前 言
建設工程施工合同糾紛中，實際施工人可以根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，將發包方、總包方以及轉包人、違法分包人等一連串主體作為共同被告提起訴訟，突破合同相對性要求發包方承擔付款責任。但在層層轉分包關系下，實際施工人能否參照適用該條款，要求非直接合同關系的轉包人或違法分包人承擔責任，理論和實務存在較大爭議。筆者認為，參照最高院對該條款的具體解讀和實務適用，中間環節的相對發包人一般不屬于該條款的責任承擔主體，但鑒于多層轉分包情況下法律關系復雜，個案差異較大，不能絕對排除其承擔的責任。
一
規范分析
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”基于保護弱勢農民工權益的目的，本條規定賦予實際施工人在層層轉包或違法分包的情形下突破合同相對性，將工程轉分包鏈中的各個上家訴至法院主張工程款的權利。但由于條文所指稱的“發包人”界定不明，是僅指代建設單位、業主，還是包括總包方、轉包人、違法分包人在內的相對發包人，實踐中并無定論，給該條文在層層轉包情形下的適用帶來困境，導致法院同案不同判的情況頻頻發生。
聯系《建設工程司法解釋》第二十六條本身的上下文看，該條文第一款“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，意在重申合同相對性原則，其中的“轉包人”、“違法分包人”僅指和實際施工人有直接合同關系的主體。可見該條款本身在制定時只考慮了兩層轉分包結構，第二款的“發包人”顯然也沒有將與實際施工人沒有直接合同關系的轉包人或違法分包人納入范圍中。然而建設工程領域中兩層以上的轉分包結構是更為普遍的存在，該條款和審判的現實需求并不完全適應。
隨著《建設工程司法解釋》第二十六條在審判實踐中的理解和適用逐步深入，最高院先后在2011年和2015年的《全國民事審判工作會議紀要》中明確：對該條文的適用應采取謹慎原則，不得隨意適用，也不得作擴大解釋，將沒有合同關系的其他違法分包人、轉包人隨意納入到責任范圍中來。四川、廣州等各地方高院也有相應的意見出臺，如2015年四川省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規定：“《建工司法解釋》第二十六條中的‘發包人’應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。”事實上為該條文的適用提供了明確的指導。但值得注意的是，江蘇省高院于2008年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》、2018年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》均作出了與主流觀點截然相反的解釋，認為層層轉包中的所有轉包人、違法分包人均應當承擔連帶責任。江蘇省高院的上述意見事實上也成為實際施工人向非合同相對方的中間發包人主張權利最常援用的法律依據，出現在各地法院的判決書中。由此可見，法院系統內部對該條款的認識也存在差異。
二
理論研討
進一步考查實際施工人突破合同相對性的請求權基礎可以發現：《合同法》對突破合同相對性原則僅規定了代位權和撤銷權兩種情形，但《建設工程司法解釋》第二十六條賦予實際施工人的權利，從性質和構成要件來說既非撤銷權，也非嚴格意義上的代位權，因為實際施工人提起訴訟并不要求滿足代位權訴訟的要件。除了代位權行使說，現有的事實合同關系說、不當得利說等理論學說也無法很好地適用于層層轉分包下突破合同相對性的情形。因此，《建設工程司法解釋》第二十六條實際上并無有力的理論基礎和法律依據。
縱觀最高院自該條文出臺十余年以來的解讀，該條文賦予實際施工人對發包人的訴權更多的是基于特殊的政策背景：建筑行業作為勞動密集型產業吸收了大量農民工，而我國的建筑市場又因準入機制的嚴格化，導致違法轉包、分包、借用施工資質的違規用工情形大量產生，在層層法律關系鏈條中農民工處于弱勢的最底層，其最終權益的實現和實際施工人能否拿到工程款息息相關。該條文為農民工群體維權的特殊需要，賦予實際施工人以訴權，準許其通過突破合同相對性的特殊救濟途徑維權，某種意義上說，是為了階段性的社會公共利益，暫時作出的背離法理的制度安排，一定程度上破壞了正常的交易秩序，也引發了實踐中的虛假訴訟、惡意訴訟現象。從長遠看，等農民工欠薪等現實問題解決之后，最終還是要回歸傳統法理和現行法律規定，令實際施工人按照合同相對性原則有序地行使訴權。因此，筆者認為實踐中適用該條款時仍應當采取審慎態度，不能脫離司法解釋，隨意作擴大發包人范圍的理解，將中間環節的轉包人或者違法分包人納入發包人范圍。
三
類案比較
實踐中法院基于對《建設工程司法解釋》第二十六條不同的理解，產生不同的裁判思路，往往得出截然相反的裁判結果。根據法院在判決書中的說理，對于應對此類案件的技巧和策略有重要的參考意義。
（一）反對非直接合同關系的相對發包人承擔責任的裁判理由
《建設工程司法解釋》第二十六條中規定的發包人僅作狹義理解，中間環節的相對發包人不屬于該條款規定的責任主體范圍。在（2016）最高法民再31號“蒲旭訴重慶建工第八建設有限責任公司、余義平、代江林建設工程分包合同糾紛案”中，最高人民法院認為：在本案中，案涉工程的發包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉包人，不屬于上述司法解釋規定的發包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任，不符合法律規定，應不予支持。
