2020年10月17日，東海卓越論壇“民法與民事訴訟法的對話”上午環(huán)節(jié)為中國法學會民法學研究會會長王利明教授和中國法學會民事訴訟法學研究會會長張衛(wèi)平教授之間展開的高峰對話。本文為王利明教授在高峰對話上的發(fā)言。
中國法學會民法學研究會會長、中國人民大學教授王利明：非常高興有機會參加。民法典和民事訴訟法有密切關聯(lián)的制度，應該說是非常多，下面我利用這個機會從五個方面談一點個人的想法，請各位老師批評指正。
一、人格權的禁令與行為保全關系問題
這次民法典人格權獨立成編，有一個非常大的亮點明確規(guī)定了禁令制度，這個制度對應對互聯(lián)網(wǎng)高科技時代對人格權的侵害會發(fā)生重大的作用。因為現(xiàn)代社會網(wǎng)絡暴力、網(wǎng)絡謠言確實非常嚴重，網(wǎng)絡侵害發(fā)生以后有無限放大效應，造成的后果可以說無法估計、無法確定，所以對這種網(wǎng)絡侵害受害人提供救助最有效的辦法就是禁令制度及時遏制侵害的擴大。禁令制度可以說就是目前為止能夠找到的有效遏制防范網(wǎng)絡侵害或者是依法管網(wǎng)、治網(wǎng)并且有程序保障的辦法。
實際上最初是來自于錢鐘書書信案，當時使用了禁令制度，但是當時沒有實體法的規(guī)定，是援引程序法的行為保全規(guī)則，但是效果非常好，后來在人格權編中一致認為必須要有人格權編對禁令制度從實體法的角度做出規(guī)定。實體法規(guī)定必要性也是因為涉及到人格權侵權最后要確立的是相關的民事責任，援引程序法確定這個從法理上說不同，必須要有實體法對禁令做出明確的規(guī)定。這個制度確立以后，將會對大量的網(wǎng)絡侵權起到有效的遏制作用。
前不久在網(wǎng)信辦和他們討論，據(jù)介紹現(xiàn)在有關網(wǎng)絡侵權一年投訴就涉及到500多萬件，而且還在不斷的增長，一旦發(fā)生侵權以后，有了禁令制度，受害人直接可以到法院，只要他證據(jù)證明，就可以申請法院頒發(fā)禁令，凍結屏蔽、封鎖網(wǎng)上的這種謠言或侵權。但是這里提出了一系列程序法上的問題，比如禁令和行為保全是什么關系。除了援引實體法禁令法以外，要不要援引程序法上的行為保全規(guī)定，如果禁令一旦申請錯誤，能不能提供救濟，對另一方當事人怎么樣救濟。還有能不能適用比如說有關擔保這樣的程序，在申請錯誤的情況下，因為有了擔保可以提供相應的賠償，等等。這些問題都是禁令制度在實施過程中有必要從程序法角度解決的重大問題。
二、一般保證人訴訟地位確定問題
這次民法典對一般保證做了新的規(guī)定。比如說，明確規(guī)定了在不清楚的情況下推定為一般保證而不是連帶責任保證，這是對擔保法的重大修改，就是要落實和保護保證人的申訴抗辯權。但是怎么樣保護好保證人申訴抗辯權也涉及到和程序法上的相互關系問題。
從1995年擔保法實施以后，程序法上就有明確的規(guī)定。為了保護申訴抗辯權不允許單獨起訴一般保證人要求，必須將債務人作為共同被告。最近最高人民法院準備在民法典實施前專門頒布一個有關擔保的司法解釋。從現(xiàn)在的司法解釋草案來看認為，如果債權人起訴了保證人，必須要把債務人納進來作為共同的被告，最高法院認為只有這樣才能保護好保證人的先訴抗辯權。但是也有人提出不同意見，如果這個時候就把債務人作為共同被告起訴，實際上有個障礙，因為保證債務訴訟時效還沒有起算怎么可以把債務人納入共同被告，法理依據(jù)在哪里？有人建議只能把債務人作為第三人來規(guī)定。這確實是值得探討的重大問題。
另外，先訴抗辯權這個名稱有人提出不同的意見，按照現(xiàn)在民法典的規(guī)定，先訴抗辯權的解釋是債權人不僅僅是要在法院起訴，如果找到保證人，一般保證人可以邀請債權人必須到法院起訴債務人，不僅僅起訴，必須要在執(zhí)行中，執(zhí)行不能，沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行了，這個時候一般保證人才承擔保證責任。是不是要把這個概念改為限制性抗辯權。這個提法值得研究，就涉及到民事訴訟法上問題。如果改為先執(zhí)行抗辯。第168條第二款里面有幾項又不需要進入執(zhí)行程序，所以是不是能夠把它稱之為先執(zhí)行抗辯權，也有待于進一步探討。
三、違約金的調整應不應該釋明
這也是一個老話題，在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一方在法院起訴要求對方承擔責任，對方抗辯說合同是無效的，最后法院可能要確認合同無效，認為被告已經(jīng)構成違約，并且要承擔違約責任。但是要承擔違約責任的話就要承擔違約金責任，但是違約金約定確實過高，這個時候法院有沒有義務向被告做釋明，說違約金約定高過了，你應該向法院主動提出來，要求調整。如果不釋明，可能被告不知道合同要判有效，最后就喪失了提出調整的機會，或者因為沒有調整違約金就不能調整了，當事人提出以后法院才能調整，當事人沒有提出就不能調整，這樣就要判被告承擔過重的違約金責任。
