作者:孟濤,現(xiàn)為中國人民大學法學院基礎法教研中心副教授、碩士生導師，發(fā)表時為中國社科院法學所博士后。
內(nèi)容提要
緊急權(quán)力法律制度是一種內(nèi)在矛盾的組合，其古代形態(tài)是古羅馬專政制度和中止一般執(zhí)法活動制度，近代形態(tài)主要是戒嚴法和圍困狀態(tài)法，現(xiàn)代則以緊急狀態(tài)和緊急權(quán)力的規(guī)范形式興盛于全球。西方的法律與緊急權(quán)力理論有例外型和規(guī)訓型兩類，前者主張緊急權(quán)力居于法律之外，后者主張緊急權(quán)力應受法律的充分規(guī)訓。法律與緊急權(quán)力共有五種理論模式：調(diào)適、例外法、慣常、政治動員和權(quán)威專政。除慣常模式以外，其他四種模式都在中國出現(xiàn)過。中國現(xiàn)行緊急權(quán)力制度遵循政治動員、調(diào)適和例外法三種模式，未來發(fā)展是建立融合政治動員和例外法模式優(yōu)點的調(diào)適模式制度。
緊急權(quán)力法及其理論的演變
“緊急權(quán)力”是治理“緊急事件”的權(quán)力。緊急事件通常是指那些很難預見或無法預見，其發(fā)生往往很突然，有著很大的破壞性，需要及時應對才能降低損失的事件或情形。[1]由于緊急事件的特殊性，緊急權(quán)力經(jīng)常脫離明確細致的法律規(guī)范，以改變常規(guī)體制、懸置法律執(zhí)行、中止某些權(quán)利保障等方式靈活運行。對于以形式理性的規(guī)范為基本形態(tài)、以捍衛(wèi)秩序和人權(quán)為基本目標的現(xiàn)代法律體系而言，這幾乎是無法容忍的。早在中世紀，就流傳著一個著名的法律格言：“必要之事無須法律”；在現(xiàn)代社會，“緊急權(quán)力法律”似乎更是一個內(nèi)在矛盾的悖論式組合。吊詭的是，緊急權(quán)力法律與現(xiàn)代性法律幾乎同時在法國大革命以后得到迅速發(fā)展。20世紀民主、憲政、法治在全世界廣泛推行的同時，緊急權(quán)力和緊急狀態(tài)法律條款也融入絕大多數(shù)國家的憲法典和一些部門法中，并在戰(zhàn)爭、動亂、災害、傳染病、罷工、經(jīng)濟危機、恐怖主義等情形下得以適用，甚至在毒品貿(mào)易、虐待兒童、1999年WTO西雅圖會議、2004年八國首腦會議、2006—2007賽季的歐洲足球賽等社會問題上也得到延伸適用。[2]這些奇特的現(xiàn)象產(chǎn)生了下述基本問題：作為一種內(nèi)在矛盾的產(chǎn)物，緊急權(quán)力法是如何大規(guī)模興起的？這種法律的理論基礎何在？具有哪些類型模式？不同類型的緊急權(quán)力法各有哪些優(yōu)缺點？
緊急權(quán)力法在中國也經(jīng)歷了形態(tài)各異的發(fā)展歷程。1908年，清政府《欽定憲法大綱》規(guī)定皇帝有“宣告戒嚴之權(quán)，當緊急時，得以詔令限制臣民之自由”，這是緊急權(quán)力法律條款第一次出現(xiàn)在中國。中華民國成立后，于當年12月16日公布了第一部戒嚴法。此后，1934年南京國民政府制定了新的戒嚴法。[3]新中國成立后，緊急權(quán)力法律制度在改革開放前的很長一段時間較為稀缺。改革開放以后，中國通過憲法、傳染病防治法、戒嚴法、防震減災法等法律，逐漸建立了一系列緊急權(quán)力制度。2003年以來，在SARS危機等緊急事件的沖擊下，逐漸形成了一個龐大的非常法律體系，以突發(fā)事件應對法為代表的緊急權(quán)力法律制度，是非常法律體系的主要組成部分。[4]總之，在不同的時代，中國緊急權(quán)力法的形態(tài)和實踐變化極大。上述現(xiàn)象同樣引發(fā)了如下基本問題：如何從理論上解釋這些變遷現(xiàn)象和不同制度的性質(zhì)？特別是如何解釋新中國成立以來，緊急權(quán)力法在改革前后、SARS危機前后發(fā)生的巨大變化？中國緊急權(quán)力法律制度應該朝什么方向發(fā)展？
一、緊急權(quán)力法律制度的興起歷程
緊急狀態(tài)或非常狀態(tài)排斥法律的規(guī)范。[5]由于這一原因，緊急權(quán)力法律的發(fā)展相對較為遲緩，古羅馬的專政制度是人類歷史上第一個緊急權(quán)力法律制度。新航路的開辟和資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)，將人類帶入近代時期，英國出現(xiàn)了以暴亂法為代表的緊急權(quán)力法律，法國和德國則出現(xiàn)了各種規(guī)定“圍困狀態(tài)”或“緊急狀態(tài)”的法律。隨著歐洲的殖民運動和世界性的法律移植運動，這類法律傳播到了亞洲、非洲和拉美許多國家。1920年10月，英國議會通過了世界上第一部正式冠名為“緊急權(quán)力法”(Emergency Powers Act)的法律。從此以后，“緊急狀態(tài)”和“緊急權(quán)力”逐漸風靡全球，取代了傳統(tǒng)的“戒嚴法”和“圍困狀態(tài)法”等稱呼。
(一)古代：羅馬專政制度和“中止一般執(zhí)法活動”制度
專政制度出現(xiàn)于古羅馬共和早期，專政權(quán)力由獨裁官持有。[6]這種緊急權(quán)力是否由法律所設立，已經(jīng)無法考證，權(quán)威研究認為該權(quán)力是基于實踐需要逐漸形成的。[7]不過，獨裁官所享有的極為廣泛的治權(quán)，卻是由庫里亞法所授予。[8]獨裁官由元老院在兩位執(zhí)政官中挑選一人任命產(chǎn)生。在專政時期，城內(nèi)治權(quán)和軍事治權(quán)的區(qū)分消失，一切權(quán)力集中于獨裁官，他有權(quán)指揮包括執(zhí)政官在內(nèi)的所有行政官員，護民官的否決權(quán)相對于獨裁官喪失效力。[9]獨裁官的任期是六個月，之后必須自動辭職，否則會遭受審判和處罰。公元前44年元老院通過的安東尼法正式廢除了該制度。公元前22年，元老院試圖為奧古斯都提供獨裁官職位，但被拒絕。至此，羅馬專政制度終止。
專政展現(xiàn)了緊急權(quán)力接受法律規(guī)訓的制度類型，但是古羅馬共和時期還存在另一類緊急權(quán)力完全排斥法律的制度：“中止一般執(zhí)法活動”(iustitium)。[10]Iustitium的原初意義是指“法的懸置或中止”。當戰(zhàn)爭、動亂等造成的緊急情形發(fā)生時，元老院可以發(fā)布命令，號召執(zhí)政官(有時也包括裁判官和護民官)宣告iustitium。在iustitium中，法律處于空缺狀態(tài)；行為人既不是執(zhí)行法律也不是違反法律，僅僅是純粹的事實行為，不涉及法律評價；當iustitium屆滿以后，對于iustitium之下的行為的評價將依情境而定。執(zhí)政官在iustitium之下享有的無限的緊急權(quán)力，并非來自iustitium的授予，而是因為iustitium中止了法律對于權(quán)力的限制。羅馬共和制結(jié)束以后，iustitium被奧古斯都用在其親屬過世之時，以防止可能出現(xiàn)的動亂；其原初的“法的懸置或中止”意義逐漸消失，轉(zhuǎn)化為一種“公共追悼”現(xiàn)象。[11]
(二)近代：戒嚴法與圍困狀態(tài)法
近代以來歐洲戰(zhàn)爭、內(nèi)亂不斷，這一時期興起的緊急權(quán)力法基本治理這類緊急事件。1714年英國議會制定的暴亂法，是近代以來最早的一部知名緊急權(quán)力法律。該法是為了制止國內(nèi)反對外來的漢諾威王室的動亂活動，規(guī)定只要有12人以上聚集暴動，治安官員可以國王的名義宣告其解散；如果一個小時之后聚集者仍不離開，將被處以重罪；如果拒不離開，將被捕下獄；軍隊和其他臣民可隨時被征召以協(xié)助驅(qū)散，任何公民和公務員可以傷害或殺死任一暴亂者，并免于刑事和民事的追責。[12]法國1789年制定的第一部戒嚴法——軍法平抑暴動法，以及美國很多州的緊急權(quán)力法律，就是以暴亂法為原型的。1791年7月，法國憲法委員會制定圍困狀態(tài)法，規(guī)定了和平狀態(tài)、戰(zhàn)爭狀態(tài)和圍困狀態(tài)三種情形，分別賦予軍事司令官大小不等、程度不一的緊急權(quán)力；在最嚴重的圍困狀態(tài)下，軍事司令官獲得所有的政府權(quán)力，實行軍事統(tǒng)治。[13]1849年的法國圍困狀態(tài)法臻至成熟，該法區(qū)分了軍事圍困狀態(tài)和政治圍困狀態(tài)。在前者之下，軍事司令官有權(quán)采取一切行動以保衛(wèi)安全；在后者之下，軍事司令官的權(quán)力受到一定限制：除有權(quán)搜索住房、扣押調(diào)查嫌疑人、沒收武器彈藥和限制集會、結(jié)社、出版自由和人身自由以外，軍事司令官不得侵犯其他權(quán)利。[14]
