摘要：電子訴訟是以訴訟為本質，運用信息技術，對訴訟法律關系主體之間法律交往方式的線上再造，它與智慧法院或者互聯網法院是不同層面的概念。電子訴訟的制度建構應當堅持以當事人為中心的發展理念，強化誠實信用原則約束，功能等值式的進行。信息技術的進步性賦予了電子訴訟在訴訟效益、司法公開、接近正義等方面的比較優勢。而信息技術的局限性會對私權保障、訴訟儀式性和直接言詞原則造成沖擊，這構建了電子訴訟適用的限度。電子訴訟的適用應當尊重當事人的程序選擇權。程序選擇權的運用會受到主體類型或訴訟行為類型的影響。在當事人選擇適用的前提下，法院應當在必要限度內，發揮訴訟指揮權，規范引導電子訴訟適用。
關鍵詞：電子訴訟；訴訟價值；誠實信用；程序選擇權；直接言詞
引言
沃爾夫勛爵曾預斷，IT不僅助益于使現有訴訟程序和體制更加合理、更加長進，而且會讓正當程序自身充當媒介以取得更快進展，其作為法院系統的基礎，無論是在眼前，還是在不久的將來，都值得被給予最高限度的關注。[1]這項關注發端于二十世紀。1999年召開的第十一屆世界訴訟法大會便將“信息社會的挑戰：現代科技在民事訴訟等程序中的運用”作為重要議題正式引入了訴訟法學界的研究視野。如果說當時現代科技對訴訟的影響只是一種思潮或者研判，那么隨著互聯網時代的全面到來，以信息技術為主要載體的現代化訴訟方式建設已不同程度的成為各個國家和地區應對社會變革的必然結果和共識性選擇。電子訴訟就是用以概括式的指稱這一系統性建設過程的詞匯，是訴訟方式電子化的表達。
在信息社會進步的內生動力驅動下，在國家信息化戰略的政策激勵下，電子訴訟平臺、網上立案、電子送達、庭審同步錄音錄像、遠程庭審等電子訴訟具體應用不斷涌現。目前，我國的電子訴訟實踐狀態可以用“百態”來形容，在適用主體、啟動方式、案件范圍和適用程序等方面均未形成統一的趨向或范式。例如，有的法院要求只有在具備當事人同意的前提下才會適用電子送達，而有的法院則對部分訴訟主體強制適用電子送達①；有的法院在當事人申請、法院許可的情況下可以啟動遠程視頻庭審②，而有的法院則要求只有經過雙方當事人同意才可以適用遠程視頻庭審③；有的法院的電子訴訟限于民商事案件和執行案件④，有的法院的電子訴訟開始向刑事案件和行政案件開放⑤，還有的法院對電子訴訟的適用階段進行限制，規定電子訴訟主要適用于一審程序⑥。這種紛繁局面的產生，與指導電子訴訟建設法理體系的欠缺具有重要關系。目前，學界關于電子訴訟的研究更多集中于域外經驗的介紹和微觀程序的評判上，鮮少以電子訴訟為主體視角，探討其構建與適用背后的基本觀念、原則、標準和路徑等問題，甚至對于電子訴訟的內涵與外延還沒有確切的認識。⑦這就會導致電子訴訟應用難以規范化、標準化和深入化。因此，本文試圖從本體觀、建構觀和適用觀三個層面作出回應。本體觀主要關注電子訴訟的主體認識，厘定電子訴訟的內涵與外延。建構觀主要關注電子訴訟制度建構的理念、原則和標準，指導電子訴訟的程序設計。適用觀主要關注電子訴訟適用的原理和規律，引導電子訴訟規范適用。通過理論探索與論證，以期促進我國電子訴訟的范式建設。
一、電子訴訟本體觀
電子訴訟是信息技術向訴訟領域滲透所衍生的新事物。關于電子訴訟的概念尚未有清晰地界定。而有關電子訴訟的認識又時常與智慧法院、互聯網法院等內容糅雜在一起。這種“一攬子”的研究狀態實際上弱化了電子訴訟的主體性，模糊了電子訴訟的應用，阻礙了電子訴訟的深入推進。盡管電子訴訟、智慧法院和互聯網法院都強調依托信息技術實現信息化變革，但電子訴訟是訴訟方式建設，是與線下訴訟相對應的訴訟方式的一種，而智慧法院或者互聯網法院是法院建設，是與檢察機關、訴訟參加人和其他訴訟參與人相對應的民事訴訟法律關系主體之一。即電子訴訟與智慧法院或者互聯網法院是不同層面的概念，其在我國人民法院信息化建設的整體格局中具有相對獨立的地位、價值和發展脈絡。明確電子訴訟的內涵與外延，厘定其與相關概念的關系，是電子訴訟制度建構和適用的前提。
