商建剛 上海知識產權法院 三級高級法官
新型冠狀病毒簡稱新冠病毒，世界衛生組織（WHO）命名為2019-nCoV，與造成嚴重急性呼吸綜合癥（SARS，俗稱“非典”）的病原體一樣，都屬于冠狀病毒，但兩者并不相同 。新冠病毒肺炎疫情發生后，生物醫藥、口罩生產設備、紅外體溫檢測儀等防控物資最為緊缺，相關企業對于專利法律咨詢、專利檢索、專利信息開發、專利導航、知識產權質押融資及商標品牌戰略具有非常迫切的現實需求 。在疫情攻堅期，中國科學院武漢病毒研究所（以下簡稱武漢病毒所）在2020年1月21日申報了瑞德西韋（Remdesivir）中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），引發社會熱議。2020年2月14日，上海交通大學附屬瑞金醫院支援武漢醫療隊在武漢戰“疫”前線又根據醫務人員防護需要，發明并申請了兩項專利：一種面部防壓傷保護組件；一種咽拭子取樣防護裝置。這些專利申請當中可能存在的法律問題都值得探討。
一、專利制度的本質是什么？
專利法意義上的專利（patent）是一個技術方案，是一種產品或者是一種方法。對現有產品或者方案的改進，符合一定條件也可以獲得專利。專利要獲得授權必須具備新穎性、創造性、實用性。專利屬于工業產權，而不是思想、表達的范疇。國家為什么鼓勵大家申請專利？專利法就像國家和私人之間的合同，這里有一個“以公開換保護”的法律原則，發明人將自己的技術方案公開給全社會，國家給予發明人一定期限內獨占這個技術方案的特權。專利證書、專利權利要求書就是這個專利的權利憑證，就像大家熟悉的房產證、股權證一樣，起到對社會公示的作用。如果社會上其他人需要使用這個技術方案，需要從專利權人處獲得許可。
專利權是一種排他權。專利權人可以實施專利，也可以不實施專利，但社會上其他人不得以商業目的實施專利。這與商標制度不同。如果注冊商標在一定期限內不使用，其他人可以宣告商標無效。注冊商標制度是促使商標使用，長期不使用的標識應回歸到社會公共領域。專利是代際禮物，是人類留給后代的物質財富。專利權是有期限的，專利權屆滿之后，專利權就終止了。專利權人可以通過不繳納專利維持費等形式主動放棄專利權。專利權失效之后，技術方案就無償捐獻給了社會，任何人均有權使用專利技術方案。
二、藥品專利授權的條件
如果專利是國家與發明人之間的“合同”，那么代表國家履行合同的就是該國的專利行政管理部門，在我國是國家知識產權局。國家知識產權局公布并不斷更新《專利審查指南》作為專利授權、無效的具體操作手冊。新藥可以申請產品專利，制造藥品的新方法可以申請方法專利，但是疾病的診斷和治療方法不能授權專利。例如，外科手術治療方法、藥物治療方法、心理療法、以治療為目的的針灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、氣功、催眠、藥浴、空氣浴、陽光浴、森林浴和護理方法等。為實施外科手術治療方法或藥物治療方法采用的輔助方法也不能申請專利。例如，返回同一主體的細胞、組織或器官的處理方法、血液透析方法、麻醉深度監控方法、藥物內服方法、藥物注射方法、藥物外敷方法等。
物質的醫藥用途如果以 “用于治病”“用于診斷病”“作為藥物的應用”等權利要求申請專利，則屬于 “疾病的診斷和治療方法”，不能被授予專利權。物質的醫藥用途發明如果是以藥品權利要求或者例如 “在制藥中的應用”“在制備治療某病的藥物中的應用” 等申請專利，則屬于制藥方法類型的用途權利要求，可以申請專利。例如 “化合物Ｘ作為制備治療Ｙ病藥物的應用”或與此類似的應用。
武漢病毒所申請的是瑞德西韋（抗2019新型冠狀病毒的用途）的中國專利權。其尚未對社會公開，具體情況不得而知。目前尚未獲得授權。能否獲得授權，需要經過實質性審查。對于化學產品用途發明，在說明書中應當記載所使用的化學產品、使用方法及所取得的效果，使得本領域技術人員能夠實施該用途發明。如果本領域的技術人員無法根據現有技術預測該用途，則應當記載對于本領域的技術人員來說，足以證明該物質可以用于所述用途并能解決所要解決的技術問題或者達到所述效果的實驗數據。因此，武漢病毒所的申請只要符合專利審查指南的形式審查要求，則可以獲得受理。接下來，需要對武漢病毒所的申請進行實質性審查。在此期間，武漢病毒所也可以申請不進行實質性審查，放棄原先申請，程序自動結束。如果武漢病毒所繼續申請進行實質性審查，應先申請公開其技術方案。