法國的這一法律影響甚大，1851年普魯士王國模仿該法制定了新的圍困狀態(tài)法。該法規(guī)定，當普魯士國土遭到外敵的威脅、占領或內(nèi)部有動亂時，國王可以宣布進入圍困狀態(tài)；宣布之后，一切行政權(quán)力集中到最高軍事司令的手中。該法還列舉式地規(guī)定了軍官有權(quán)限制的公民基本權(quán)利類型，并特別規(guī)定在圍困狀態(tài)期間，軍人與平民的案件一概由軍事法庭審理，實行一審終結(jié)；圍困狀態(tài)解除后，軍事法庭立即撤銷，即決案件不再審判，審理中的案件移送普通法院。[15]1878年，法國國會制定了新的圍困狀態(tài)法，大大加強了對緊急權(quán)力的法律控制，規(guī)定“圍困狀態(tài)”只能在對外戰(zhàn)爭或武裝叛亂導致的、迫在眉睫的危機狀態(tài)下根據(jù)法律宣告；法律規(guī)定圍困狀態(tài)的存續(xù)期間，期滿自動終結(jié)；緊急權(quán)力完全由國會控制；在其休會期間，總統(tǒng)根據(jù)部長會議的建議可以宣告圍困狀態(tài)，但兩天后國會必須集會決定是否維持這一宣告；在國會議員被解散、新的選舉未完成之前，總統(tǒng)不得宣告圍困狀態(tài)，除非面臨戰(zhàn)爭，總統(tǒng)才能根據(jù)部長會議的建議在受到侵略威脅的地區(qū)宣告圍困狀態(tài)，但他必須盡快組建新的國會以審斷該宣告。[16]法國、德國的這些法律影響很大，日本、中國以及拉丁美洲很多國家都借鑒了這些法律，制定了本國的戒嚴法或緊急狀態(tài)法。
(三)現(xiàn)代：緊急權(quán)力、緊急狀態(tài)法律在全球的勃興
20世紀以來，伴隨經(jīng)濟危機、勞資沖突等新型緊急事件的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的戒嚴法或圍困狀態(tài)法由于其軍事統(tǒng)治色彩濃厚、僅限于應對戰(zhàn)爭和內(nèi)亂、強制力度過大、公眾較為反感等因素，逐漸退出民主法治深入發(fā)展的現(xiàn)代國家。1914年8月，英國議會通過了著名的國土防衛(wèi)法，成為近代戒嚴法演變?yōu)楝F(xiàn)代緊急權(quán)力法的過渡橋梁。1916年，英國在動亂的愛爾蘭宣告戒嚴法，不過時任首相阿斯奎斯主張：盡管戒嚴法已被宣告，但它并未實施，所有的緊急行為都依據(jù)國土防衛(wèi)法。[17]這一以國土防衛(wèi)法為規(guī)范依據(jù)而踐行戒嚴措施的行為，在當時廣受英國軍政官員的支持。1920年10月，為應對當時的煤礦和鐵路工人大罷工，英國議會迅速通過了緊急權(quán)力法。這一法律不僅標志著一種新的修辭“緊急權(quán)力法”的出現(xiàn)，也標志著緊急權(quán)力的治理對象擴大到社會事務領域。二戰(zhàn)期間，英國議會制定了三部緊急權(quán)力法案和377部防衛(wèi)規(guī)章；戰(zhàn)后，這些法案和規(guī)章授予的緊急權(quán)力仍然繼續(xù)適用。[18]同樣的情形也發(fā)生在美國。1933年羅斯福總統(tǒng)甫一上任，就宣告“緊急狀態(tài)”，制定銀行緊急法等一大批規(guī)定了緊急狀態(tài)和緊急權(quán)力的法律。羅斯福主張“emergency”絕非僅限于銀行，而是整個國家各個領域都陷入的狀態(tài)。[19]在羅斯福的推動下，緊急權(quán)力在美國被廣泛用于治理經(jīng)濟危機、社會沖突等其他新型危機。在法國，從1919年至二戰(zhàn)爆發(fā)時，圍困狀態(tài)再沒有被宣告過；對于當時全球性的經(jīng)濟危機和社會沖突，法國也采取國會制定法律授予內(nèi)閣緊急權(quán)力的方式進行治理。[20]德國戰(zhàn)敗后，新成立的魏瑪共和國于1919年頒行憲法，其第48條建立了總統(tǒng)緊急權(quán)力制度，并被頻繁地使用：從1919年到1932年，除1925至1929年間曾有過短暫中止以外，該條被用以宣告緊急狀態(tài)和發(fā)布緊急命令達250次之多。[21]在這些國家的影響下，緊急權(quán)力和緊急狀態(tài)法律規(guī)范在全世界廣為流傳。
近代緊急權(quán)力法的特征是：治理主體多為軍事機構(gòu)，治理對象基本限于戰(zhàn)爭和內(nèi)亂，治理方式以強制為主。現(xiàn)代緊急權(quán)力法的特征則是：治理主體以文職官員統(tǒng)領為主，輔以軍隊介入；治理對象擴散到經(jīng)濟、社會和自然環(huán)境等各個領域；治理措施較為多樣，出現(xiàn)了各種社會保障措施等等。二戰(zhàn)以后，緊急權(quán)力法律繼續(xù)長盛不衰，并以憲法規(guī)范和單行法律的形式表現(xiàn)出來。在所有立憲國家中，除美國、日本和比利時等極少數(shù)國家的憲法缺乏緊急權(quán)力規(guī)范以外，其他國家的憲法都規(guī)定了緊急狀態(tài)或緊急權(quán)力制度。缺乏成文憲法典的英國、加拿大和以色列，則制定了大量規(guī)定緊急權(quán)力的單行法。例如，加拿大于1914年制定了第一部緊急權(quán)力法律——戰(zhàn)爭措施法，這部法律一直適用到1988年，直至被緊急狀態(tài)預防法和緊急狀態(tài)法所取代。以色列的第一部法律——法律與行政法令第9條授權(quán)總理和其他部長在緊急狀態(tài)下制定緊急規(guī)章、采取緊急措施。在1974年11月至1982年6月期間，以色列制定了204部緊急規(guī)章，以應對勞工糾紛和經(jīng)濟事件。[22]美國的相關單行法也數(shù)不勝數(shù)：自1933年美國國會開始大規(guī)模緊急立法起，截至1974年，國會頒行了至少470部緊急法律，授予執(zhí)行機構(gòu)廣泛的緊急權(quán)力，影響了美國社會的方方面面。[23]在實踐中，緊急權(quán)力還會通過“法律解釋”的方式行使。例如，很多憲法、單行法都規(guī)定采取“必要”的措施應對緊急事件；至于什么是“必要”的措施，則留給執(zhí)法者自由裁量。
二、法律與緊急權(quán)力的基本理論
法律與緊急權(quán)力理論研究兩者之間的關系，有兩種類型：一是主張緊急權(quán)力居于法律規(guī)范之外，有時甚至產(chǎn)生法律；二是主張緊急權(quán)力融入法律體系，接受法律的規(guī)訓。第一類理論可稱之為“例外型”緊急權(quán)力理論，第二類理論可稱之為“規(guī)訓型”緊急權(quán)力理論。前者從古至今一直不斷出現(xiàn)，而后者主要興起于20世紀，基于民主政體和法治國家在世界各地迅速發(fā)展、各類緊急事件變得更為嚴重的背景下出現(xiàn)的。
(一)例外型緊急權(quán)力理論
1.必要理論
必要理論源于12世紀，教會法學家格拉提安(Gratian)在其《教令集》中提出了“必要之事無須法律”的著名格言。[24]中世紀神學大師托馬斯·阿奎那重申了“必要”理論：“當危險迫近，來不及把問題向當局提出時，需要本身可以允許權(quán)宜行事；因為需要臨頭無法律。”[25]在中世紀，“必要”完全處于法律之外，并且排斥法律。近代以后，古老的“必要”在實踐中演化為法律的淵源之一，化身為公法的“必要性原則”、刑法和民法中的“緊急避險”以及戒嚴法的淵源；“9·11”事件以后，“必要”更成為布什政府制定所有政策和法令的效力源泉。[26]在理論上，“必要”的這一法源特征得到了充分強調(diào)。19世紀英國詹姆斯·麥金托什爵士指出，“戒嚴法能出現(xiàn)及存在的唯一理由，就是必要。倘若已無必要，戒嚴法多停留一分鐘，就變成非法之暴力。”[27]戴雪也指出，“必要”既是個人正當防衛(wèi)的理論基礎，也是國家軍事防衛(wèi)的理論基礎；緊急權(quán)力只能依賴于時勢的迫切需要而存在。[28]20世紀意大利公法學家桑蒂·羅馬諾認為，“必要性可以說是一切法律首要的、原初的來源，與它相比，其他來源可視為派生性的。”[29]美國的波斯納法官在論證總統(tǒng)在非常時期中止憲法是否違憲時，也主張“必要之法”，“必要”超越法律。[30]
2.特權(quán)理論