（一）電子訴訟是什么
電子訴訟①是依托信息技術，實現起訴與受理、審前準備、開庭審理、執行等訴訟程序網上進行的訴訟形態，是訴訟法律關系主體之間法律交往方式的線上再造。所謂再造，是法院將線下進行的訴訟程序按照訴訟規則進行線上打造。在此過程中，訴訟規則及其內在機理并未發生根本性變化，即電子訴訟的本質依然是訴訟。電子訴訟只是利用信息技術對訴訟的實現方式進行了擴充，使法院和當事人的訴訟行為不局限于線下實施，而是可以根據需要，以在線的方式非親歷化的實現。
電子訴訟作為一種訴訟方式建設，彰顯了如下價值和功能：第一，電子訴訟有助于提高訴訟效益。其一，電子訴訟突破了空間和時間對訴訟的束縛，使訴訟主體可以實時參與訴訟，就訴訟相關信息隨時隨地展開溝通和交流，方便了訴訟進行；其二，電子訴訟以無紙化為樣態，實現了訴訟材料的實時共享，縮短了訴訟文書交付時間、送達時間、庭審記錄時間等消耗，節約了交通費用、訴訟材料打印費用、郵寄費用等經費開支，降低了訴訟成本；其三，法院可以高效的在線接收、審查、處理、傳遞和存儲訴訟信息，緩解了案多人少的現實壓力。第二，電子訴訟有助于促進司法公開。電子訴訟是訴訟流程公開與留痕的審理過程。這種運行方式進一步深化了司法公開。其一，電子訴訟強化了對當事人的公開。當事人通過在線訴訟流程指引和數據留痕，可以清楚的了解訴訟的進程。不僅知道訴訟的實然進展情況，而且知道訴訟的應然進展情況。甚至于按照訴訟規則打造的在線訴訟流程平臺，將倒逼訴訟規則中訓示性規范的實效性；①其二，電子訴訟擴大了對社會公眾的公開。有學者將這種公開效果描述為，“從廣場化的司法到劇場化的司法之后又進入另一種形式化的廣場化。”[2]更多的社會公眾可以通過電子訴訟平臺了解案件審理，監督司法權行使，進而助力司法公信力的提升。第三，電子訴訟有助于保障程序正義。其一，電子訴訟順應網絡化、信息化的時代特點，擴充了當事人訴訟的渠道，使當事人可以在線下訴訟和線上訴訟之間進行有利選擇，滿足了當事人接近正義的司法訴求，有利于當事人的訴權保障；其二，電子訴訟可以利用信息技術的客觀性、便捷性、時效性和智能性等優勢，保障當事人的參與權、表達權、知情權和監督權等權利有效行使，增強了程序的參與性、合理性和公正性。
（二）電子訴訟不是什么
1.電子訴訟不同于智慧法院
智慧法院是法院的智能化建設，是法院將大數據、云計算、人工智能等信息技術運用于審判流程管理、案件質效評估與評查、審判運行態勢分析、審判績效考核、審判委員會事務管理等領域，通過對審判管理體制機制改革進行升級，實現科學化的審判管理。②由此，智慧法院具有內生的行政性特征和管理屬性。這與以訴訟為本質的電子訴訟明顯不同。
本質的差異決定了電子訴訟和智慧法院在內涵與外延等方面存在如下區別：第一，主體不同。智慧法院的主體是法院，是法院組織、建設、運行和管理形態建設。這是基于監督與被監督、管理與被管理的單向性關系建設。而電子訴訟針對的是法院和當事人之間的訴訟交往方式，是法院審判權與當事人訴訟實施權共同作用的線上平臺及其運行機制建設。這種建設需要以訴訟體制為理論視角，審慎處理多元的主體關系。第二，客體不同。智慧法院的客體具有開放性。這源于審判管理本身是一個開放性的系統，它可以根據司法規律，運用計劃、指導、監控、輔助等方式，適宜的調整管理內容。[3]相應的，智慧法院建設將為這種調整提供技術保障與智力支持。而電子訴訟的客體是一個相對穩定且封閉的系統建設。線下的訴訟流程就是電子訴訟建設的對象和參照。