2020年10月7日至11月4日，北京大學法學院全球教席、英國倫敦政治經濟學院刑法學教授Jeremy Horder以“公司反賄賂法：比較分析”為主題舉辦了四場線上講座活動。本次系列講座由北大法學院副教授江溯主持，講座吸引了校內外眾多師生參與，反響熱烈。
Jeremy Horder是英國倫敦政治經濟學院刑法學教授、英國人文和社會科學院院士和中殿律師學院名譽委員。從赫爾大學和牛津大學畢業后，他在牛津大學耶穌學院和伍斯特學院擔任研究員。他1998至2000年擔任牛津大學法律系系主任，2005至2010年任英格蘭和威爾士法律改革委員會成員，主要負責刑法改革。他于2010至2013年擔任倫敦大學國王學院Edmund-Davies講席刑法學教授。他還是“無罪也要正義”志愿組織執委會的成員，該組織致力于幫助那些因非法謀殺而支離破碎、但案件主要嫌犯被無罪開釋的家庭。2018 年，Jeremy Horder的最新專著《公職瀆職論刑》由牛津大學出版社付梓。
本文以文字實錄的方式呈現學者之間的交流與對話。
1法人刑事責任的模式
Jeremy Horder：世界各國對公司刑事責任存在立法上的分歧，部分國家否認這一概念，并主張對公司追究條件更為寬松的行政責任。持肯定觀點的立法可以分為三類：其一是較為嚴格的立場，以英國的同一視理論為代表，認為只有公司最高層管理人員具備犯意并實施相關行為，才能認定公司成立犯罪。然而，這種標準會使得大型公司利用復雜的組織架構，通過下放決策權等措施以規避責任。此外，英國法在賄賂（bribery）與協助逃稅（facilitation of tax evasion）領域規定了“未能阻止犯罪”的例外責任模式。其二是較為寬松的立場，以美國的替代責任理論為代表，認為追究公司刑事責任需要代理人滿足三個條件：（1）具備犯罪過錯要素；（2）在職權范圍內；（3）為了公司的利益。該理論借鑒自民法原則，不考慮員工職級高低，也不承認公司的責任豁免，因此可能起到鼓勵公司掩飾犯罪行為的反面激勵效果。其三是折中立場，以中國為代表，強調犯罪行為應出于單位集體決策或由具有職權的個人做出，并必須反映單位意志。
江溯：較之英美，中國確實是一種折中模式。基于合法性原則，只有刑法分則中明確規定了單位主體的犯罪，才涉及單位的刑事責任問題。公司承擔刑事責任的法理基礎是什么？
Jeremy Horder：自然人與公司存在很多不同，后者可以基于集體而認知、行動。在區別于自然人成員的基礎上，承認“公司人格”概念可能會對刑法產生一定影響。
2英國反賄賂法
Jeremy Horder：英國反賄賂法于2010年進行了改革，其中對行賄與受賄犯罪規定的落腳點是實施“不當（improper）行為”，即違背善意、公正、守信等行為期待，其判斷僅以在英國人們對行為的期盼為標準，法律后果包括十年以下監禁、無限額罰金，以及剝奪參與公共部門競標資格。除英國公民外，該法同樣適用于通常居住在英國、在英國注冊登記，以及在英國展開業務的自然人或公司。該法第7條將未能阻止賄賂規定為獨立的犯罪，即與公司有關聯的人（不限于雇員、代理人）為了獲取、保持業務，或為了該公司在商業行為中獲取、保持優勢，向他人行賄的，該公司成立一項犯罪。同時，公司可以以設立了防止犯罪發生的“充分程序”（adequate procedures）為由提出抗辯。程序是否充分則要綜合業務性質、公司規模等確定，其官方指南進一步提出了六項原則：適當程序、頂層承諾、風險評估、盡職調查、溝通與監控。
江溯：根據英國反賄賂法，未能阻止賄賂犯罪的對象包括子公司或其他公司的賄賂罪行，但如果該公司建立了合規程序，或者甚至雇傭了合規官員，能否構成一項抗辯？