這種理論把緊急權(quán)力視為獨立于法律的“特權(quán)”，由古典自然法學家洛克首先提出，并被美國的多位總統(tǒng)所接受。洛克認為“特權(quán)”是“并無法律規(guī)定、有時甚至違反法律而依照自由裁處來為公眾謀福利的行動的權(quán)力”。它由執(zhí)行權(quán)所掌握：“在有些政府中，制定法律的權(quán)力不是經(jīng)常存在的，而且對于執(zhí)行所需的快速來說，它的成員過于眾多，因此它的行動也過于緩慢；另外，對于一切與公眾有關的偶然事故和緊急事情，都不可能預見，因而法律也不可能都加以規(guī)定……所以，對于法律所沒有規(guī)定的許多特殊事情，要留給執(zhí)行權(quán)以相當范圍的自由來加以處理。”特權(quán)是免責的：“這種權(quán)力，當它為社會的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被運用時，便是真正的特權(quán)，絕對不會受到質(zhì)難。因為，如果特權(quán)是在相當程度上為了它的本來的目的、即為了人民的福利而被運用，而不是明顯地與這一目的相抵觸時，人民很少會或決不會在細節(jié)上從事苛求或斤斤較量，他們不致對特權(quán)進行考查。”[31]
繼洛克之后，一些美國總統(tǒng)也提出了類似的觀點。[32]美國憲法缺乏關于總統(tǒng)緊急權(quán)力的明確規(guī)定，當面對戰(zhàn)爭等緊急事件時，一些總統(tǒng)不得不采取“特權(quán)”行動，并為其辯護。1803年5月，美國總統(tǒng)杰斐遜率先使用了這一“特權(quán)”：在未經(jīng)國會授權(quán)的情形下，從法國手里買下路易斯安那州，以保障美國西部領土安全。1810年，杰斐遜在一封信中闡述了他對特權(quán)的看法：“死板地遵守成文法以致失去了祖國，也就失去了法律本身，失去了生命、自由、財產(chǎn)以及所有那些與我們一同享受那些東西的人，從而荒唐地為了手段而犧牲了目的。”[33]1861年美國內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)以后，林肯總統(tǒng)更是采取了一系列“非法”行為：封鎖南部叛亂城市的港口、在交戰(zhàn)地帶中止人身保護令狀、自行宣布解放黑奴等等。之后，林肯為這些“特權(quán)”行為辯護：“我關于盡力維護憲法的誓言，賦予了我責任，要用一切必要的手段來維護以該憲法為其根本法的那個政府和國家。國家失去了，憲法還能保持嗎？……我認為，一些措施，本來是不符合憲法規(guī)定的，但由于它們對于通過維護國家從而維護憲法是必不可少的，結(jié)果就變得合法了。”[34]1942年，羅斯福總統(tǒng)為了使國會廢除一部價格控制法案，對國會宣稱：“在國會無法行動或行動不足的情況下，我將承擔責任，并將行動起來……美國人民可以相信，在我們自身安全的要求下，我將毫不遲疑地使用任何授予我的權(quán)力，以擊敗我們在世界任何一個角落的敵人。”[35]
(二)規(guī)訓型緊急權(quán)力理論
1.委托專政與主權(quán)專政理論
專政不等于專制，更不是暴政。專制一詞源于古希臘，長期被專門用來形容東方的亞洲帝國，意指一種擁有無限權(quán)力的個人統(tǒng)治全體人民的政體；[36]暴政一詞也源于古希臘，是指一種由暴君統(tǒng)治之下的國家政體。[37]專政則源于古羅馬，本質(zhì)上只是一種臨時性的、維護共和政體的工具性制度，其原初意義恰恰與專制、暴政相對立。但是，由于“專政”內(nèi)在的專斷色彩，并且在羅馬共和末期被蘇拉、凱撒頻繁利用以顛覆羅馬共和體制，因此受到李維等著名史家的貶低或質(zhì)疑。[38]尼科洛·馬基雅維利首開肯定羅馬專政制度的先河：“在羅馬的各種制度中，這確實是一項應予重視的制度，可算作這個大帝國豐功偉業(yè)的緣由。……共和國在危難之際，若不能托庇于獨裁官或類似的權(quán)力之下以求自保，則必毀于嚴重的事端。”[39]馬基雅維利的這一肯定立場為博丹、盧梭、馬克思等后世思想家所共享。[40]只是到了19世紀拿破侖執(zhí)政以后，“專政”才淪為“專制”一類的貶義詞，被用來指稱一種個別人超越法律、不受約束進行統(tǒng)治的制度。[41]
1921年，施米特在《論專政：從現(xiàn)代主權(quán)思想的肇始到無產(chǎn)階級斗爭》一書中指出，他所處時代的資產(chǎn)階級政治學文獻將專政簡單地界定為一人之治，忽略了其他特征；而社會主義理論家提出的“無產(chǎn)階級專政”理論，則很好地把握了專政的臨時性本質(zhì)。施米特根據(jù)專政制度在古代和近代的不同形態(tài)，將其劃分為“委托專政”和“主權(quán)專政”兩大類型。[42]委托專政的原型是古羅馬的獨裁官制度。在這種專政模式下，專政權(quán)力來自委托，專政者與主權(quán)者是分開的，他無權(quán)廢除現(xiàn)存的憲政秩序，更無權(quán)取代委托權(quán)力機構(gòu)，甚至也不能創(chuàng)制或修改法律。主權(quán)專政出現(xiàn)于法國大革命和無產(chǎn)階級專政革命時期，專政者本身就是主權(quán)者，擁有制定新憲法的權(quán)力；主權(quán)專政者超越了委托權(quán)力機構(gòu)，有權(quán)改變委托之前的狀態(tài)、創(chuàng)造一種新的政治秩序；主權(quán)專政就存在于這種創(chuàng)造新秩序的過渡期間，專政期間結(jié)束以后，主權(quán)者要遵守新的法律秩序。[43]委托專政的法理基礎是憲法權(quán)，主權(quán)專政的法理基礎是制憲權(quán)。[44]委托專政和主權(quán)專政，都是臨時性、過渡性的；“專政”的目的如果不是使自己變得多余，“專政”就會淪為“專制”。[45]施米特的這一理論得到了魏瑪憲法的制定者胡果·普魯斯的認可，并以之解釋魏瑪憲法：“憲法第48條之下的總統(tǒng)是一種委托(專政者)……當今時代的一切特征都在向人們指明這樣一個事實，即基于憲法第48條的專政者，不得不將在捍衛(wèi)共和國及其統(tǒng)一體方面扮演較之以往更為重要的角色。被賦予權(quán)力的官方當局應當為此做好準備，并時刻準備行動”。[46]
2.憲法專政理論
1940年，耶魯大學教授沃特金斯首先提出了“憲法專政”理論。[47]沃特金斯教授認為，“憲法”與“專政”的結(jié)合，雖然在理論上是一種“悖論”，但卻是一種事實存在，專政權(quán)力完全可以遵循憲政原則、捍衛(wèi)立憲國家。該理論提出以后，迅速被哈佛大學教授弗里德里希所吸納，并以之批判施米特的上述觀點。弗里德里希認為，中世紀封建國家的君主通過委托官制度，建立了君主制中央集權(quán)國家，反而顛覆了中世紀封建社會權(quán)力分散的憲政秩序，因此，應當以憲法專政和違憲專政的分類，取代委托專政和主權(quán)專政的劃分。[48]1942年，憲法專政理論的集大成者羅斯托以《憲法專政：現(xiàn)代民主國家中的危機政府》的論文，獲得普林斯頓大學博士學位。1948年，羅斯托對該論文進行了修改并出版。該書對古羅馬、德國、法國、英國和美國等大國的緊急權(quán)力制度進行了系統(tǒng)的總結(jié)、介紹和歸納，提煉出一系列重要的理論命題。在此之后，羅斯托教授的理論幾乎成為憲法專政理論的代名詞，各種緊急權(quán)力研究均無法回避這一理論。2001年“9·11”恐怖襲擊發(fā)生之后，這本經(jīng)典著作接連再版，其影響力再創(chuàng)新高。
羅斯托教授主張“一個危險的、但無可逃避的真理：當一個國家處于生死存亡之際，除了專政以外，其他形式的政府都無法存活”。[49]奠定憲法專政存在合理性的事實有三個：民主憲政國家復雜的政府體制，本質(zhì)上是基于和平的正常狀態(tài)設計、運行的，無力勝任嚴重的全國性危機所造成的緊急狀態(tài)；在危機時期，民主的立憲政府必須臨時在一定程度上改變，這對于克服危難、恢復常態(tài)是必要的；在某些場合會變得完全獨裁的強勢政府，只能有一個目的：捍衛(wèi)國家的獨立、維持既存的憲政秩序、保障人民的政治和社會自由。[50]憲法專政理論的目的是實現(xiàn)法律與緊急權(quán)力的“雙贏”：既要保證法律控制緊急權(quán)力，又要緊急權(quán)力充分為法治國家服務。為了實現(xiàn)法律徹底控制緊急權(quán)力，羅斯托提出了11個憲法專政標準：除非是為捍衛(wèi)國家及其憲政體制所不可或缺，不得采取一般的或特殊的憲法專政體制；建立憲法專政的決定權(quán)，不能掌握在可能成為獨裁者的人手中；政府設立憲法專政體制，必須為其制定專門的終結(jié)條款；所有緊急權(quán)力的運用、所有政府機構(gòu)的調(diào)整，都應當有效遵循憲法或法律的要求；除非是為克服危機所絕對必要，不能采取任何專政體制、不得侵犯任何權(quán)利、不得改變?nèi)魏纬Ｒ?guī)程序；執(zhí)行憲法專政時所采取的任何措施，其性質(zhì)或效果不能永久化；專政權(quán)應該由致力于捍衛(wèi)既存憲政體制的、代表公民社會每一個部分的人實施；憲法專政之下的每一個行為，都應該被歸責；終結(jié)憲法專政的決定權(quán)，也不能掌握在可能成為獨裁者的人手中；危機結(jié)束之后，因之而設的憲法專政也必須終止；危機的結(jié)束，必須伴之以盡可能地恢復到憲法專政建立之前存在的政治和政府狀態(tài)中。[51]