第三，功能導向不同。智慧法院以產出為導向。它以大數據、審判經驗和算法為要素，經過人工智能的處理，獲得審判經驗的歸納。歸納的結果，需要經過法官的能動轉化。因此，智慧法院對公正與效益價值的影響主要以間接的、輔助的方式實現。而電子訴訟以過程為導向。線下訴訟流程的線上再造過程本身就是公正與效益價值所要關注的內容。第四，依據不同。作為基于行政權和審判權相交融的特殊的行政事務，智慧法院具有科層制的組織邏輯[4]。這與司法文件賴以存在的治理環境具有協調性。[5]因此，涉及法院建設的方針政策、組織人事、司法改革等內容的司法文件對智慧法院建設具有強有力的約束效果。而電子訴訟是審判權和訴訟實施權共同作用的場域。一方面，審判權的運用要求法律之上別無上司；另一方面，因訴訟方式建設對訴訟主體之間的權利與義務造成的沖擊，需要由法律（包括訴訟基本法、特別法和司法解釋）提供保障。這種效力來源遠非司法文件所能滿足。因此，電子訴訟建設需要關注法律的兼容性、效力位階等問題。綜上，電子訴訟不同于智慧法院。“概括式”的研究，易將智慧法院所依附的管理規律帶入電子訴訟研究，致使電子訴訟相關問題復雜化。
2.電子訴訟不同于互聯網法院
互聯網法院脫胎于浙江地區法院系統的電子訴訟探索，其前身是電子商務網上法庭。互聯網法院要求在線方式審理案件，即起訴與受理、送達、調解、證據交換、庭前準備、開庭、裁判和執行等訴訟程序應當在線完成。這是一種全流程式的電子訴訟模式。①由此，電子訴訟與互聯網法院的確在歷史沿革和外在表現等方面具有一定的淵源關系。但若基于此，就將電子訴訟和互聯網法院做同態認定，未免有失偏頗。
互聯網法院秉持的是“網上案件網上審”的二元思維方式，它不僅強調訴訟方式的非親歷化，更要求管轄范圍的互聯網性②。因此，互聯網法院實質上是法院的專門化建設。而電子訴訟的適用不局限于涉網案件，它是法院系統普遍探索的，以線下訴訟方式為參照的“一元”建設過程。這意味著電子訴訟和互聯網法院只在涉網案件的訴訟方式上具有一定的共通性。除此范圍之外，電子訴訟建設和互聯網法院建設會產生不同的問題意識和思考方向。例如，以涉網案件為審理范圍的互聯網法院預示著專門法院的設置原因將由管轄地域的特殊性向管轄事由的專業性發展。[6]這種跨行政區域的管轄特點會突破一般屬地管轄規則。而電子訴訟不涉及專門性問題和跨行政區域問題，其不必然對既有的管轄規則造成挑戰，也不需要特別關注管轄事由和管轄權創新問題。又如，在涉網案件以外，傳統的物證和書證仍然是最主要的證據種類，其掃描、翻拍、轉錄后的法律效力絕不能想當然的理解為電子數據。因此，電子化證據的法律效力和親歷審查必要性的處理是制約電子訴訟應用的掣肘因素。而互聯網法院主要審理的是電子數據，此種有關證據效力和審理方式的問題在互聯網法院適用過程中并不凸顯。綜上，電子訴訟不同于互聯網法院。盡管在局部范圍內，互聯網法院的實踐經驗對電子訴訟建設具有一定的促進作用，但若僅依靠互聯網法院審視電子訴訟，尚不足以把握電子訴訟發展的全貌。
二、電子訴訟建構觀
既然電子訴訟是訴訟方式的線上再造，那么如何再造，再造后的效果如何評判，這是電子訴訟建構觀所要關注的內容。雖然電子訴訟與線下訴訟具有同質性，但電子訴訟的程序規則絕不是對線下訴訟規則的簡單復制。訴訟程序的線上實現，不可避免受到信息技術的影響。對這種影響的規制恰恰構成了電子訴訟制度建設的重要內容。這既包括訴訟如何利用信息技術在線實現，也包括訴訟如何解決信息技術應用所產生的新問題。因此，電子訴訟制度建構是一個系統性的現代化融合過程。它不僅需要具體規則的調整，也需要理念和原則的應對。
（一）堅持以當事人為中心的發展理念
