重要的是去判斷法官在審理過程中是否運用了該紀要進行裁判。簡言之，紀要作為裁判依據雖然沒有合法性，但各地法院實際上是或明或暗的將其作為裁判依據加以援引。因此，就統一裁判尺度而言，紀要與司法解釋在功能上并沒有本質區別。
那么，究竟如何理解紀要與司法解釋的關系?通常看法是讓司法解釋替代紀要，從而徹底解決裁判依據的合法性。具體來說，就是將包括紀要在內的規范化程度不高的司法文件轉化成為司法解釋，從而完全替代紀要。不過從數據庫檢索結果來看，在最高人民法院的60份紀要中，1997年實行司法解釋規范化改革以后制發的紀要就有42份，甚至比改革之前還要多。當然有人或許會批評紀要的公開規模有限，這一事證說服力不強。但更具說服力的情況變化是，最近二十多年以來，不僅司法解釋的數量在大幅增加，紀要的數量也在大量增加。這至少在經驗層面上可以說明紀要與司法解釋并非替代性關系。在現有體制下，紀要仍有獨立發揮作用的必要性。這種必要性主要體現在如下幾點:
第一，紀要能更快回應社會現實提出的問題。紀要是用來記載會議主要情況和議定事項，而通過開會商議解決當下緊迫問題是中國國家治理包括司法治理的基本工作機制。紀要所總結歸納的解決問題指南，不僅具有針對性，而且比司法解釋反應速度更快，成本更低、更新速度更快。對于新舊紀要的關系，一般的處理原則是在新紀要出臺后，舊紀要原則上不再適用。
紀要比司法解釋更能快速回應當前的政治經濟時勢，更有針對性地貫徹落實黨和國家當時的路線方針政策，這有助于推動形成統一的裁判思路。例如，《全國法院民商事審判工作會議紀要》在引言部分就指出:“為全面貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中全會以及中央經濟工作會議、中央政法工作會議、全國金融工作會議精神，研究當前形勢下如何進一步加強人民法院民商事審判工作，著力提升民商事審判工作能力和水平，為我國經濟高質量發展提供更加有力的司法服務和保障”。《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》也主要是為支持國家金融體制改革，確保不良資產處置工作順利進行，解決金融不良債權轉讓中的國有資產流失問題。《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》則是為了應對2008年的金融危機問題。
第二，紀要綜合性強，既規定宏觀工作原則和管理流程，也規定審理案件的具體指導意見。以2018年最高人民法院印發的《全國法院破產審判工作會議紀要》為例，該紀要共分為九個部分。其中不僅規定了破產審判的總體要求、破產審判的專業化建設、破產信息化建設等涉及審判管理事務的內容。還詳細規定了管理人制度、破產重整程序、破產清算程序、關聯企業破產、執行程序與破產程序的銜接問題、跨境破產等審理案件的具體指導意見。相比之下，司法解釋的制定程序更為嚴格，制定周期更長，制定成本更高，條款的精細程度即規范化要求更高。而且，司法解釋主要是根據法律制定和根據有關立法精神制定，其表現形式是具體條文。因此，司法解釋一般也不會規定某類案件審判的工作原則和管理流程等事項。
第三，紀要還具有補強司法解釋統一裁判尺度的功能。特別是在司法解釋沒有明確規定的情況下，法院會直接參考紀要的規定，但又不會明顯違反現有的司法解釋。而且，紀要中規定的審判案件的指導意見，在審判實踐中經過反復適用以后，最終很有可能演化成為司法解釋的具體條款。以《全國法院民商事審判工作會議紀要》為例，紀要有13條具體規定。這些規定雖然并非以“第某條”的形式標出，但卻是用阿拉伯數字標出順序。每一項規定的內容規范化和專業化程度很高，只是還需要在審判實踐中反復適用，具有統一裁判的功能。這距離正式的司法解釋條文，實際上只有名稱上的一步之遙。
四、如何理解紀要的文件性質
如前所述，紀要不是司法解釋，但又類似司法解釋那樣具有統一裁判功能。如何準確把握紀要的文件性質，特別是用什么名稱來加以界定表述其性質，還需要仔細推敲。紀要是法院公文，這是官方認可的名稱并無異議。此外，還有將紀要稱為司法文件、司法政策、司法解釋性質文件、司法指導性文件或審判指導性文件、規范性文件等。這些名稱是否都合適呢?