3.絕對主義、相對主義和自由主義理論
“必要”是緊急權(quán)力存在于法律之外的最重要理由，也是法律馴服緊急權(quán)力的最大障礙。1989年，美國匹茲堡大學法學院助理教授于勒·洛貝，提出了三種解決“法律與必要”之間緊張關系的理論框架：絕對主義、相對主義和自由主義。[52]絕對主義否認在危機時期存在“必要”，主張政府沒有處理危機的緊急權(quán)力，除非該權(quán)力被憲法特別規(guī)定；常態(tài)下政府的權(quán)力即足以應對危機。相對主義理論則主張，憲法是一個靈活的文件，允許總統(tǒng)在危機時期采取任何必要的措施，權(quán)力集中、權(quán)利受限等應該得到允許。自由主義理論盛行于18世紀和19世紀早期，主張明確劃分常態(tài)法律秩序和緊急狀態(tài)。在常態(tài)下，三權(quán)分立、公民自由權(quán)利的保障體制和法治秩序得以存在；在緊急狀態(tài)下，行政權(quán)力機構(gòu)集中掌握緊急權(quán)力，有權(quán)限制公民權(quán)利；政府官員在危機之后，接受民主代議機構(gòu)和司法機構(gòu)的審查。自由主義理論在早期是主導性的，但到了20世紀以后，由于美國逐漸成為一個全球性的“帝國”，參加了兩次世界大戰(zhàn)，相對主義理論取代了自由主義的主導地位。洛貝提出的這三種理論框架，本質(zhì)上也是三種法律與緊急權(quán)力的關系模式。這一理論準確、全面地概括了美國法律與緊急權(quán)力關系的運行實踐。
4.調(diào)適模式、慣常模式和例外法模式理論
2003年，美國明尼蘇達大學法學院教授歐仁·格羅斯，在充分研究西方古今非常法律及其理論的基礎上，把“危機時期的法律”歸納為三種模式：調(diào)適模式、慣常模式和例外法模式。[53]
其中，調(diào)適模式和慣常模式，與洛貝的“相對主義”和“絕對主義”理論內(nèi)涵保持一致，而調(diào)適模式的理論源流和結(jié)論，幾乎與“憲法專政”完全相同。格羅斯的創(chuàng)新之處在于，通過借鑒“特權(quán)”理論提出了一種新的“例外法模式”。這種新模式的含義是：如果在危機面前，政府官員認為超出法律的“特權(quán)”行為是為保護國家所必要的，旨在促進公共利益，并且相關信息完全透露給了公眾，那么這一例外行為就是能夠得以允許的；公眾或民主代議機構(gòu)將最終決定這些“違法措施”的合法性和正當性。2006年，格羅斯和菲奧諾拉·尼·奧蘭在一本全面系統(tǒng)論述緊急權(quán)力的專著中，再次重申了這些觀點。[54]表面上看，格羅斯教授的這種模式劃分，立足于西方國家古今所有的非常法律，完整歸納了西方民主國家所有的法律與緊急權(quán)力理論模式，但這些模式幾乎完全對應于洛貝提出的三種理論框架：慣常模式與絕對主義觀點一致，調(diào)適模式與相對主義觀點一致，例外法模式與自由主義觀點一致。這種實質(zhì)上的重復或許表明：絕對主義/慣常模式、相對主義/調(diào)適模式、自由主義/例外法模式的劃分，已成為西方民主國家法律與緊急權(quán)力關系模式較為普遍的類型標準，而影響巨大的“憲法專政”理論，已被相對主義/調(diào)適模式所吸收。
三、緊急權(quán)力法律制度的五種理論模式
在民主法治理念廣泛深入人心的現(xiàn)代世界，規(guī)訓型緊急權(quán)力法律理論是當前緊急權(quán)力法律理論發(fā)展的主流，而例外型理論的兩大主體——必要理論和特權(quán)理論——也逐漸被相對主義/調(diào)適模式和自由主義/例外法模式所改造、吸收：“必要”反成為限制緊急權(quán)力運行的標準，“特權(quán)”被要求最終接受主權(quán)者或其委托者的合法性審核。絕對主義/慣常模式、相對主義/調(diào)適模式、自由主義/例外法模式已經(jīng)成為西方緊急權(quán)力法律理論的三大權(quán)威模式。深入回顧這三種理論模式產(chǎn)生的背景，可以發(fā)現(xiàn)它們均是在西方自由民主國家的基礎上產(chǎn)生的，其他類型國家的緊急權(quán)力制度明顯受到輕視或排斥。20世紀以來，世界上除了自由民主國家以外，還存在著社會主義、權(quán)威主義等其他類型的國家。社會主義國家源于馬克思主義學說的國家理論，在世界很多地方出現(xiàn)，中國是這一類型國家成功的典范。權(quán)威主義國家自古就存在，其形態(tài)包括專制國家、法西斯國家、軍事獨裁國家等等，仍在歐洲、亞洲、非洲和拉丁美洲等許多國家盛行。[55]緊急權(quán)力和相關法律在這些類型的國家也存在。在社會主義國家，自上而下的政治動員是黨治理國家的一個基本執(zhí)政模式，緊急權(quán)力對于法律的直接依賴很少，但是卻受到人民民主專政、黨的領導、民主集中制等憲法和其他法律所確立的國家體制和政治體制的支配和支撐。權(quán)威主義國家是典型的“專制”國家，權(quán)力高于法律，緊急權(quán)力法律的目的不是限制緊急權(quán)力、保障基本人權(quán)，而是為緊急權(quán)力的適用提供法律形式的包裝。總之，相比于上述三種法律規(guī)訓緊急權(quán)力的制度模式，社會主義國家和權(quán)威主義國家提供了兩種不同的緊急權(quán)力例外于法律的模式：政治動員模式和權(quán)威專政模式。這兩種模式存在很多緊急權(quán)力法律，但是在“緊急權(quán)力法律”組合中，緊急權(quán)力地位高于法律。綜合古往今來出現(xiàn)的緊急權(quán)力法律實踐，可以把緊急權(quán)力法律制度概括為五種理論模式：調(diào)適、例外法、慣常、政治動員和權(quán)威專政。
(一)調(diào)適模式
調(diào)適模式與憲法專政理論同根同源，[56]是在后者基礎上吸收了二戰(zhàn)以來各國緊急法律的最新發(fā)展提煉而出的，代表了緊急權(quán)力法律制度發(fā)展的主流趨勢，是法律與緊急權(quán)力和諧相處、取長補短的最理想形態(tài)。該模式承認緊急權(quán)力存在的必要性，并盡可能為其運行提供足夠的空間；但是，緊急權(quán)力必須受到法律的支配，服務于恢復常態(tài)秩序、保障基本人權(quán)的最高目標。這一模式在世界上大多數(shù)國家都得到了采用。
調(diào)適模式之下的緊急權(quán)力，主要有三個法律效果：一是公民的一些權(quán)利受到限制。西班牙、希臘、巴西、巴拿馬、荷蘭、波蘭、阿爾巴尼亞、斯洛文尼亞等國家的憲法明確列舉了可以受到緊急權(quán)力限制的權(quán)利類型。二是權(quán)力趨向集中于行政機構(gòu)。“危機政府首先是、經(jīng)常是總統(tǒng)們和首相們的事業(yè)。”[57]與行政機構(gòu)相比，民主代議機構(gòu)的反應相對較為遲緩，而司法機構(gòu)則是一個被動運行的權(quán)力機構(gòu)。在緊急狀態(tài)中，行政機構(gòu)會獲得更多的權(quán)力，甚至還會獲得緊急立法權(quán)，設立臨時特別法庭行使緊急司法權(quán)。例如，意大利憲法授權(quán)政府針對特別有必要而且緊急的情況，制定法令；法令一旦頒行就產(chǎn)生等同于普通法律的效力。[58]“9·11”恐怖襲擊發(fā)生之后，
2001年11月，美國總統(tǒng)布什發(fā)布一項行政命令，授權(quán)特殊的軍事委員會，對那些非美國公民的戰(zhàn)爭和恐怖事件嫌疑人進行軍法審判，而非適用普通的刑事審判程序。[59]三是權(quán)力趨向集中于中央政府。這一點在聯(lián)邦制國家最為明顯。德國、印度、俄羅斯等聯(lián)邦國家的憲法都有明確的“集權(quán)”規(guī)定。德國基本法第91條第2項規(guī)定：“遭受緊急威脅危險之邦，如果本身不擬或不能制止危險時，聯(lián)邦政府得將該邦之警察及他邦警力置于其指揮下，并得指派聯(lián)邦邊境保衛(wèi)隊單位。……該種危險如擴及一邦以上，為有效制止而有必要時，聯(lián)邦政府得指揮邦政府。”印度憲法第352條、第356條、第360條和俄羅斯憲法第88條也有類似緊急狀態(tài)期間加強聯(lián)邦集權(quán)的規(guī)定，美國、加拿大等聯(lián)邦制國家的實踐也表明了這一點。[60]