Jeremy Horder：一個公司應當因實施了防止賄賂的程序而得到獎勵，但前提是該程序是真實、有效、適當的，對此應綜合考慮行業規范、貿易對象等要素。例如，與賄賂風險高發地區進行經濟往來的公司應當承擔更高的預防義務。
3國際視野下的反賄賂
Jeremy Horder：美國1977年《反海外腐敗法》是打擊國際賄賂的第一次重要嘗試，該法采取雙管齊下的措施，規定了內部的會計披露制度，以及對特定支付活動的供給側規制。同時，該法創造性地賦予海外公司遵守國內規范的義務，主要關注行賄方的行為，并廣泛適用于在美國境內促進行賄或非法支付的行為。但在國際賄賂案件中，其通常會尋求與海外檢察官的合作。此外，該法規定賄賂必須具備腐敗意圖，因此受勒索而給予財物不被視為賄賂。在替代責任模式的基礎上，母公司要為其授權、參與的，或在其控制下的子公司的賄賂行為承擔責任。1988年國會對該法進行了如下修正：首先，增加了三個抗辯事由，包括支付在海外是合法的、支付是真實且合理的、支付是為了一項日常政府行為（即便利付款，facilitation payment）；其次，引進了避風港條款，即可就爭議中的商業行為向司法部尋求指導，但該條款適用較少且僅限賄賂犯罪。
根據中國刑法，董事和經理可能因故意或過失沒有采取預防賄賂的措施而承擔責任，同時單位刑事責任的歸責范圍也較寬，特別是第31條中“直接責任人員”的含義缺乏明確性。《刑法修正案（八）》增加了對外國公職人員和國際組織公共官員的行賄處罰，可以視作英美相關規定的翻版；《刑法修正案（九）》禁止向離職的國家工作人員行賄，填補了美國模式的處罰漏洞，但仍缺少對海外賄賂的明確管轄規定。而且通過對犯罪意圖與犯罪數額的規定，中國刑法也部分解決了所謂便利費的問題。《反不正當競爭法》的出臺，也對賄賂犯罪的認定產生了一定影響。
江溯：近年一些中國公司受到《反海外腐敗法》的制裁，這部法律的超地域管轄權是否過寬或過窄？
Jeremy Horder：很難做出這種評價，國際賄賂是需要各個司法轄區嚴肅對待的事項，但美國法律的管轄基礎可能過于武斷，甚至包括以美元結算或使用美國服務器進行郵件往來。而英國法律要求公司在英國注冊登記，或至少在英國進行商事活動。在全球化的背景下，反對國際賄賂一方面應當懲罰本地公司，另一方面大國也可以幫助法治薄弱的國家來調查其本土賄賂現象。
4比較視角下的暫緩起訴協議制度
Jeremy Horder：在英國，暫緩起訴協議是指由檢察長或嚴重欺詐辦公室主任與特定組織達成的，在特定條件下暫緩對經濟犯罪起訴的協議。在達成協議后，控方應當提交法官審查如下內容：首先，該協議符合司法公正利益，實踐中通常會考慮罪行的嚴重性、對公司自我揭露的激勵效果、公司過去有無類似行為，以及起訴對無辜者的外部效應；其次，該協議具有合理性與適當性。并且，公司應當承擔一定的經濟支出，用以支付罰款、賠償受害人、進行公益捐款等。協議內容包括實施或修改合規計劃、配合調查、支付控方針對暫緩起訴協議的合理支出。若公司在規定期限內遵守了協議內容，則終止刑事訴訟程序；否則法院會邀請各方商討補救建議，直至終止協議、恢復起訴。
美國的暫緩起訴協議制度與英國有所不同。首先，協議在美國的應用更為廣泛，并主要由檢察官主導。而且美國主要采取內部自查的調查方式，這在一定意義上使得公司成為自身命運的實際決定者。其次，在英國，國家法律與經濟狀況不會特別影響協議的達成，且協議的做出并不依賴企業內部調查。中國引入該制度要面臨兩個挑戰：其一是如何進行海外賄賂的國際合作以避免一事二罰，其二是如何處理實施犯罪行為的個人。
江溯：中國法律中尚無對暫緩起訴協議的規定，在制度引進時要注重不同國家的背景差異。并且中國沒有負責單位犯罪的獨立部門，所有犯罪都統一規定在刑法典中。
Jeremy Horder：除了效率考慮外，暫緩起訴協議制度對中國處理國際賄賂案件，處理跨司法轄區的沖突時也可以提供有益幫助。