黨的十九大提出了堅持“以人民為中心”的發展思想。具體到電子訴訟層面，就是要堅持以當事人為中心。這種發展理念的樹立也是契合訴訟規律的必然要求。以當事人為中心是強調當事人相對于法院的程序主體性，要求電子訴訟制度建構應當以當事人為主體導向，滿足當事人的需求，為當事人服務。具體表現為，一是電子訴訟應當以當事人的訴權保障為正當性前提。當事人既有選擇訴訟方式的自由，也有實現電子訴訟和線下訴訟相互轉換的自由。對當事人程序選擇權的正當行使，法院應當給予充分尊重和保障；二是電子訴訟的程序建構、流程設置、平臺設計等內容要注重當事人的體驗，強調安全、簡潔和便利，切實助益當事人訴權的有效行使。
樹立以當事人為中心的發展理念，不意味著電子訴訟的程序設計要事事由當事人主導。立法和司法實踐中，時常片面的將以當事人為中心理念與當事人主義做一體化理解，認為凸顯當事人的主導地位就是對以當事人為中心理念的貫徹和執行。以已經被規范化的庭審記錄方式電子化改革為例。《最高人民法院關于人民法院庭審錄音錄像的若干規定》（以下簡稱《庭審錄音錄像規定》）第8條規定：“適用簡易程序審理民事案件的庭審錄音錄像，經當事人同意的，可以替代法庭筆錄。”可見，庭審錄音錄像能否作為法庭筆錄使用，由當事人決定。然而，庭審記錄制度是職權行為。庭審錄音錄像在訴訟中的運用屬于程序運作事項，其目的是為了實現庭審的高效進行。庭審記錄方式電子化改革在性質上應當屬于法院訴訟指揮權的范疇，無關乎當事人是否同意。《庭審錄音錄像規定》如此設計，大體是希望通過強調當事人主導，獲得庭審記錄方式改革的“正當性”。事實上，以當事人為中心并不排斥職權主義。特別是對于旨在訴訟方式再造的電子訴訟而言，其制度建構與應用可能更多的有賴于法院發揮訴訟指揮權。可以說，以當事人為中心是電子訴訟發展的上位價值理念。這種理念在具體程序和制度層面如何落實，是通過當事人進行模式、職權進行模式，抑或是協同模式，需要結合線下訴訟行為的性質，科學的進行權力與權利的配置。
（二）強化誠實信用原則
訴訟法層面的誠實信用原則主要是指，訴訟行為的實施應當誠實、善意。我國誠實信用原則入法源于惡意訴訟、虛假訴訟、拖延訴訟等不誠信訴訟行為日益盛行的司法現狀。基于此，當前階段的誠實信用原則主要強調對當事人訴訟行為的規范，包括當事人真實陳述義務、促進訴訟義務、禁止以欺詐行為形成有利于己的訴訟狀態、禁止自相矛盾的訴訟行為、禁止濫用訴訟權利和訴訟失權等內容。[7]
電子訴訟是借助信息技術實現的非親歷性訴訟方式。一方面，非親歷性的訴訟方式在便利當事人進行訴訟的同時，也意味著當事人實施不誠信訴訟行為成本的降低。其適用可能提升惡意訴訟、虛假訴訟、拖延訴訟等不誠信訴訟行為的概率。另一方面，非親歷性的訴訟方式存在技術安全風險、信息安全風險、身份真實性風險和行為恣意性風險等。且風險既可能來源于法院，也可能來源于當事人。例如，法院提供的電子訴訟平臺可能存在技術漏洞，致使訴訟信息被泄露、篡改或者冒用；當事人否認遠程實施訴訟行為主體的真實性，故意制造有利于己的訴訟狀態；當事人提交的電子化證據可能是經過技術處理的證據材料；遠程視頻庭審過程中，當事人不經法院許可恣意退出庭審等。基于對上述行為和風險的顧慮，當事人會傾向于選擇向線下訴訟逃遁，進而阻礙電子訴訟的適用。由此，電子訴訟對誠實信用原則具有更高的依賴性。可以認為，誠實信用原則是加強電子訴訟安全建設、提高電子訴訟社會認同的內在動力，是決定電子訴訟能否有序發展的根基。