緊急權(quán)力雖然能產(chǎn)生上述三種效果，但必須受到嚴格的控制，服務于民主法治原則的最高目的。為了實現(xiàn)對于緊急權(quán)力的充分調(diào)控，調(diào)適模式以憲法專政理論為基礎，采取了五種主要控制措施。(1)明確列舉規(guī)定緊急權(quán)力運行的前提條件——緊急狀態(tài)，緊急權(quán)力源于法律、只能依法行使，否則必須承擔責任。荷蘭、葡萄牙、西班牙以及1990年以后的東歐國家、多數(shù)拉美國家的憲法，規(guī)定了兩種或兩種以上的例外狀態(tài)，明確限定緊急權(quán)力的運行空間。加拿大緊急狀態(tài)法規(guī)定了四種緊急狀態(tài)：公共福利緊急狀態(tài)、公共秩序緊急狀態(tài)、國際緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭緊急狀態(tài)。(2)緊急權(quán)力不能由其行使者擅自啟用，必須受到其他權(quán)力的制約。很多國家的憲法規(guī)定只能由議會宣布緊急狀態(tài)；如果議會因休會等緣故來不及啟動，總統(tǒng)、總理等可以先行宣告緊急狀態(tài)，但之后議會必須迅速集會、決斷該宣告的有效性。法國、拉美很多國家規(guī)定總統(tǒng)可以單方面宣布緊急狀態(tài)，但必須事先經(jīng)議會授權(quán)或由總理、部長副署，才能生效。[61](3)緊急權(quán)力在運行期間，要遵循必要原則、比例原則等等；不得侵犯生命權(quán)等基本權(quán)利以及其他與應對某一緊急事件無關的權(quán)利，如不得在抗災救災期間搞種族歧視，南非、尼加拉瓜、葡萄牙、俄羅斯、秘魯、匈牙利、亞美尼亞等國家憲法都規(guī)定某些基本權(quán)利不得侵犯；緊急權(quán)力更不得改變權(quán)力分立等國家政體，法國、葡萄牙、西班牙、匈牙利、克羅地亞、馬其頓、巴拉圭等國家的憲法規(guī)定：在緊急狀態(tài)期間，國會不得被解散。[62](4)緊急狀態(tài)是有限的，期滿自動終結(jié)，如果需要延長，必須經(jīng)過民主代議機構(gòu)的批準或授權(quán)。這一點已經(jīng)在各種緊急法律中得到了普遍落實。(5)司法機構(gòu)不能因緊急狀態(tài)而中止，可以繼續(xù)發(fā)揮權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利救濟的作用。菲律賓和南非的憲法甚至規(guī)定，法院可以裁決緊急狀態(tài)的有效性。
(二)例外法模式
這種模式主張，如果現(xiàn)行法律無法因應緊急事件治理的需求，缺乏相關緊急權(quán)力的規(guī)定，或者規(guī)定不夠充分合理，那么緊急權(quán)力可以借助“公共福祉”、“必要”或“生存理性”等更高一級的正當原則超越法律得以運行，[63]體現(xiàn)為種種不成文法的例外措施。采取各種例外措施的緊急權(quán)力主體，主要是行政機構(gòu)(包括軍事機構(gòu))，有時也包括立法機構(gòu)。緊急狀態(tài)消失以后，正常狀態(tài)得以恢復，緊急權(quán)力必須接受民主代議機構(gòu)或司法機構(gòu)的合憲性或合法性審查，以獲得法律效力或承擔法律責任；受緊急權(quán)力限制的公民權(quán)利，也借此獲得救濟和補償。在20世紀以前，這種模式廣為盛行，在美國表現(xiàn)得尤其明顯。美國建國初期，第三任總統(tǒng)杰弗遜購買路易斯安那、支付大量資金購買軍火等行為，都屬于未經(jīng)法律授權(quán)的“例外”行為。美國內(nèi)戰(zhàn)時期期間，在未經(jīng)國會授權(quán)批準的情況下，林肯總統(tǒng)更是采取了大量“非法行為”，包括召集軍隊、設立軍事委員會監(jiān)禁和審判反對者等等。[64]這些“違法”的緊急權(quán)力行動，最終都受到美國國會的合法性認可。
(三)慣常模式
這一模式捍衛(wèi)法律的絕對性，認為法律足以應對緊急事件，不需要緊急權(quán)力，常態(tài)法律就是緊急權(quán)力法律；當緊急事件來臨時，常態(tài)法律不必做任何變動。這種模式又被稱之為嚴格執(zhí)行觀點：在緊急狀態(tài)下，規(guī)則沒有也不應該被放寬；現(xiàn)行憲法和法律已經(jīng)做出了平衡公民自由和政府利益的安排，這一平衡在危機狀態(tài)下仍然適用，所以緊急狀態(tài)下的法律與正常狀態(tài)下的法律應當一致——即使最終結(jié)果不一致。[65]1866年美國的米利根案，典型地體現(xiàn)了這一種理論模式。米利根是美國印第安那州一個擁護南方邦聯(lián)的公民。1864年內(nèi)戰(zhàn)期間，他因為“不忠誠的行為”，被林肯總統(tǒng)建立的一個軍事委員會審判處以絞刑，但未執(zhí)行。內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后的1866年，他向聯(lián)邦法院申請了人身保護令狀。最高法院以5：4的表決結(jié)果，支持米利根的請求。戴維斯法官出具的多數(shù)意見認為：作為一個公民，當法院在內(nèi)戰(zhàn)期間仍然運轉(zhuǎn)的時候，米利根不應該被軍事委員會審判。戴維斯進而提出如下規(guī)則：“美國憲法是統(tǒng)治者和人民的法律，在戰(zhàn)爭時期與和平時期同等適用，為任何人、在任何時間、在任何條件下提供保護。在任何一種政府緊急狀態(tài)下，在人類智慧所能發(fā)明的學說中，再也沒有比中止憲法條款這種學說危害更大的了。這類學說直接導致無政府或暴政，作為其理論基礎的‘必要’是錯誤的。”[66]
慣常模式的觀點，自從被戴維斯法官闡發(fā)以后，曾被認為是“極富勇氣的”、“最高法院最偉大的學說之一”、“捍衛(wèi)美國公民自由的壁壘之一”等等。[67]這種模式完整地捍衛(wèi)了法律秩序，使其徹底避免緊急權(quán)力的影響，而為“公民自由至上論者”所擁戴：自由在緊急狀態(tài)期間的削弱，將形成一個在和平時期和危機時期都發(fā)生作用的先例，從而將出現(xiàn)一個導致自由被長期削弱、緊急權(quán)力不斷增強的棘輪，因此，最好是捍衛(wèi)自由的絕對性、不更改法律。[68]不過，這種模式的象征意義遠大于現(xiàn)實意義，在實踐中極少得到落實。如上所述，美國內(nèi)戰(zhàn)期間，林肯總統(tǒng)就采取了大量的“例外法”措施。1866年之后，美國再也沒有出現(xiàn)過類似的判例。美國南北戰(zhàn)爭、一戰(zhàn)、二戰(zhàn)和冷戰(zhàn)的事實也表明，棘輪效應并未出現(xiàn)。在理論上，戴維斯法官的異國同行，以色列高等法院法官米利亞姆·本-波拉特也不認同這種模式，認為法官也生活在人民之中，不能抱有任何幻覺，執(zhí)政者具有保衛(wèi)國家生存和安全的職責，偏離于法律的保衛(wèi)國家安全的緊急措施是無可避免的“必要”。[69]波斯納法官更主張“憲法，不讓步就折斷”，認為在當前的恐怖主義和大規(guī)模殺傷性手段急劇擴散的時代，根據(jù)“必要之法”，憲法和公民權(quán)利都應當進行調(diào)整。[70]
(四)政治動員模式
