日前，中國銀保監(jiān)會發(fā)布《中國銀保監(jiān)會信托公司行政許可事項實施辦法（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。意見反饋截止時間為2020年5月14日。信托公司在信托關(guān)系中常以經(jīng)營管理信托財產(chǎn)的受托人角色出場，其本身之運營以信任委托為基礎(chǔ)，實施融資與融物相結(jié)合的多邊信用行為。設(shè)立信托之際，信托財產(chǎn)旋即獨立于信托當事人，而實際能掌握其“生殺大權(quán)”的實乃經(jīng)營管理信托財產(chǎn)并影響其盈虧的信托公司，但信托公司作為法律擬制的“人”，其本身并不具有真正意義上的意志，其意志之體現(xiàn)及實施仍依賴于股東、董事及高級管理人員等核心人物。鑒于此，對信托公司之出資人進行源頭性風(fēng)險防控，進而控制信托公司本身之信用風(fēng)險，最終方可由此保護信托財產(chǎn)乃至委托人及受益人。《征求意見稿》第7條至10條，對信托公司出資人設(shè)置硬性條件，又在第10條單列了信托公司出資人之排除性規(guī)定，企圖以“負面清單”形式織就一張管控源頭風(fēng)險的密網(wǎng)，但其設(shè)置上仍存在漏洞，尚需進一步完善。
《征求意見稿》第10條第1項規(guī)定，“公司治理結(jié)構(gòu)與管理機制存在明顯缺陷”者不得作為信托公司之出資人。公司治理結(jié)構(gòu)及管理機制于公司之意志形成及實施至關(guān)重要，治理結(jié)構(gòu)與管理機制是否科學(xué)完善將直接影響公司能否穩(wěn)健運行。該項規(guī)定旨在將對信托公司出資人信用評估之手延伸至公司運行核心。然而，從目前該規(guī)定字面含義來看，只有當信托公司出資人治理結(jié)構(gòu)存在明顯缺陷且管理機制存在明顯缺陷時，即二者缺一不可時方被剝奪出資人資格。公司治理結(jié)構(gòu)完善科學(xué)與否密切影響著企業(yè)內(nèi)部利益協(xié)調(diào)及抗風(fēng)險能力，完善的治理結(jié)構(gòu)可令公司作出更高效理性的決策。而公司管理機制則是從“微觀”層面為公司之日常經(jīng)營保駕護航，其切實影響著公司經(jīng)營管理效益及公司決策能否按期按質(zhì)落實并取得理想成效。毫無疑問，治理結(jié)構(gòu)之缺陷本身足以令公司大廈轟然倒塌，而管理體制之明顯漏洞則將令公司如溫水煮青蛙般潰于蟻穴。故此，筆者認為，該項規(guī)定理應(yīng)采用嚴格主義，將公司治理結(jié)構(gòu)或管理機制存在明顯缺陷之主體排除在信托公司出資人范疇，以便較大限度保障信托公司出資人之源頭性安全。
《征求意見稿》第10條第2項規(guī)定，“關(guān)聯(lián)企業(yè)眾多、股權(quán)關(guān)系復(fù)雜且不透明、關(guān)聯(lián)交易頻繁且異常”者不得作為信托公司出資人。在當前企業(yè)交叉持股現(xiàn)狀下，具有控制或重大影響之關(guān)聯(lián)企業(yè)俯拾即是，而關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)交易則往往意味著公司經(jīng)營風(fēng)險增加，公司獨立經(jīng)營能力及外部抗風(fēng)險能力下降。該規(guī)定旨在排除具有高度風(fēng)險的關(guān)聯(lián)企業(yè)成為審慎的信托公司之出資人，從字面意思來看，同時滿足三個要件的公司不得作為信托公司出資人：一是關(guān)聯(lián)企業(yè)眾多，二是股權(quán)關(guān)系復(fù)雜且不透明，三是關(guān)聯(lián)交易頻繁且異常。但筆者認為，該規(guī)定對于具有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)而言仍門檻較低，且有規(guī)定不明確之嫌。該規(guī)定旨在限制關(guān)聯(lián)交易方加入信托公司，但關(guān)聯(lián)企業(yè)本身并非原罪，其核心風(fēng)險點實乃關(guān)聯(lián)企業(yè)所衍生的不正當關(guān)聯(lián)交易，可能令公司人格獨立性及責(zé)任能力減損。于信托公司而言，保障其出資人本身具有良好的經(jīng)營狀況及抗風(fēng)險能力至關(guān)重要，而這也是該規(guī)定的真正目的。但該規(guī)定要求同時滿足三大要件方得以褫奪出資人資格，恐有保護不周之嫌。試想，若某A公司關(guān)聯(lián)企業(yè)眾多，股權(quán)關(guān)系復(fù)雜但卻透明，關(guān)聯(lián)交易頻繁且異常之時，該A公司本身之獨立性及風(fēng)險防御能力很難得以保障，足以對信托公司產(chǎn)生重大不良影響，然根據(jù)該規(guī)定，鑒于A公司股權(quán)關(guān)系透明，故A公司仍可成為信托公司之出資人。如此一來，無疑本末倒置，與立法目的背道而馳。筆者認為，關(guān)聯(lián)交易頻繁且異常本身即蘊含著關(guān)聯(lián)企業(yè)間之不正當行為，而股權(quán)關(guān)系復(fù)雜且不透明本身亦具有不言而喻的風(fēng)險點，兩者任擇其一均可對出資人運行穩(wěn)健造成巨大挑戰(zhàn)，故兩者均應(yīng)單獨被視為足以排除出資人資格之風(fēng)險點。鑒此，筆者認為該規(guī)定應(yīng)改為關(guān)聯(lián)企業(yè)眾多，且股權(quán)關(guān)系復(fù)雜、不透明或關(guān)聯(lián)交易頻繁且異常情形時，應(yīng)排除于信托公司出資人之列。
此外，該規(guī)定所用“眾多”“復(fù)雜”“頻繁”“異常”等詞，應(yīng)通過一定具化指標為其施加一定邊界，以免執(zhí)法者自由裁量權(quán)過大而導(dǎo)致濫殺無辜抑或中飽私囊。
（作者系西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）