電子訴訟的制度建構需要強化誠實信用原則。這種強化不僅表現為觀念上的強化，而且包含主體與內容的擴充。結合電子訴訟適用可能存在的風險，在既有調整規范的基礎上，電子訴訟所要求的誠實信用還應當具有一定的“個性化”設置。在約束法院方面：1.法院提供的電子訴訟平臺和技術手段應當是安全的、有效的、公正的；2.法院應當在線合理行使訴訟指揮權。具體可包括：（1）法院應當在線及時回應當事人的交流信息；（2）法院應當及時控制有礙訴訟儀式性的行為；（3）法院應當審慎的裁量適宜的訴訟方式。在約束當事人方面：1.當事人應當善意的使用電子訴訟平臺，禁止利用電子訴訟平臺侵害他人利益、干擾司法秩序；2.當事人對電子訴訟相關信息具有善意保管的義務，通過電子訴訟平臺實施的訴訟行為推定為當事人本人真實的意思表示；3.當事人提交的電子化證據應當與證據原件具有一致性；4.當事人的在線訴訟行為不應當對司法威儀造成侵犯；5.禁止當事人一方在未經信賴利益的他方同意的情況下，單方撤出電子訴訟。
（三）以功能等值為建構與檢驗標準
電子訴訟的具體程序設計并非無章可循，而是要以線下訴訟程序為參照，功能等值式的進行。即按照線下訴訟程序打造的電子訴訟行為的基礎是其與線下訴訟程序在形式上的功能等值性。[8]
功能等值理論在電子訴訟中的應用具有雙層含義。一是建構標準意義上的功能等值。它要求電子訴訟的程序建構要盡可能的保障線下訴訟蘊含的程序意旨不因電子訴訟而有所減損。其作用在于指導電子訴訟的程序設計。例如，電子訴訟平臺要設置“人臉識別”、“身份認證”等技術措施，實現當事人真實性審查；法院要匹配電子簽章，保證裁判文書的真實、有效和權威；當事人盡可能到距離最近的法庭進行遠程視頻庭審，以貫徹訴訟儀式性。二是評價標準意義上的功能等值。它是以線下訴訟蘊含的程序意旨為基準評判電子訴訟制度建構的具體效果。其作用在于合理引導電子訴訟制度適用。對這一層面的功能等值理論的運用需要存有兩方面認識：一方面，不能苛責電子訴訟解決線下訴訟面對的固有難題。例如，“送達難”問題，主要指稱的是法院立案后向被告初次送達之際所面對的送達不能、送而不達等難題。[9] “送達難”的成因可能是來自信息管理、社會誠信、公民守法意識、訴訟模式等多方面的。這些成因在電子送達中可能仍然存在。這也就意味著，線下送達所面對的“送達難”問題，可能同樣制約電子送達。但不能據此就否認電子送達的成效。電子送達是以送達本身可實現為制度立場、以當事人選擇電子送達為前提的送達方式建設。它旨在關注送達方式的進步性，而非著眼于解決“送達難”。因此，不適宜將解決“送達難”作為評判電子送達建構效果的硬性指標。另一方面，線下訴訟與電子訴訟之間不存在完全意義上的功能等值。要么表現為電子訴訟對線下訴訟的功能優化；要么表現為電子訴訟對線下訴訟的功能弱化。前者如，網上立案相較于線下立案，更有助于訴權的實現與訴訟效率的提升；庭審錄音錄像相較于法庭筆錄，更有助于保障庭審記錄的客觀性與準確性。后者如，依托物質載體的證據被電子化后，在真實性方面，只具有推定的效力，而不能等同于證據原件；高清、適時、同步等技術措施雖然有助于拓展直接言詞原則的實現方式，但遠程視頻庭審對辯論“全趣旨”[10]總體呈現弱化的趨勢。對于具有功能優勢的電子訴訟制度，應當倡導和鼓勵；而對于具有功能弱勢的電子訴訟制度，應當慎重對待，甚至使其成為電子訴訟適用的例外。
三、電子訴訟適用觀
電子訴訟適用觀關注的是電子訴訟的動態過程。通過對電子訴訟適用背后原理和規律的分析，探索電子訴訟適用的基本范式和趨勢。電子訴訟是與線下訴訟并行的訴訟方式，其適用必然涉及與線下訴訟的協調。電子訴訟是訴訟法律關系主體之間交往方式的建設，其適用必然涉及權利與權力的互動。而信息技術與訴訟方式的結合，既有進步性，也有局限性，電子訴訟的適用應當具有必要的范圍和界限。由此，電子訴訟適用必須考慮適用方式和適用限度等問題。辯證思維和平衡視野可以為問題的回應提供支持。
（一）電子訴訟的適用方式