能否取得授權，還需審查該醫藥用途發明的新穎性和創造性。對于涉及化學產品的醫藥用途發明，其新穎性審查應考慮以下方面：一是新用途與原已知用途是否實質上不同。僅僅表述形式不同而實質上屬于相同用途的發明不具備新穎性；二是新用途是否被原已知用途的作用機理、藥理作用所直接揭示，與原作用機理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性；三是給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關的特征是否對制藥過程具有限定作用。僅僅體現在用藥過程中的區別特征不能達到該用途具有新穎性的標準。美國時間2020年1月31日，吉利德科學全球首席醫療官Merdad Parsey博士代表公司發布的聲明稱，Remdesivir（瑞德西韋）是在研藥物，沒有針對2019-nCoV的數據。假設情況屬實，則武漢病毒所的申請可能具備新穎性。
對于已知產品的用途發明，如果該新用途不能從產品本身的結構、組成、分子量、已知的物理化學性質以及該產品的現有用途顯而易見地得出或者預見到，而是利用了產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果，可認為這種已知產品的用途發明具有創造性。根據國家知識產權局專利檢索庫的檢索信息，吉里德科學公司于2011年07月22日申請了名稱為“用于治療副黏病毒科病毒感染的方法和化合物”的發明專利，申請號為CN201180035776.1，公開號為CN103052631B，2015年11月25日獲得授權。2016年9月16日，該公司又申請了“治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法”，尚未取得授權。根據申請的權利要求書第65項已經提到了治療冠狀病毒的治療用途：根據權利要求39-62中任一項所述的方法，其中所述冠狀病毒科感染由冠狀病毒科病毒引起。新冠病毒也是屬于冠狀病毒科病毒，已經在這個在線申請的包括范圍之內。瑞得西韋（Remdesivir）屬于新型核苷類似物抗病毒藥物，其本質是一種RNA 聚合酶抑制劑，可以通過抑制病毒核酸合成抗病毒。新冠病毒與SARS都屬于冠狀病毒，根據在體外和動物模型中，瑞德西韋證實了對非典型性肺炎（SARS）和中東呼吸綜合征（MERS）的病毒病原體均有活性，它們也屬于冠狀病毒，且與2019-nCoV在結構上非常相似。
對于武漢病毒所的申請，判斷該用途專利的創造性時，需要考慮2019-nCoV病毒種類與現有技術中已公開的副黏病毒、黃病毒、沙粒病毒、絲狀病毒，尤其是同為冠狀病毒的SARS、MERS的病毒種類相似性、治病機理是否一致、治療活性是否突出、是否存在病毒的選擇性差異、治療不同病毒的副作用與劑量差異等因素。武漢病毒所新適應癥申請說明書中對病毒差異和治療效果信息披露的多寡，對判斷其是否能夠授權至關重要。如果說明書中能夠通過活性數據體現出瑞德西韋針對2019-nCoV的活性相對更好或選擇性更高，或與已知的SARS-CoV、MERS-CoV基于不同的機理起作用，則武漢病毒所新適應癥申請有望授權。反之，如果沒有證據表明上述事實，或其他任何基于現有技術不可預期的效果，則很難獲得授權。由于武漢病毒所新適應癥申請剛剛提交申請不久，處于初審階段，尚未公開，說明書中披露信息尚不可知，因此目前難以對其專利走向作出準確判斷。
三、武漢病毒所是否構成搶注專利
2020年2月5日，有人在第一財經發文——《武漢病毒所為何能搶注申報瑞德西韋的發明專利？》。研究他人享有知識產權的已知藥品的新用途，提出使用技術方案，并提出專利申請，是一種專利布局行為，體現了專利保護和運用意識，不構成搶注。通常來說，搶注專利是將別人的技術方案以自己的名義申請專利，通常發生在一方接觸到了另一方技術方案的情況下。例如，員工在工作時間或者離職后1年內將技術方案申請專利，公司認為該專利權屬應歸屬于公司，雙方發生爭議。基于技術合作、技術開發等合作關系，或者由于業務上的合作，一方接觸到了另一方的技術方案。更為嚴重的是，一方偷竊了另一方的技術方案，也會產生專利權屬爭議。如果雙方之間沒有接觸，完全是自己的發明，不存在搶注專利一說。如果武漢病毒所申請的技術方案已經被在先的技術方案所公開或者實質公開，那么武漢病毒所申請的專利則不符合專利授權條件。即便如此，這也不是法律意義上的搶注。因此，第一財經發表的上述文章只是為了奪人眼球，缺乏專利法常識。
四、專利與技術秘密的區別
專利與技術秘密的顯著區別在于秘密性：前者以公開換保護，有固定的保護期限，期限過后則貢獻于社會；后者則不為公眾所知悉，只要采取合適的保密措施，沒有限制的保護期限。如一個老藥方能夠治療某種疾病，且不為社會所知悉，則可能構成技術秘密，這里保護的對象是信息。又如某家醫療機構知道一種治療某種疾病的藥物用途，這種藥物用途已經記載在某篇文章中或者公開報告過，甚至出現在某藥典中，掌握這個信息的單位可以采取保密措施，不讓單位員工泄密，這樣的信息只要能夠給掌握信息的單位帶來競爭優勢，可以成為商業秘密的保護對象。但是，這種信息因缺乏專利法意義上的新穎性而不受專利法保護。對于武漢病毒所申請的用途專利，如果有在先公開的相關信息和實驗數據，即便沒有人去申請專利，武漢病毒所的申請也因缺乏新穎性而無法獲得授權。而在武漢病毒所提交專利申請后，即使原先屬于技術秘密，即使該專利申請最終未能授權，該技術秘密也將隨著專利申請的披露公開而失去秘密性。