司法實踐一致認為，法院有義務做出釋明的。但是這個問題，確實有人提出批評，釋明規(guī)則違規(guī)了法院應當保持中立的立場，釋明不釋明完全是當事人自己的處分權，應該由當事人自己決定，而且訴訟時限界滿也沒有要求釋明，為什么違約金條款要釋明，覺得釋明規(guī)則是沒有必要的。
我個人認為，確實，這個規(guī)定釋明可能還是有必要。因為確實這種情況跟訴訟時效屆滿有區(qū)別，被告一致認為合同應該是無效的，最后法院要判有效，確立他承擔違約責任，他確實不知道。如果不釋明他的確沒有機會提出違約金調整的請求，這樣最后承擔過重的責任對他確實不利，如何解決值得討論。
四、債權人的代位制度怎么樣落地
關于債權人的代位權制度怎么樣落地的問題，涉及到程序法的保障問題，這次民法典對債權人行使代位權做了新的制度設計，其中一個重大的，確認了司法解釋規(guī)定的債權人在行使代位權之后，代位權的效力可以產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Ч５且?guī)定這個規(guī)則的時候，當時討論中發(fā)現(xiàn)，如果債權人行使代位權告?zhèn)鶆杖嘶蛘呦鄬θ耍瑥南鄬θ四抢锶』刎敭a(chǎn)，要把它全部取走，這個時候如果債務人還欠了其他人的債，而其他債權人有的人已經(jīng)在法院告了債務人，并且獲得了勝訴判決，還有的相對人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，這個時候是不是應該把財產(chǎn)全部拿走，這是值得探討的問題。
債權人行使代位權享受優(yōu)先受償?shù)臋嗬罁?jù)其他債權人沒有到法院打代位權訴訟，沒有去積極主動行使債權，所以不能搭便車，不能分享代位權所拿到的財產(chǎn)。但是其他債權人已經(jīng)在法院起訴并且獲得了勝訴判后，在這種情況下他也不能獲得財產(chǎn)，要全部由行使代位權的人拿走，對知道進入執(zhí)行階段的債權人來說是很不公平的。
最后民法典第537條確認了已經(jīng)采取保全執(zhí)行措施的執(zhí)行人可以分得一定的財產(chǎn)。這個時候他以什么樣的訴訟主體地位參與到代位權訴訟之中，還是另外提起一個訴訟，當時也有討論，但是從民法典來說，不可能規(guī)定這么詳細，確實把它回避了。但是的確留下了一個需要程序法來解決的問題，因為這個問題不解決好，確實第537條就很難實施好。
五、關于侵權責任編第七章
最后我想談談關于侵權責任編第七章。生態(tài)責任新增了公益訴訟條款，民法典第1234條、第1235條，這兩個條款是新增的。新增公益訴訟，首先是因為侵權責任編改變了現(xiàn)行侵權責任法的基本思路，侵權責任法只是對私益提供救濟，民法典從私益擴張到了公益保護。所以，就必須要增加公益訴訟，討論的時候也有人提出，公益訴訟已經(jīng)在程序法上做了規(guī)定，實體法沒有必要再規(guī)定。因為公益訴訟涉及到了實體權利義務的問題，涉及到有關生態(tài)破壞的修復責任、賠償責任等等，這些都是實體權利義務問題，所以完全援引程序法上的規(guī)則確定實體權義務是不合適的，所以最后還是由民法典規(guī)定了公益訴訟。
但是規(guī)定了以后，現(xiàn)在的確還有很多問題值得討論，比如說，涉及到第1230條規(guī)定在環(huán)境侵權中，受害人、原告可以根據(jù)第1230條采用舉證責任倒置的方式，要求被告就環(huán)境造成損害進行舉證，對不存在因果關系的問題采取舉證責任倒置的方式由他來證明。這個舉證責任倒置一般是認為是在私益訴訟中適用，針對私益訴訟中，強化對受害人的保護設定的規(guī)則，能不能用到公益訴訟中來確實是一個疑問。
我和環(huán)保部的同志討論這個問題，確實有的同志覺得如果公益訴訟的話，由檢察院、環(huán)保部門、政府部門提起公益訴訟，他們都具有很強的舉證能力，好像沒有必要再采取舉證責任倒置的辦法來保護檢察院和環(huán)保部門，對他們進行特別的保護。所以這個問題是值得思考的。有也人提出一個意見，檢察院和環(huán)保部門有足夠的能力舉證，也有很多辦法收集證據(jù)，因為他本身有調查權，但是法律規(guī)定的組織比如說環(huán)保組織可能沒有這么強的能力，如果是環(huán)保組織等法律規(guī)定的組織提起公益訴訟的話是不是還是可以適用這個舉證則責任倒置的規(guī)定，能需要從程序法的角度對它進行解釋和說明。
民法典涉及到民事訴訟法問題非常多，我就列舉這五個問題，求教于大家，希望大家批評指正。謝謝。