司法文件是通用提法，將紀要稱為司法文件沒有大的問題。最高人民法院研究室自1986年以來一直編有《司法文件選》，由人民法院出版社按月出版發行。司法政策則尚無明確的官方定義。時任最高人民法院副院長江必新認為，司法政策是指擁有國家公共權力或者對司法具有指導職能的國家機關對于司法活動所作的原則要求。司法政策的制定主體不僅包括法院，也包括執政黨和立法機關。因此，司法政策既包括黨中央或中央議事協調機構制定通過的一系列司法管理和司法改革文件，也包括最高人民法院的工作報告、領導講話，等等。紀要也是落實國家政策轉化成為法院公共政策的載體，因此，將紀要歸為司法政策沒有問題，但意義并不大。需要仔細推敲的是，紀要能否認定為司法解釋性質文件、規范性文件和司法(審判)指導性文件。
第一，紀要是否可以稱為司法解釋性質文件?將紀要視為司法解釋性質文件，這在法學界甚至法律界有一定市場。除了學界的彭中禮以外，有法院實務部門經歷的孫佑海也持有此看法。“司法解釋性質文件”這一名稱，首先是最高人民法院的正式用法。例如，2012年8月21日最高人民法院印發的《關于廢止1979年底以前發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第八批)的決定》，其文件名稱就將司法解釋性質文件與司法解釋并列。該廢止決定中就包括最高人民法院在1966年5月12日印發的《關于處理中朝兩國公民離婚案件座談會紀要》的通知([66]法民字第8號)。因此，也就可以推定這一座談會紀要屬于司法解釋性質文件。但如果據此將紀要認定是司法解釋性質文件并不適當，這是因為最高人民法院實際上是在否定意義上使用這個詞。對于1997年司法解釋規范化改革以前的相關文件，最高人民法院認可其為司法解釋性質文件，但在1997年以后，最高人民法院就不再制定或不認為自己會再制定司法解釋性質文件。此外，最高人民法院很早也不允許下級法院制定司法解釋性質文件，甚至認為司法解釋性質文件與紀要是兩回事。例如，最高人民法院在1987年3月31日印發的《關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件的批復》(已失效)中指出:“廣西壯族自治區高級人民法院:你院報來和刊載于《審判工作探索》上的‘關于處理房屋、宅基地案件貫徹執行有關政策法律若干問題的意見’均已收到。經研究，我們認為:你院下發的上述文件，具有司法解釋性質，地方各級法院不宜制定。對審判實踐中遇到一些具體問題，建議你們在調查研究的基礎上，寫一些經驗總結性文章(如天津市高級法院關于婚姻家庭糾紛問題‘審判業務討論會紀要’，詳見《人民司法》1985年第9期)，供審判人員辦案時參考”。基于上述事實可以推定，目前最高人民法院并非在肯定意義上使用司法解釋性質文件一詞。雖然紀要不是司法解釋，在學理上或許可以認為具有準司法解釋的性質，因為紀要和司法解釋一樣能夠發揮統一裁判尺度的功能。這個道理與認為司法解釋具有準立法的性質是類似的。
第二，紀要是否可以稱為規范性文件?這是可以的。紀要與司法解釋一樣，在性質上可以歸為規范性文件。司法解釋作為規范性文件在法律上有明確規定。例如，《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第五章“規范性文件的備案審查”第31條規定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案”。紀要也可以稱為規范性文件，其主要依據來自于最高人民法院的自身規定。例如，2017年7月25日最高人民法院印發的《最高人民法院司法責任制實施意見(試行)》第18條規定，審判委員會履行“制定司法解釋和規范性文件”的職責。在這里，紀要可以歸入規范性文件。這是因為紀要具備規范性文件的基本條件，即其所規定的事項具有普遍約束力并可以反復適用。將紀要與司法解釋同樣歸為規范性文件的意義，還在于可以明確認定紀要的效力低于司法解釋。這里的效力并非指普遍的法律效力，而是普遍約束力。司法解釋的普遍的法律效力，僅僅來自于《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第5條的規定:“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力”。《立法法》在附則第104條規定司法解釋時，雖然對其提出了備案要求，但并沒有明確規定其具有普遍的法律效力。因此，嚴格說來，司法解釋具有普遍的法律效力并沒有得到國家認可，只能退而求其次稱為具有普遍約束力。