實際施工人被拖欠的工程款并非勞務分包工程款。（2015）民申字第919號“大連恒達機械廠訴普蘭店市宏祥房地產開發有限公司、大連成大建筑勞務有限公司等建設工程施工合同糾紛再審案”中，最高院認為：本案恒達機械廠系經與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，可見其提供的是專業技術安裝工程并非是普通勞務作業，被拖欠的工程款并非勞務分包費用，并不具備《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規定的適用條件。
實際施工人的合同相對方不存在破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。（2017）最高法民終144號“尹宏、袁小彬訴青海省能源發展（集團）有限公司、海省能源發展（集團）有限公司團魚山露天煤礦、青海慶田礦業有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，最高院認為：司法實踐中，適用第二十六條的規定有嚴格的限定條件，只有在轉包人和分包人沒有向實際施工人支付工程款，也沒有能力支付，而發包人尚存在拖欠轉包人和分包人工程款沒有支付的情況下才可適用，發包人在未支付工程款的范圍內，向實際施工人承擔支付工程款的責任。本案中，尹宏、袁小彬原則上應向轉包方慶田公司主張工程款，其突破合同相對性原則行使訴權時，應提供證據證明發包人能源公司、團魚山煤礦可能欠付慶田公司工程款，以及合同相對方慶田公司有破產等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。
實際施工人無法證明發包人存在欠付工程款的情形。如（2016）最高法民終188號“甘肅宏亞建設工程有限公司訴格爾木力騰新能源有限公司、西安天虹電氣有限公司、江蘇宏大建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，關于總包方天虹公司、發包方力騰公司應否對宏大公司欠付宏亞公司的工程款承擔給付責任問題，一審法院認為，鑒于三被告均表示力騰公司與天虹公司、天虹公司與宏大公司之間還沒有實際進行結算，三方之間的工程付款情況尚不清楚，根據合同的相對性，宏亞公司請求力騰公司、天虹公司對宏大公司的欠付工程款承擔給付責任的請求不能成立，不予支持。最高院對此判決也予以支持。
（二）支持非直接合同關系的相對發包人承擔責任的裁判理由
默認《建設工程司法解釋》第二十六條中的“發包人”包括層層轉分包中間環節的相對發包人。如（2016）鄂民終565號“余國林訴湖北老河口市城市污水處理公司、中國建筑第七工程局有限公司、河南省南陽市中原建設有限公司、安志強建設工程施工合同糾紛案”中，湖北省高院認為：因為中建七公司與中原建設公司系轉包關系，中原建設公司與余國林系轉包關系，中建七公司為名義總承包人，但相對中原建設公司、余國林而言系處于訴爭工程發包人地位。因此，中建七公司應當依據《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第二十六條第二款規定，在欠付工程款范圍內對余國林承擔責任。
中間環節的相對發包人在轉分包過程中相比發包人存在更大過錯，根據公平原則也應當承擔責任。如（2017）鄂05民終913號“萬良銀訴宜昌三峽全通涂鍍板有限公司、湖北海廈建設有限公司宜昌分公司、湖北海廈建設有限公司、葉榮華建設工程施工合同糾紛案”中，湖北省高院認為：全通公司作為發包人，應在欠付工程款的范圍內承擔付款責任，根據“舉重以明輕”的法律適用規則，作為違法分包人的海廈公司，其過錯程度遠大于全通公司，全通公司尚且需要承擔一定的付款責任，海廈公司承擔責任是當然之義。
四
條文衍變
為了彌補《建設工程司法解釋》第二十六條在司法實踐中所引起的爭議從而平衡各方當事人利益，同時考慮到近年來保護農民工權益的法律法規政策和執法狀況已有較大改善，《關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》等規范性文件陸續出臺，農民工工資保證金制度、公共工程預付款制度、勞動監察巡查機制等制度在實踐中也發揮了良好的實效，是否仍有必要通過突破合同相對性、破壞交易秩序的方式來保護農民工權益，成為出臺新司法解釋的重要議題和爭議焦點之一。由此，《建設工程司法解釋（二）》第二十四條在征求意見稿階段出現了兩種意見。
第一種意見：“實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。實際施工人依據合同法第七十三條規定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。”
第二種意見：“實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合下列條件：實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現。”
