如何在新業態下維護自由競爭秩序，保護商標權人和消費者的權益？新業態下商標如何跨界保護？如何理解“商標的生命在于使用”及其與當前“六穩六保”的關系?
2020年9月28日，由北京大學國際知識產權研究中心主辦的“網絡新業態下商標保護論壇”（以下簡稱“論壇”）上，中國知識產權法學研究會會長劉春田，中國知識產權法學研究會名譽會長吳漢東，中國知識產權法學研究會副會長李順德，上海交通大學法學院院長孔祥俊，北京大學知識產權學院常務副院長張平， 中國政法大學知識產權研究所所長馮曉青，中山大學知識產權研究中心主任李揚，全國人大代表、中南財經政法大學教授馬一德，北京大學國際知識產權研究中心主任易繼明等國內商標知識產權保護領域的權威專家齊聚一堂，先后發言，就網絡新業態下的商標近似判斷、馳名商標跨類保護邊界等問題進行了深入探討。
●商標近似判斷應注重是否造成混淆
關于商標近似，互聯網行業的知識產權案例并不少見，“旺旺”與“淘寶旺旺”，“拍客”與“新浪拍客”，“好醫生”與“平安好醫生”，“頭條”與“UC頭條”等等，對于這些發生在新業態背景下的商標糾紛案例進行分析，成為與會專家們思考與研討的話題。
2012年12月，旺旺食品不滿阿里巴巴公司注冊“淘寶旺旺”商標，向商評委提出撤銷該商標的申訴意見，未獲支持。商評委認為，“旺旺”仍屬日常用語范疇，其顯著性相對于“淘寶”較低。北京市一中院開庭審理“旺旺”之爭并當庭判決：兩個“旺旺”大不同，阿里巴巴公司經營的淘寶網可以繼續使用“淘寶旺旺”商標。
“以這些案例來看，有驚人的相似，‘淘寶’‘新浪’等都是國內知名的大品牌。前綴或后綴有一個已經注冊在前的有效商標，為什么大家一致覺得不構成混淆、不構成侵權？是有理由的。”吳漢東認為，“頭條”“拍客”“醫生”這類商標都是描述性的，排他性的效力是有限的。“這類術語作為商標注冊，顯著性本就不高，更多是公共資源的標志，疊加更有顯著性的知名品牌使用，人們不會產生混淆。”
劉春田認為，“商標的近似認定，核心還是區別性。比如，三個字和五個字，展示給公眾的形象就完全不同。”商標的近似認定要注重彼此的區別，同時強調商標制度及立法制度，最根本的原則是保護交易、保護財產。
●馳名商標的跨類保護要慎重對待
“你賣鞋子很有名，這就意味著你賣面包也很有名嗎？在跨類保護上，需要一個嚴格的界定。”李揚直言，目前對于馳名商標的跨類保護存在一些值得反思的問題。李揚認為，“馳名商標的商業化認定，如果過度泛濫，對市場經濟的發展是有副作用的。”
張平認為應當就不同情況展開商標近似的具體分析，如果疊加的商標具有極高的顯著性和知名度，則構成商標近似的可能性較大；若疊加的商標僅為一些較為通用的名稱，則構成商標近似的可能性低。
馮曉青以“商標注冊在先之后的公共領域問題”切入討論。他說，我們對知識產權不應僅強調有效保護，還要注重平衡理念，既要充分保護權利人，也要實現競爭性的公正。
馬一德認為，馳名商標的跨類保護要有嚴格界限，否則就會造成壟斷。他認為，司法審判要綜合考慮各種因素，要從消費者的需求、保護有序競爭、經濟效益和社會效益對案件進行評判，需要解決商標有效性審查和認定中不同部門認定標準不一致的問題。
孔祥俊結合其豐富的商標案件審判經驗，就新業態下商標近似的判斷進行了細致分析。孔祥俊教授指出，通常而言，商標近似判斷需要考慮商標的“音”“形”“義”，但若兩個商標都很知名，則要衡量主要要素；一般要素的相近性不一定構成近似商標。也就是說，商標標識的近似與商標近似是不等同的。例如，在中青旅和國旅商標糾紛中，雖然兩者商標CYTS和CITS在標識層面十分相似，但兩商標均有其合法產生的歷史淵源，有旗鼓相當的知名度，亦無模仿對方的意圖，北京一中院認為應該讓兩商標共存。還有一種情況是，一方商標知名，另一方商標不知名，此時在比對時應注意主要部分。例如，在“嘉裕長城”案中，由于“長城”知名度很高，“嘉裕”相對不知名，法院最終認定“嘉裕長城”與中糧公司“長城”商標構成近似。當然，這個案子還存在特殊之處：嘉裕長城的老板之前是中糧長城的代理商，其開發出“嘉裕長城”的惡意還是很明顯的。孔祥俊同時對商標加前或者后綴可能產生的反向混淆風險進行了提示。他認為，對這一問題的分析需要考慮注冊商標的發展空間、商標固有顯著性等要素，結合具體情況進行判斷。
李順德在澄清基本法理之后就本次論壇的議題展開了具體分析。他認為，對于新業態下馳名商標的跨類保護，應堅持嚴格的限制條件，確保跨類的馳名商標僅在個案當中有效。李順德強調，對于文字商標的判斷應強調“音”“形”“義”，對于組合商標要考慮到組合商標各個部分哪個是它最顯著的部分。
易繼明認為，“旺旺”“拍客”“頭條”“好醫生”等描述性詞匯顯著性較低，“淘寶”“新浪”“平安”等大品牌通過使用及其品牌宣傳已經獲得了很高的顯著性，前綴或者后綴使用不會產生混淆，特別是已經通過在線使用在消費者中產生了影響力。從這個角度來說，就標識的區別性在相關公眾中展開社會學調查，是有必要的。他說，實踐中，我國馳名商標認定存在一些亂象，這是司法應該予以高度重視的。商標的生命在于使用，對于已經在使用，而且具有較強顯著性的商標，應維持既有的市場秩序，使積累在商標之上的社會財富免于“被消失”。認識到這一點，對于當前做好“六穩”工作、落實“六保”任務，具有十分重要的意義。