認定紀要比司法解釋普遍約束力低的一個重要標志，是公文處理方式上的重大區別。司法解釋不屬于《人民法院公文處理辦法》的公文，是特定法律公文。其法源首先來自于《立法法》第104條的規定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”這表明司法解釋有明確的法源，而且依照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》，司法解釋以最高人民法院公告形式公布，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引。紀要沒有明確的法源，而且是以最高人民法院通知的形式印發，行文機關一般是下級機關即省一級的法院。如果是聯合印發，發文對象則是下級即省一級的對口單位。而且，在印發通知時，對于下級機關執行程度的具體表述，不同通知還不一樣。有的表述是“請遵照執行”，有的則表述為“望認真貫徹執行”“供參照執行”。“九民紀要”的通知則表述為:“為便于進一步學習領會和正確適用《會議紀要》，特作如下通知”。基于上述理由，可以說紀要是規范性文件，但其普遍約束力低于司法解釋。
第三，紀要是否可以稱為司法(審判)指導性文件?這是合適的提法。最高人民法院在正式出版物中有過多次明確說明。例如，在最高人民法院周強院長主編的《最高人民法院司法解釋匯編(1949—2013)》的出版說明中，就指出司法指導性文件是除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件以外的涉及法律適用問題的文件。該匯編收入了紀要。再如，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》就被最高人民法院法官明確認為是當前和今后一段時期人民法院審理毒品案件的重要指導性文件。此外，由人民法院出版社法規編輯中心編輯的《解讀最高人民法院司法指導性文件》也將紀要收入其中。
大致來說，紀要對審判過程具有指導作用，特別是其行文針對下級法院，對其審判工作具有指導作用，因此將紀要稱為司法指導性文件是合適的。由于審判委員會對審判擔負宏觀指導的職能，紀要如果要符合審判指導文件的形式要求，一般應由審判委員會通過后簽發。不過實踐中，各級法院出臺的如“會議紀要”等內部指導統一裁判尺度的文件等，幾乎都未通過審判委員會討論決定，而是經過調研起草、召開座談會、研討會等方式討論定稿后按一般行政化公文程序進行層級簽發的。另外，紀要與司法解釋相比，還需要注意如下正式表述的細微區別:司法解釋具有統一裁判尺度的功能，紀要則具有統一裁判思路的功能。稱為統一裁判思路而不是尺度，也是暗示紀要的權威性不僅是來自機構的等級，還突出了專業權威性。紀要的具體規定得以確立更像是專業判斷，來自法官的多數共識，甚至是來自于法律界和法學界的多數共識。例如，不少紀要經過了審判委員會的專業委員會的討論通過，還有越來越多的專業法官會議紀要。在這個意義上可以認為，紀要在正式定性上屬于審判指導性文件，而在學理性質上近似于法學通說。紀晨曦較早地認識到這一點，他說:“紀要的實質內容是與會者對新情況或疑難問題達成的、救濟于當前期適法困境的多數意見，也是法官意見表達的共鳴策略或者說是意見交換的溝通結論。從這個意義上說，紀要也可謂是部分學者研究的‘法學通說’”。魏振華也基本認同，但他更傾向于認為，對于既未經最高人民法院審判委員會討論通過又未采取條文序號表述形式的司法指導性文件，典型如《內部文件稿》可以考慮借鑒法學通說機制予以援用。