第一種意見明確，實際施工人不能向與其沒有合同關系的發包人主張權利，只有符合合同法規定的代位權訴訟的要件才能起訴發包人主張工程欠款。實際上是為了賦予《建設工程司法解釋》第二十六條以代位權制度的法律依據，但考慮到代位權訴訟在實踐中的證明要求十分苛刻，并不利于實際施工人權益的保護。第二種意見對《建設工程司法解釋》第二十六條第二款作限縮解釋，要求滿足：能夠證明與實際施工人具有合同關系的轉包人、違法分包人喪失履約能力如破產、下落不明等；主張的債權限于勞務分包工程款等條件，才能適用該條款。該意見與上述最高院判例中審理此類案件的裁判思路基本相符，也較為契合該條文的立法本意。但是實際施工人要證明合同相對方存在喪失履約能力的情形較為困難，在具體操作層面也不利于實際施工人維權。
上述兩種意見對《建設工程司法解釋》第二十六條均進行了實質性修改，但最終出于保護農民工合法權益的考慮，該條款的原有框架性規定仍被予以保留，2019年2月1日實施的《建設工程司法解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條款雖然仍未對多層轉包和違法分包情況下各方的責任問題作明確規定，但事實上傳達出法院追加轉包人或者違法分包人的目的在于查明發包人欠付建設工程價款的情況，而非要求其承擔責任，即中間環節的轉包人或者違法分包人不能直接作為責任主體。因此，實踐中仍應當以堅持合同相對性為原則，不能隨意將發包人作擴大解釋。
如（2017）粵民申6860號“黃洪成訴廣州市花都新華祈福房地產有限公司、廣州市住宅建設發展有限公司、廣州恒粵建設項目管理有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，廣東省高院認為：《建工合同司法解釋》第二十六條及《建工合同司法解釋（二）》第二十四條雖然規定了實際施工人以發包人為被告主張權利時，人民法院可以追加轉包人和違法分包人為案件當事人，但對于在工程多次轉包或分包的情形下，轉包人或分包人是否應承擔責任，承擔何種責任，上述司法解釋并沒有作出明確規定。因此，實際施工人應根據合同相對性原則向合同相對方主張權利，恒粵公司和黃洪成在本案中主張住建公司應對所欠工程款承擔連帶清償責任，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
當然，最高院民一庭在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中也補充，本條規定并未排除對多層轉包和分包情形的適用，法院還是應當以個案情況為準，根據有利于糾紛解決、減少當事人訟累的原則以及保護農民工的宗旨審理案件。我們必須承認，個案差異導致中間環節的相對發包人并非絕對無承擔責任的風險，不能僅憑當事人并非發包方也非合同相對人的身份，就自認能夠從訴訟中脫身作壁上觀。
如（2019）最高法民申5724號“崔站發訴山西平榆高速公路有限責任公司、中鐵隧道集團一處有限公司、洛陽路橋建設集團第二工程有限公司、洛陽路橋建設集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”中，最高院認為：如果平榆高速公路公司已經向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應當在欠付工程款范圍內向崔站發承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發包人、分包人、轉包人應向實際施工人崔站發承擔責任的范圍。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中也有相關論述，認為：“原則上實際施工人不能向既不是發包人又與其無合同關系的轉包人乙主張權利。但是，如果甲（發包人）已經向乙支付了全部工程全部工程款，丁（實際施工人）無權再向甲主張權利，如果不允許丁向乙主張權利，則其權利就可能落空，保護農民工合法權益的目的也可能落空。因此，在發包人甲已經向轉包人乙支付全部工程價款的情況下，實際施工人丁有權向乙主張權利。”
五
實務小結
綜合上述條文釋義、學說理論、案例適用、到新司法解釋衍變的過程，實踐中最高院針對《建設工程司法解釋》第二十六條形成了比較統一的裁判意見：對該條司法解釋嚴格限制適用范圍和嚴守合同相對性原則，中間環節的相對發包人不屬于承擔連帶責任的主體。雖然部分法院對《建設工程司法解釋》第二十六條作了擴大適用，支持非直接合同關系的相對發包人承擔責任，但實務中還是應當以最高院的意見為準。尤其是《建設工程司法解釋（二）》第二十四條出臺后，就該問題的爭議也被進一步縮小。但考慮到兩部司法解釋出臺的時間間隔較長，新司法解釋實施的時間尚短，各地法院針對層層轉包情形案件的裁判標準還遠未能統一。
作為非直接合同關系的中間發包人，除了從相對發包方不屬于《建設工程司法解釋》第二十六條的責任承擔主體角度進行答辯之外，還可以參考以下幾種思路進行輔助：首先，由于《建設工程司法解釋》第二十六條的規定旨在保護農民工權益，只有在實際施工人被拖欠的工程款中含有農民工工資時才可以突破合同相對性要求發包方承擔責任。其次，實際施工人要突破合同相對性原則行使訴權的，應提供證據證明其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。最后，第二十六條規定要求判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，如果就案涉工程尚未進行結算，無法證明發包人欠付工程款的具體數額，也不具備適用該條款的客觀條件。但值得注意的一點是，若發包人已將相應工程價款支付給前手轉包人、違法分包人，則實際施工人可向與其無直接合同關系的該前手轉包人、違法分包人主張給付工程價款，這是最高院對《建設工程司法解釋》第二十六條的“發包人”有條件的擴大化理解。