“動員”模式最早出現(xiàn)于1870年的普法戰(zhàn)爭，世界上很多國家都以專門法律規(guī)定了動員制度。[71]動員是組織者為了實施某一項目標或政策，采取向目標群體宣傳、教育、說服、引導、強制等多種方法，獲取充足的人力、物力和財力等等資源的行為。在中國，動員長期是一種政治行為。在政治動員中，領導者為了實現(xiàn)其政策目標，可以采取各種可能的方式(包括法律手段)。政治動員模式下的緊急權(quán)力法律，往往只是以法律的形式確認已有的動員體制而已；現(xiàn)代性法律所內(nèi)在的權(quán)力制約、權(quán)利保障等價值，在這類法律中讓位于首要目標——動員。動員方式在社會主義國家受到了極大重視。社會主義國家的國體是“無產(chǎn)階級專政”，[72]而在極落后的國家，無產(chǎn)階級和勞動群眾還不夠成熟、具有各種狹隘性和缺陷，只能通過工人階級先鋒隊共產(chǎn)黨的領導，才能實現(xiàn)無產(chǎn)階級專政。[73]因此，共產(chǎn)黨“動員”無產(chǎn)階級和勞動群眾參加社會主義革命和各種社會改造運動，就是必不可少的。俄國、中國的實踐都充分展現(xiàn)了這一特點。列寧提出以民主集中制作為建黨原則，[74]這種做法也被中國共產(chǎn)黨采取。社會主義國家建立起來以后，民主集中制成為一切國家機關和人民團體的組織原則，大大加強了黨組織、國家和社會體制的凝聚力和戰(zhàn)斗力。在這一國家體制的支撐下，動員方式幾乎可以在軍事、經(jīng)濟、思想等任何領域得以實施，并且顯示了極為強大的影響力。中國建國以來的土地改革、三反五反、社會主義改造、人民公社乃至文化大革命等歷次運動無不是通過動員實現(xiàn)的。建國前期的各種緊急事件，例如朝鮮戰(zhàn)爭、治理淮河水災、海城大地震、中蘇邊境沖突等等，也都是通過政治動員方式得以應對。總之，與上述三大模式相比，在社會主義憲法和法律確立的政體和國體的支持下，政治動員模式的緊急權(quán)力法律服務于動員這一最高目的，對于緊急權(quán)力的約束不夠，并且其規(guī)范內(nèi)容往往比較概括化、原則化，以便為動員提供充分的空間。與下文的權(quán)威專政模式相比，政治動員模式受無產(chǎn)階級專政或人民民主專政支配，最終服務于人民的根本利益，并且如果人民選擇“依法治國”，那么政治動員就應該轉(zhuǎn)化為“法治動員”的形式。
(五)權(quán)威專政模式
在權(quán)威主義國家中，執(zhí)政者的權(quán)力在常態(tài)下就不受制約或受制約很少，在緊急狀態(tài)下自然也不存在“保障人權(quán)”的難題和“自由與安全”的兩難選擇。執(zhí)政權(quán)力本身也不來自人民的認可，而是出自執(zhí)政者本身掌控的暴力機器、援引的神圣來源(例如宗教或某種意識形態(tài))或宣稱自身具有某種非凡的品質(zhì)。在這類國家，緊急權(quán)力的地位永遠高于法律，既可以利用法律的形式，也可以超出法律徑自運行。并且，由于緊急權(quán)力不受制約，其發(fā)動與終結(jié)完全聽憑于執(zhí)政者的個人意志；緊急狀態(tài)持續(xù)的期間往往很長，有的甚至長達幾十年之久。這種模式下的緊急權(quán)力法律，只是為不受約束的緊急權(quán)力提供法律外殼而已。在歷史上，最為著名的權(quán)威專政事例，就是希特勒執(zhí)掌的納粹德國。1933年1月30日希特勒被任命為總理以后，憑著種種緊急事件的借口，先后頒發(fā)了一系列非常法律，如為保護人民及國家帝國總統(tǒng)之命令、為排除人民與帝國緊急狀態(tài)之法律、關于帝國新建之法律、關于德意志帝國國家元首之法律、領袖關于帝國司法部長之特別授權(quán)等等，逐漸取消了公民基本權(quán)利的保障制度，取締了邦的主權(quán)地位、其他政黨團體，解散了聯(lián)邦參議院，改組了聯(lián)邦眾議院，合并了總統(tǒng)與總理職位，消除了司法獨立，最終實現(xiàn)了所有大權(quán)攬于一身，將整個國家持續(xù)置于緊急狀態(tài)之中，并在二戰(zhàn)期間濫施專制權(quán)力。[75]除了這一極端事例以外，拉丁美洲、非洲和亞洲的一些國家也時常發(fā)生這種現(xiàn)象。1983年，位于日內(nèi)瓦的國際法學家委員會發(fā)起了一項世界性的緊急狀態(tài)調(diào)研，一共調(diào)查了亞洲、非洲、歐洲和美洲14個國家，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有9個國家長期處于緊急狀態(tài)中。這9個國家中的8個國家：阿根廷、哥倫比亞、秘魯、敘利亞、泰國、土耳其、烏拉圭、扎伊爾(現(xiàn)易名為“剛果民主共和國”)，當時都是清一色的權(quán)威主義國家，緊急狀態(tài)的持續(xù)期間多數(shù)都在二十年以上。[76]權(quán)威專政模式在世界的廣泛存在，是一個值得認真對待的事實。
四、中國緊急權(quán)力法律制度的多元化發(fā)展
20世紀以來，中國發(fā)生了歷史上最為深刻的國家社會轉(zhuǎn)型。1911年的辛亥革命結(jié)束了近三千年的古老帝制，在中國確立了民主共和政體。1911年至1949年，中華民國長期處在戰(zhàn)爭、分裂和動亂的狀態(tài)中。1949年以后，民國政體在臺灣地區(qū)繼續(xù)沿襲，中國共產(chǎn)黨領導建立了中華人民共和國。從1949年直至20世紀80年代，海峽兩岸處于對峙隔絕狀態(tài)。80年代以后，改革開放使得中國煥然一新，而我國臺灣地區(qū)的政治體制也發(fā)生了深刻的變化。迄今為止，出現(xiàn)在中國的緊急權(quán)力制度大致有如下多元發(fā)展形態(tài)。
(一)1949年以前的緊急權(quán)力制度：分散的權(quán)威專政模式
1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》第一次規(guī)定了緊急權(quán)力，但很快就“曇花一現(xiàn)”。1912年12月16日，我國歷史上第一部戒嚴法正式公布。1926年7月，廣州國民政府為北伐戰(zhàn)爭專門頒行了《戒嚴條例》。1934年南京國民政府制定了新的戒嚴法，并于1948年和1949年予以兩次修正。這些戒嚴法大體上沿襲了日本明治十五年的戒嚴令和德國1851年的圍困狀態(tài)法。[77]在1949年之前，由于軍閥混戰(zhàn)、日寇入侵和國共內(nèi)戰(zhàn)等因素，國家一直處于四分五裂的局面，法治一直未能建立，軍閥各自為政的現(xiàn)象極為突出，其行使的緊急權(quán)力符合權(quán)威專政模式。只不過，這種模式是分散在各個地域的，沒有集中在一個最高權(quán)威那里。民國憲法和戒嚴法雖然規(guī)定了緊急權(quán)力，但其經(jīng)常被隨意使用，如1948年蔣介石依據(jù)《動員戡亂時期臨時條款》而非戒嚴法，發(fā)布了全國戒嚴令。
(二)中國臺灣地區(qū)的緊急權(quán)力制度：從權(quán)威專政模式到調(diào)適模式
1947年7月，受國共內(nèi)戰(zhàn)影響，蔣介石宣布全國進入“動員戡亂時期”；1948年，南京國民大會在不變更“中華民國憲法”本文的原則之下，制定了《動員戡亂時期臨時條款》，在“動員戡亂時期”優(yōu)先于“憲法”適用。“總統(tǒng)”被授予不受制約的緊急處分權(quán)。《動員戡亂時期臨時條款》于1948年5月10日實行，最初規(guī)定有效期為兩年半。國民黨退踞臺灣以后，這一“臨時條款”繼續(xù)有效，并歷經(jīng)4次修訂，臺灣地區(qū)“戒嚴令”也根據(jù)“臨時條款”得以發(fā)布。在這四十多年里，我國臺灣地區(qū)的緊急權(quán)力屬于典型的“權(quán)威專政”模式。20世紀80年代以后，臺灣地區(qū)的權(quán)威主義體制逐漸轉(zhuǎn)型。在此背景下，戒嚴令于1987年7月解除，《動員戡亂時期臨時條款》也在1991年5月被廢除。1991年之后，我國臺灣地區(qū)采取了“憲法”緊急命令制度、賦予“總統(tǒng)”擁有受到一定程度約束的緊急權(quán)力，[78]戒嚴法律制度備而不用，這表明其轉(zhuǎn)向了調(diào)適模式。
(三)1949至1978年新中國的緊急權(quán)力制度：政治動員模式
1949年以后，緊急權(quán)力制度在中國大陸則經(jīng)歷了另一番形態(tài)迥異而復雜的變遷。新中國根據(jù)馬列主義理論，采用了“人民民主專政”這一政體。同時，黨的領導、民主集中制等根本原則在建國之初就得到了確立。1950年6月朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)以后，這一新生的政權(quán)迅速顯示了其強大的動員力和凝聚力，人民為戰(zhàn)爭提供各種最大程度的支持，在黨中央高效而統(tǒng)一的領導下，抗美援朝最終勝利。1954年我國第一部憲法頒行，人民民主專政、黨的領導和民主集中制載入憲法。政治動員模式得到了憲法的有力支撐。此后，我國規(guī)定緊急權(quán)力的法律雖然稀少，但是由于政治動員模式的緊急權(quán)力制度一直沒有改變，當中蘇邊境沖突、海城大地震、唐山大地震等重特大緊急事件出現(xiàn)時，這種緊急權(quán)力體制保證我國經(jīng)受住了考驗，最大程度地動員一切力量和資源，集中投入緊急事件的治理。1950年代的治理淮河水災工程和江西余江縣消滅血吸蟲病，1960年代的“全民備戰(zhàn)、全民備荒”運動，1970年代全國性的地震“群測群防”運動，就是該模式的著名實踐事例。[79]