五、專利實施強制許可
專利實施的強制許可制度，是指在未經專利權人同意的情況下，政府依法授權他人實施其專利的制度。這一制度主要目的是防治專利權人濫用權利、保障公共利益，對實現專利法的立法宗旨、促進專利技術的推廣應用、維護國家和公眾的利益具有重要意義。根據《巴黎公約》和TRIPS，我國在《專利法》第48條至第51條規定了五種強制許可的理由。關于抗擊病毒的藥品專利的強制許可，主要的理由為：在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。為了公共健康目的，針對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門不僅可以允許非專利權人在國內實施專利，同時可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。2018年3月21日國務院辦公廳發布的《關于改革完善仿制藥供應保障及使用政策的意見》明確指出：在國家出現重特大傳染病疫情及其他突發公共衛生事件或防治重特大疾病藥品出現短缺，對公共衛生安全或公共健康造成嚴重威脅等非常情況時，為了維護公共健康，由國家衛生健康委員會會同工業和信息化部、國家藥品監督管理局等部門進行評估論證，向國家知識產權局提出實施強制許可的建議，國家知識產權局依法作出給予實施強制許可或駁回的決定。但專利強制許可的前提是專利被合法授權并處于有效狀態，現武漢病毒所只是提交了專利申請，尚未取得專利授權，因此不涉及專利強制實施許可的問題。如果得到授權，之后是否會強制許可，則由國家專利行政部門決定。此外，專利強制許可有實施的范圍和時間，取得實施強制許可的單位或者個人也應當支付專利權人合理的使用費，或者依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規定進行支付使用費問題。專利權人針對強制許可的決定不服的，也可以通過訴訟方式提出異議。
六、現有技術檢索
所有的發明創造都是在現有技術的基礎上進行的，對于現有技術的理解和掌握程度有助于不斷研發新技術。國家知識產權局下屬事業單位中國專利信息中心建設了疫情防控專利信息平臺，該平臺細分為新冠肺炎治療用藥、預防用藥、病毒檢測、醫療器械、防護產品、環境消毒、廢棄物處理、廢水處理、大數據及人工智能應用等9大技術領域，34個二級分支，78個三級分支，首批收錄新冠肺炎防治各類中外專利文獻近萬篇，并對涉及防治新冠肺炎的專利、商標申請注冊開辟“綠色通道”。針對武漢病毒所提出的關于瑞德西韋能夠治療新冠病毒這一專利申請，無疑要檢索之前關于瑞德西韋的相關專利申請情況，從而精準判斷該申請專利的新穎性和創造性之有無。據披露，吉利德科學公司已經提出治療冠狀病毒感染的制藥用途專利申請CN108348526A，該在先申請的專利披露的用途是否已經包含武漢病毒所提出的關于瑞德西韋專利申請所要保護的新用途，是能否成功授權的關鍵。
七、疫情是否構成專利法上的不可抗拒的事由
民法上叫不可抗力，所謂不可抗力必須符合三個條件，不可預見、不能克服、不能避免的事件。專利法上叫“不可抗拒的事由”，含義基本相同。《專利法實施細則》第6條第1項規定 ，當事人因不可抗拒的事由而延誤專利期限而導致權利喪失的，可以自障礙消除之日起2個月內向國家知識產權局請求恢復權利。國家知識產權局發布第350號公告明確 ，當事人因疫情相關原因延誤專利期限導致其權利喪失的，適用《專利法實施細則》第6條第1款的規定。對于專利相關權利的恢復，應在其“請求恢復權利的理由”一項勾選“不可抗拒的事由”，并說明理由 。按照國家知識產權局的公告，本次疫情屬于不可抗拒的事由。
根據《專利法實施細則》第6條第5項規定，專利法上不可抗拒的事由不適用《專利法》第24條（不喪失新穎性寬限期的期限）、第29條（優先權期限）、第42條（專利權的保護期限）、第68條（侵權訴訟期限）規定的期限。但是，當事人的訴權是否受到影響呢？應當尋找《民事訴訟法》的依據。在制度銜接上，如果專利權人遭受專利侵權，需要提起民事訴訟的，人民法院采取網上立案、郵寄立案等方式受理。此外，2020年2月20日，上海市高級人民法院出臺《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答》（一）（二）明確，如果當事人因疫情影響，無法在起訴期限內向法院起訴的，原則上不計算在起訴期限內。