1.電子訴訟是強制適用還是選擇適用
不同國家或地區對此問題的規定不盡一致。例如，德國法律規定，官署、公證人員、律師等專業人員有義務利用電子途徑訴訟；[11]法國的電子訴訟系統主要面向律師，且強制要求上訴采用網上立案，該系統尚未對一般當事人開放；①韓國電子訴訟的適用由雙方當事人決定，但法律規定行政廳、檢察機關、公共機關和地方自治團體等有義務實施電子訴訟。[12]我國對此問題尚未有統一的規定。只是作為特別規范的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》（以下簡稱《互聯網法院規定》）要求，互聯網法院針對所有主體類型的當事人采用“強制+例外”的處理方式。②
根據性質劃分，電子訴訟的當事人類型可包括政府、檢察機關、律師、商主體、公民個人等。要想回應電子訴訟之于這些主體類型是權利還是義務，即電子訴訟當事人應當以怎樣的方式介入電子訴訟，筆者認為需要結合我國電子訴訟的戰略定位進行分析。我國電子訴訟是隨著國家信息化戰略的提出而產生，國家信息化戰略的深入貫徹而逐步發展的。隨著信息技術帶來的經濟和社會的歷史轉型，作為國家現代化重要表征的法治領域也正處在一個由傳統向現代轉換的變革過程。司法作為法治的實踐形態對此責無旁貸。司法現代化是一個涵蓋理念、主體、制度和操作程式的系統性過程。特別是在凸顯程序正義的司法權語境下，加強訴訟過程建設，保障社會公眾接近正義是司法現代化的必然要求和基本標準。這不僅要求當事人的程序基本權得到正當程序的保障，而且要求此程序保障能夠容易為當事人所獲得。[13]電子訴訟正是利用信息技術的特點，通過訴訟方式的自我優化促進司法現代化建設。這種創新發展理念指引下的訴訟方式的“新常態”建設，無論對于公正司法和陽光司法，抑或和諧社會秩序，都具有重要的戰略意義。可以說，電子訴訟不僅是司法現代化的具體表現，是法治建設的要義，也是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要一環。從政治層面而言，基于司法和政治天然的密切性和戰略發展的契合性，公權力機關不僅有義務通過“信息互聯共享”促進電子訴訟制度建設，也有義務在訴訟中主動推進電子訴訟適用，以電子訴訟的先進性推動善治。從法律職業共同體層面而言，以從事法律事務為本，經過專門法學教育和職業訓練的法律職業人員，有義務在訴訟中優先適用電子訴訟，履行法治現代化建設的歷史之責。
當然，電子訴訟的戰略定位不能取代其訴訟的本質。電子訴訟的戰略目標也不能凌駕于訴訟規律之上。對于除負有“聯動”義務以外的當事人而言，電子訴訟仍要秉持“審判權——訴權”的分析范式。即電子訴訟應當以尊重和保障訴權為前提，因當事人的程序選擇而適用。強調當事人的程序選擇權，電子訴訟就可能面對當事人不選擇的實踐障礙。其原因可能是外圍方面的，如電子訴訟機制建設不健全、當事人對線下訴訟存在路徑依賴等。也可能是內核方面的，如當事人技術條件不具備、基于經濟學分析的必要性否認等。為此，有關部門可以通過完善立法，健全電子訴訟機制建設，加強引導和示范等方式，盡可能消減限制一般當事人行為選擇的掣肘因素，提高當事人的認可度，進而提高電子訴訟的適用率。但在此過程中，如孟德斯鳩所言，“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[14]當事人的程序選擇權就是電子訴訟適用不可逾越的界限。
2.電子訴訟是單方選擇適用還是雙方共同選擇適用