(四)1978年以后：調(diào)適模式在中國的興起
改革開放是1978年以來中國的基本國策。在和平與發(fā)展成為世界潮流的國際大背景下，中國緊急事件的表現(xiàn)形式，從以戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等為主，轉(zhuǎn)向以自然災害、突發(fā)傳染病、事故災難以及各種人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的群體性事件等“突發(fā)事件”為主。政治動員模式雖然能提供強大而影響深刻的緊急權(quán)力，但是也存在“運動式管理”的變化不定、權(quán)力對于公民權(quán)利的影響過大等問題。政治動員模式的緊急權(quán)力法律也較少，主要是《懲治反革命條例》、兵役法等應對內(nèi)亂和戰(zhàn)爭的法律，大量的緊急權(quán)力沒有被納入法律規(guī)范之中；當一些新的緊急事件出現(xiàn)時，這種模式的緊急權(quán)力可能無法及時啟動。在法治觀念日趨深入人心的今天，缺乏法律依據(jù)的緊急權(quán)力會備受質(zhì)疑。1978年，黨的十一屆三中全會公報提出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有確定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。”[80]從此以后，各方面法律制度在中國得到重建。1999年，“依法治國”基本方略正式納入憲法，中國開始了法治國家的建設歷程。在上述多重因素的影響之下，調(diào)適模式在中國逐漸興起。2003年SARS危機的爆發(fā)，進一步暴露了新形勢下政治動員模式的缺陷，[81]調(diào)適模式更是加快了發(fā)展步伐。綜合而言，調(diào)適模式在中國的興起主要有如下表現(xiàn)：
1.緊急權(quán)力法律制度逐漸建立
1982年憲法正式建立了國家緊急權(quán)力制度。從字面上看，憲法建立的緊急權(quán)力所應對的緊急事件僅限于戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。在此之后，更多的應對自然災害、事故災難、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等的緊急法律、法規(guī)得以制定頒行。最主要的有：《森林防火條例》(1988年施行)、傳染病防治法(1989年施行)、《防汛條例》(1991年施行)、《核電廠核事故應急管理條例》(1993年施行)、《破壞性地震應急條例》(1995年施行)、《國防交通條例》(1995年施行)、食品衛(wèi)生法(1995年施行)、戒嚴法(1996年施行)、動物防疫法(1997年通過)、防震減災法(1998年施行)、防洪法(1998年施行)等等。2003年SARS危機爆發(fā)以后，這一模式得到了更為迅速的發(fā)展，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》(2003年頒行)、《地質(zhì)災害防治條例》(2003年頒行)、《民用運力國防動員條例》(2004年施行)、《軍隊參加搶險救災條例》(2005年施行)、《重大動物疫情應急條例》(2005年施行)、突發(fā)事件應對法(2007年施行)、國防動員法(2010年施行)等緊急法律、法規(guī)相繼出現(xiàn)，憲法、傳染病防治法、防震減災法、《防汛條例》等法律法規(guī)得到了修改。這些法律法規(guī)授予了各級政府和軍隊、武裝警察部隊大量的緊急權(quán)力，為其應對各種緊急事件提供了充分的法律依據(jù)。
2.行政機構(gòu)和武裝力量成為突發(fā)公共事件的法定治理主體
根據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家緊急權(quán)力分散在全國人大及其常委會、國家主席、國務院、中央軍委等國家機構(gòu)之中。不過，根據(jù)上述諸多法律法規(guī)的規(guī)定，各級行政機構(gòu)和武裝力量承擔了基本的治理職責。SARS危機過后，這一特征得到更為鮮明的體現(xiàn)：以國務院為首的各級行政機構(gòu)承擔了我國“應急管理體制”的建設任務——制定應急預案。2003年底，國務院辦公廳成立了應急預案工作小組，承擔我國突發(fā)公共事件應急預案的編制工作，以及應急體制、機制和法制的建設工作。如今，一個覆蓋全國各個組織的應急預案體系已基本形成。2007年，全國人大常委會通過突發(fā)事件應對法，明確將以國務院為首的各級人民政府定位為突發(fā)事件應對工作的主體。各級政府還成立“應急管理辦公室”，專門履行值守應急、信息匯總和綜合協(xié)調(diào)的職責。武裝力量是法定的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等傳統(tǒng)緊急事件的治理主體。突發(fā)事件應對法、防震減災法、《防汛條例》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》、《軍隊參加搶險救災條例》、人民武裝警察法等法律法規(guī)進一步賦予武裝力量參與治理自然災害、突發(fā)傳染病、社會安全事件等新型緊急事件的法律職責。除經(jīng)濟危機以外，我國軍隊和武警幾乎參與了所有其它類型緊急事件的治理。[82]緊急權(quán)力集中于中央，是政治動員模式的基本特征，而這一特征在調(diào)適模式中得到了延續(xù)。
(五)2003年以后：例外法模式的迅猛崛起
例外法模式興起于2003年SARS危機期間，當時的法律依據(jù)遠遠滿足不了緊急權(quán)力的合法性需求，各級政府采取了大量的“例外措施”，如征用賓館作為隔離場所、平息個別地方的物資搶購風潮、撲殺果子貍、追究黨政領導責任等等。SARS危機之后，黨的十六屆三中全會通過《中共中央關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，提出“建立健全各種預警和應急機制，提高政府應對突發(fā)事件和風險的能力”，“應急管理體制”的建設成為中國政府的國策之一。為了滿足治理緊急事件的急迫需要、彌補調(diào)適模式發(fā)展緩慢的不足，例外法模式在中國迅速崛起，并形成一個龐大的、組織嚴密的、游離于成文法律制度之外的特殊治理體制。例外法模式的“例外”表現(xiàn)主要有三個方面：例外規(guī)范及其體制、例外措施和例外歸責。
1.例外規(guī)范及其體制
例外規(guī)范是指應急預案。應急預案本質(zhì)上是一個規(guī)范性文件，效力位于法律、法規(guī)和規(guī)章之后，不屬于社會主義法律體系的組成部分。應急預案最早應用于安全生產(chǎn)領域。SARS危機之后，應急預案在各個危機治理領域得到推廣，發(fā)展速度極其驚人：預案的制定始于2004年，2010年全國已制定240多萬件應急預案。[83]相比于法律法規(guī)，應急預案具有如下幾個特征：一是制定主體的普遍性，法律法規(guī)的制定權(quán)集中于國家機構(gòu)和省、較大的市等處于高級權(quán)力位階上的國家機構(gòu)，應急預案的制定權(quán)卻分散在各個單位；二是規(guī)范內(nèi)容的細致性，法律法規(guī)的規(guī)范相對較為抽象、普適，應急預案往往是針對某一具體事件、只實施于特定空間、作用于特定對象，因此其規(guī)范更加細致、更具有可操作性；三是治理的高效性。據(jù)有關專家研究，當一起特別重大的突發(fā)公共事件發(fā)生時，一級政府等待其上級政府下指示后再行動的效率，比其啟動應急預案再行動的效率相差300多倍。[84]應急預案的這些特征，使得我國在短時間內(nèi)克服了政治動員模式高度集權(quán)、變化不定的缺陷，以及調(diào)適模式發(fā)展的緩慢性，最大程度地滿足了當前我國各類緊急事件頻發(fā)的治理需求。這一例外的規(guī)范體系，對于中國緊急權(quán)力制度影響極為深遠。應急預案的迅猛發(fā)展，建立起一個龐大的、全面的、組織嚴密的、綜合統(tǒng)一的“例外體制”，這一體制不同于我國法律法規(guī)建立起來的專業(yè)化大分工的國家社會體制。在實踐中，以“應急預案”賦予的緊急權(quán)力治理緊急事件，已經(jīng)成為我國應急管理的普遍現(xiàn)象。已經(jīng)發(fā)展起來的調(diào)適模式，在很大程度上已被例外法模式“架空”。