所謂法學通說，是來自德國的法學概念，是指針對現行法律框架中某一具體法律適用問題，學術界和司法界人士經過一段時間的法律商討而逐漸形成的，由多數法律人所持有的關于法規范解釋和適用的法律意見。以“九民紀要”為例，最高人民法院民二庭負責人在就《全國法院民商事審判工作會議紀要》答記者問中指出:“從今年2月份開始起草到11月份出臺，歷時8個多月，其間我們多次專門調研、征求專家學者意見、書面征求有關部門和單位意見，還向全社會公開征求意見……紀要主要有以下幾個特點:……二是指導理論新。紀要密切關注正在修改過程中的民法典、公司法、證券法、破產法等法律的最新動態，密切跟蹤金融領域最新監管政策、民商法學最前沿理論研究成果”。與制定司法解釋相比，紀要更注重理論性的一面。例如，還是在答記者問中，負責人強調了民商事審判的基本理念之一就是“特別注意外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規定的原則，現行法律只是規定了體現外觀主義的具體規則，審判實務中應當依據有關具體法律規則進行判斷，類推適用亦應當以法律規則設定的情形、條件為基礎”。這已經帶有很強的法學通說色彩。如果將紀要視為法學通說，在內容構成上，還包括紀要的理解與適用等一些說明性資料。例如，最高人民法院民事審判第二庭編著的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，全書近75萬字，由參與紀要起草的法官撰寫了詳細的學理理由和適用要點。這些對紀要進行解讀的說明性資料，雖然是由法官單獨署名，但往往發表在最高人民法院辦公廳主辦的《人民司法》雜志上，具有學理性并且也能夠輔助裁判，因此可以作為法學通說的組成部分。
實踐中，法官在審理民事案件時會根據請求權基礎理論，從當事人的訴訟請求出發擇定案由，進而查找該請求權的現行法律政策依據也就是請求權的基礎規范。而紀要與最高人民法院的其他審判指導性文件一樣，也被認為是請求權的基礎規范來源之一。例如，在人民法院出版社編著的《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規范指引》一書中，最高人民法院民事案件案由264“申請公司清算”，其請求權基礎規范指引不僅包括民法總則、公司法，也包括了《最高人民法院關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》;案由271“申請破產重組”，其請求權基礎規范指引不僅包括企業破產法、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(二)》，也包括了《最高人民法院印發〈全國法院破產審判工作會議紀要〉的通知》。這說明，法官實際上會在學理上將紀要作為請求權的基礎規范，并非以沒有法律效力為由將其排除在外。對于法官裁判而言，如果法律、司法解釋都是硬約束的話，紀要可以算是軟約束。法官在裁判過程中需要自由裁量和利益衡量，而這些軟約束的文件，特別是具有法學通說屬性的紀要，有助于法官把握法律效果和社會效果的統一。
五、結語
紀要能夠在最高人民法院長期存在，首先是基于最高人民法院的國家機關的性質。作為國家機關，最高人民法院要通過包括紀要在內的公文的形式履行傳達貫徹黨的路線、方針、政策，指導、部署和商洽工作的職能。因此，嚴格來說，紀要并非最高人民法院作為最高審判機關行使審判權的具體表現。作為審判指導性文件，紀要是最高人民法院行使審判指導權的表現形式。目前最高人民法院除了審判權以外，還有延伸出來的審判監督權和審判管理權。最高人民法院的審判指導權與審判權、審判監督權、審判管理權的關系是:法院直接審理具體個案是行使審判權;法院對具體生效案件進行監督是行使審判監督權;法院在微觀上對個案進行流程管理，在宏觀上對全院案件進行總體管理是行使審判管理權。對于法院如何進行審判、如何進行審判監督、如何進行審判管理加以規定，首先是法律的權力。在遵守法律法規的前提下，最高人民法院制定相關規則例如紀要就是在行使審判指導權。
如此來看，紀要對審判的影響可以區分為兩個層面:最高人民法院制定紀要是對審判活動進行指導，所謂審判指導權是法院制定審判規范，發揮宏觀指導職能的權力;而各級人民法院是對紀要進行適用或執行，若關于裁判規則的適用，則體現在個案審判過程之中;若關于監督或管理規則的執行，則體現在審判監督或審判管理活動中。
值得注意的是，隨著新型審判權運行機制的建立，下級法院請示匯報的做法受到越來越多的限制，數量越來越少，法院更傾向于通過召開各種審判工作座談會等集體討論的方式用以統一規范辦案過程，推動法律適用或裁判標準的統一。也就是說，伴隨著請示批復的減少，各種形式的會議紀要或類似紀要的規范性指導意見會越來越多。總之，紀要的制定與適用的背后，反映出最高人民法院的審判指導權與審判權、審判管理權、審判監督權之間的關系。紀要的制定與適用不僅是一個規范性命題，更會展示出最高人民法院在實踐中不同職權的配置過程，因此還需要更多細致的經驗研究。