據(jù)澎湃新聞等媒體報道，2020年4月23日，浙江舟山銀保監(jiān)分局披露的罰單顯示，浙江岱山農(nóng)商銀行因違規(guī)泄露客戶信息，被罰款30萬元。在落實機構(gòu)與人員雙罰制方面，銀行內(nèi)部職員王某某對岱山農(nóng)商銀行違規(guī)泄露客戶信息負有主要責任，被禁止從事銀行業(yè)工作3年。處罰之重足以彰顯銀保監(jiān)會高度重視個人信息的保護工作。事實上，近年來，銀保監(jiān)會印發(fā)了一系列的監(jiān)管政策文件，要求銀行保險機構(gòu)建立或完善個人信息保護的各項制度。
毋庸置疑，大數(shù)據(jù)時代下，政府部門已經(jīng)察覺到以數(shù)據(jù)為載體的個人信息的商業(yè)價值、社會治理功能與日俱增。與此同時，侵害個人信息權(quán)益的范圍與規(guī)模也日益擴大，個人信息保護制度的完善已刻不容緩，但如何才能建立行之有效的保護制度，目前爭議很大，尚無定論。學界主流觀點是完善各項規(guī)章制度，用嚴格的懲罰措施規(guī)范個人信息適用的過程，杜絕違法行為。但囿于網(wǎng)絡(luò)時空不確定性和金融個人信息的高度商業(yè)性，純粹靠“硬法”，即政府部門制定的具有強制性的各項規(guī)定，不僅執(zhí)法成本高，而且這種“一罰了之”的處理模式也難以完全消除違法帶來的負面影響。因此，還需重視金融業(yè)內(nèi)部各項運作流程的規(guī)范，即“軟法”的建設(shè)，從內(nèi)部源頭杜絕侵害個人信息行為的發(fā)生。具體而言，“軟法”在個人信息保護方面，可以發(fā)揮以下作用：
首先，彌補“硬法”之治的結(jié)構(gòu)性功能。硬法的創(chuàng)制應(yīng)當嚴格遵循法定程序，通常剛性十足，對現(xiàn)實的需要也顯得較遲鈍。與之形成對照的是，軟法的創(chuàng)制和實施過程更注重實踐需要，其所推崇的是柔性治理。當然軟法的創(chuàng)制不應(yīng)當違背最低程序正義要求，不能違背法定程序、違背程序正當原則。在保護“個人信息權(quán)”方面，雖然硬法的功能是結(jié)構(gòu)性的，軟法起補充作用，但是我們絕對不能將軟法的功能視作可有可無。一方面，軟法可以起到填補硬法空白的作用。軟法不但能夠彌補硬法空白，而且還能作為試驗性立法來為硬法的創(chuàng)制積累經(jīng)驗，具有規(guī)則試錯意義；另一方面，軟法可以更好地保護公民在金融商業(yè)網(wǎng)絡(luò)空間中享有的經(jīng)濟利益，而硬法的主要功能在于為“個人信息權(quán)”保護確定一個剛性范疇，不能伸手過長，否則會阻礙正常的信息交流活動。
其次，提升“個人信息權(quán)”保護的強度。在一個充滿不確定性、多元利益關(guān)系沖突的金融網(wǎng)絡(luò)空間，僅僅依靠硬法是不足以滿足人們對規(guī)則的依賴、對“個人信息權(quán)”保護的渴望。在“個人信息權(quán)”保護中，軟法能提升保護的強度主要通過兩種方式：一方面體現(xiàn)在規(guī)則形成過程中的共識。相當部分的軟法源于實踐中的約定俗成，是相關(guān)主體自愿、主動認可的規(guī)則。同時，在規(guī)則制定過程中，參與各方的利益訴求已得到表達并得到回應(yīng)。另一方面體現(xiàn)在規(guī)則實施過程中的共識。軟法的實施并不依靠國家強制力來保證，它主要依靠社會強制和自愿服從機制，比如某家公司私自泄露客戶的個人信息，破壞行業(yè)內(nèi)部規(guī)則，行業(yè)協(xié)會可以通過調(diào)低其信譽等級的方式予以懲戒。
最后，降低保護“個人信息權(quán)”的社會成本。行為人通過“硬法”為自己的行為提供較為確定的預(yù)期，知道哪些行為可行，哪些不可行。但通常行為后果由規(guī)制制定機關(guān)單方設(shè)定，而為達到震懾效果，懲罰通常較嚴厲。這種規(guī)范方式通常不會得到行為人的積極配合，執(zhí)法成本大。但若重視軟法治理，社會管理成本或許能大幅度降低：其一，在軟法調(diào)整的網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)，因其規(guī)制制定過程的回應(yīng)性、實施方式的溫和性等，能夠以較低的創(chuàng)制、實施和遵守成本，促使金融網(wǎng)絡(luò)空間的參與者共同保護客戶的“個人信息權(quán)”；其二，硬法依靠軟法的補充與引導，能夠朝著創(chuàng)制過程更重協(xié)商、公正和實施更高效的方向發(fā)展，減少對抗和摩擦，這無疑降低了執(zhí)法成本。
（作者系西南政法大學行政法學院程序法治研究中心研究員）