2.例外措施
我國的緊急事件包括戰(zhàn)爭、自然災害、事故災難、突發(fā)公共衛(wèi)生事件和社會安全事件五大類。迄今為止，關于戰(zhàn)爭、自然災害、事故災難、突發(fā)公共衛(wèi)生事件的治理，已經(jīng)形成由各類法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)等組成的較為完整的成文法律體系。但是，對于社會安全事件，我國迄今尚未形成完善的法律治理體系。社會安全事件在我國俗稱為“群體性事件”。[85]法律法規(guī)中關于群體性事件的治理，主要出現(xiàn)于戒嚴法、突發(fā)事件應對法、人民警察法、治安管理處罰法、集會游行示威法等等，規(guī)定的緊急權(quán)力體現(xiàn)為現(xiàn)場性的強制措施。群體性事件的發(fā)生，往往是多種社會矛盾長期積聚的結(jié)果，參與群眾多、社會影響面廣。僅僅依賴公安和武警在事件爆發(fā)的時候采取各種強制措施制止沖突，屬于典型的“治標不治本”。群體性事件的治理，需要對領導機構(gòu)、事先預防、事中處理、事后歸責等等環(huán)節(jié)進行全面而合理的規(guī)范。我國這方面的法律法規(guī)嚴重缺乏。不過，《關于積極預防和妥善處置群體性事件的工作意見》、《國家大規(guī)模群體性事件應急預案》等至今仍屬秘密文件的規(guī)范性文件，規(guī)定了一個較為完整的綜合治理體系。群體性事件的治理措施屬于外在于法律體系的“例外措施”。在這些例外措施的規(guī)范下，我國的群體性事件治理，事實上已突破了法律規(guī)范的強制性色彩，走向從寬從輕的綜合性治理。
3.例外問責
緊急事件的發(fā)生、嚴重后果的出現(xiàn)，會導致承擔緊急治理職責的主體被問責。在法律責任制建立以前，“例外問責”的事例大量出現(xiàn)。例如，1979年11月，石油部“渤海二號”鉆井船由于指揮不當?shù)脑颍诓澈吵翛]，導致72人死亡、3700萬元損失。[86]事發(fā)之后，主管石油工業(yè)的國務院副總理被記大過處分，石油部部長被撤職。這一問責發(fā)生在相關法律法規(guī)出臺之前，屬于典型的“例外問責”。此后，由于傳染病防治法、防震減災法、《國務院關于特大安全事故行政責任追究的規(guī)定》、公務員法等法律法規(guī)的頒行，關于緊急權(quán)力主體的法律問責制度才逐漸建立。不過，就在這些法律問責體制建立的同時，由《黨政領導干部選拔任用暫行條例》、《黨政領導干部選拔任用工作條例》、《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》等所建立的法律體系外的“例外問責”制度，發(fā)揮了更大的影響。2003年SARS危機期間，衛(wèi)生部部長和北京市市長先被解除黨內(nèi)職務而受到“例外問責”，然后才以辭去行政職務的形式得到正式問責。
在我國，能夠行使緊急權(quán)力的，還包括很多黨的領導干部，而法律問責的主體只限于政府工作人員。由于黨、政、軍、企等各個系統(tǒng)的很多領導干部和工作人員都是黨員，通過黨員問責的形式能夠最大程度地避免真正的權(quán)力責任主體逃脫追責。目前能夠問責所有領導干部的唯一規(guī)范，是2009年7月中央辦公廳、國務院辦公廳頒行的《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》第5條：“對群體性、突發(fā)性事件處置失當，導致事態(tài)惡化，造成惡劣影響的，對黨政領導干部實行問責”。該暫行規(guī)定還統(tǒng)一規(guī)范了問責方式：責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職。由于我國國體的特殊性，“例外問責”在我國發(fā)揮了更大的作用和功能。
五、中國緊急權(quán)力法律制度的未來發(fā)展
綜上所述，除慣常模式以外，其他四種緊急權(quán)力模式在我國都出現(xiàn)過。而自SARS危機以來，緊急權(quán)力制度同時遵循政治動員模式、調(diào)適模式和例外法模式發(fā)展。
從長遠來看，由于我國的國體和政體性質(zhì)，以及其自身具備的優(yōu)點，政治動員模式在重特大緊急事件的治理上仍然發(fā)揮主導作用，例如2008年我國“舉全國之力”應對汶川大地震。該模式的原則精神也在各項法律和應急預案中持續(xù)得到體現(xiàn)，特別是各項應急預案，幾乎都遵循了“統(tǒng)一領導、協(xié)同應對”的政治動員模式本質(zhì)精神，《國家防汛抗旱應急預案》、《國家地震應急預案》等還專門規(guī)定了“社會力量動員與參與”機制，國防動員法、《民用運力國防動員條例》等法律法規(guī)也體現(xiàn)了該模式的原則理念。總之，政治動員模式仍將繼續(xù)存在，但是必須與調(diào)適模式相結(jié)合，轉(zhuǎn)化為“法治動員”，以實現(xiàn)制度化和穩(wěn)定化，服務于社會主義法治國家的建設目標。
例外法模式的迅速崛起，是我國在堅持政治動員模式和調(diào)適模式的前提下，為盡快滿足緊急事件治理的迫切需求而采取的“捷徑”。盡管構(gòu)成例外法模式主體規(guī)范的應急預案的制定，均自稱依據(jù)憲法、法律及行政法規(guī)等規(guī)范性文件，但是大多數(shù)應急預案的規(guī)范內(nèi)容實質(zhì)上缺乏明確的法律依據(jù)。在法治國家，各種“例外”制度和措施最后仍要得到主權(quán)機構(gòu)以及法律體系的合法性追認，這個階段在中國還沒有完成。而且，例外法模式會造成常態(tài)與非常態(tài)體制的銜接不充分或斷裂，這一缺陷在我國已經(jīng)表現(xiàn)出來，如應急預案的性質(zhì)、效力及其與社會主義法律體系的關系問題。例外法模式是一種權(quán)宜之計，無法長久發(fā)展，最終也要被合法化。
調(diào)適模式在未來應當成為我國主流的緊急權(quán)力制度模式。首先，調(diào)適模式適合中國國情。該模式承認正常狀態(tài)和非常狀態(tài)兩種狀態(tài)，以捍衛(wèi)和平有序的民主法治體制為根本，同時又規(guī)定緊急權(quán)力靈活應對非常狀態(tài)。中國國家建設追求“依法治國”和“完善社會主義民主”，同時也需要緊急權(quán)力應對轉(zhuǎn)型期層出不窮的各類緊急事件，因此調(diào)適模式完全切合中國的根本需求。其次，調(diào)適模式可以彌補政治動員模式和例外法模式的根本缺陷，使政治動員模式法制化、穩(wěn)定化，同時嚴格控制政治動員模式之下的緊急權(quán)力、充分保障人民基本權(quán)益；對于例外法模式造成的合法性問題和體制斷裂問題，最終只有通過調(diào)適模式發(fā)展出明確的法律規(guī)范依據(jù)予以合法性追認，彌補常態(tài)體制和非常體制之間的裂隙。
目前，調(diào)適模式在我國的發(fā)展還不完整。該模式強調(diào)通過法律提供足夠的緊急權(quán)力，并控制緊急權(quán)力，而在政治動員模式的影響下，我國很多法律法規(guī)關于緊急權(quán)力的監(jiān)督制約機制缺乏明確細致的規(guī)范，甚至沒有規(guī)范。迄今為止，對于緊急權(quán)力的監(jiān)督機制，僅有兩種：一是人大常委會對于政府的備案監(jiān)督和工作監(jiān)督，[87]二是上級政府對于下級政府的監(jiān)督。至于人大常委會對武裝力量的監(jiān)督，尚沒有規(guī)定。審判機構(gòu)、檢察機構(gòu)對于政府和武裝力量緊急權(quán)力后果的法律審查，也缺乏明確具體的法律規(guī)范。應急預案更是成了“應急權(quán)力預案”，如何保障公民權(quán)利免受緊急權(quán)力過度侵害的規(guī)定基本付之闕如。對于這些自身的缺陷以及例外法模式造成的問題，只有通過繼續(xù)發(fā)展調(diào)適模式予以克服：充分建立法律體系與應急預案體系之間的關系，賦予應急預案恰當?shù)姆傻匚缓头尚ЯΓ侠硪?guī)定常態(tài)管理體制與應急管理體制之間的關系和過渡銜接，完善人民代表大會、司法機構(gòu)等對于行政機構(gòu)和武裝力量緊急權(quán)力的監(jiān)督體制，最終建立一個融合政治動員和例外法模式優(yōu)點的調(diào)適模式制度。