個體的差異性，就可能導致個案中當事人選擇不同的訴訟方式。這是電子訴訟適用所要面對的新問題。目前主要有三種解決方案①：第一種方案是允許當事人單方選擇適用電子訴訟。此情況下，法院通過電子掃描、副本打印等中間環節銜接電子訴訟與線下訴訟。該方案有利于促進電子訴訟的適用，但缺少依托訴訟行為理論的具體考量。第二種方案是肯定過渡時期當事人單方選擇適用電子訴訟。但從發展的角度判斷，電子訴訟終究以當事人雙方共同選擇適用為最佳狀態。該方案認識到了電子訴訟的現實局限性和發展的可能性，但缺少實操性。第三種方案是電子訴訟的適用必須以當事人雙方共同選擇為前提，以此避免訴訟的混亂和延宕。該方案保障了個案中訴訟方式的一致性，但“一刀切”的處理方式，可能阻礙了當事人一方享受電子訴訟的便利。
面對電子訴訟與線下訴訟并行的客觀背景，如果讓傾向線下訴訟的當事人一方適應傾向電子訴訟的當事人一方，則可能造成當事人之間機會上的不平等；如果讓傾向電子訴訟的當事人一方遷就傾向線下訴訟的當事人一方，則不利于該方當事人利用信息技術進一步接近正義。因此，承認個案中的“雙軌制”，具有一定的合理性。但這種合理需要限制在必要的范圍內。訴訟方式的變革也會帶來新的訴訟行為分類標準。根據當事人對訴訟行為方式合意選擇的必要性，可將訴訟行為具體劃分為單方選擇訴訟行為和合意選擇訴訟行為。單方選擇訴訟行為主要表現為當事人與法院之間，或者當事人之間通過法院的傳遞性行為，如起訴、受理、送達、證據交換、撤訴等。這些訴訟行為往往具有流程性特點，對訴訟效益價值的依賴性高。允許當事人單方選擇適用電子訴訟有利于契合這種需求。盡管在此狀態下，法院可能要為電子訴訟與線下訴訟的有效銜接額外付出一定的司法成本。但由此帶來的不便利只是相對而言。當事人中一方借助創新驅動實施訴訟行為所產生的訴訟成本，相較于當事人雙方都利用勞動力和紙質資源所產生的訴訟成本，仍然具有比較優勢。與單方選擇訴訟行為相對，合意選擇訴訟行為主要表現為當事人之間直接接觸必要性的訴訟行為，如質證、法庭辯論等。這些訴訟行為具有實質性特點，與實質正義的關系更為緊密。法院需要基于雙方當事人共同選擇的審慎態度貫徹司法公正。由此，以訴訟行為的性質為標準，為“雙軌制”設定必要的限制，對當事人程序選擇權的具體樣態做階段式處理，是更具價值協調性的建設方案。這種方案不意味著，當事人程序選擇權與訴訟行為方式是“一事一議”的關系。當事人不需要對每一個訴訟行為是否適用電子訴訟進行確認。單方選擇訴訟行為的流程性特點決定了，當事人對該類訴訟行為行使方式的選擇是概括式選擇。法院只需在當事人之間，就合意選擇訴訟行為的行使方式進行特別確認即可。
（二）電子訴訟的適用限度
經當事人申請，電子訴訟全流程適用，是電子訴訟適用的一種理想狀態。事實上，并不是所有案件的所有程序都適合在線完成。電子訴訟的適用存在相對的限度。法官需要結合案件情況、程序特點、價值位階等因素，發揮訴訟指揮權進行權衡和判斷。對于邊界特征明顯的案件或程序，即便當事人選擇，法院也可能排除電子訴訟的適用。
電子訴訟的適用限度與電子訴訟的局限性密切相關。虛擬化的訴訟環境并不總是帶來進步，也會對訴訟法理造成沖擊：第一，電子訴訟的適用存在侵犯私權的風險。信息技術的透明性在助力司法公開的同時，也加劇了信息泄露的風險。例如，訴訟信息在線流轉與留痕，就可能導致信息被非法查看、篡改、仿冒或者利用；遠程視頻庭審的適用可能導致庭審圖像被非法截取、錄制、翻拍或傳播。一定意義上，電子訴訟的適用會使司法公開與私權保護之間的博弈關系更加緊張。第二，電子訴訟的適用弱化了訴訟的儀式性。訴訟是具有象征性和表演性的活動。訴訟過程中，得體的衣著、莊嚴的法庭陳設、良好的庭審秩序等，既是司法權威的象征，也是相關訴訟主體在相互尊重中形成審判認同的保證。而電子訴訟的適用在使訴訟像網上購物一樣便捷的同時，也可能使訴訟像網上購物一樣“隨意”。由于缺少特定物理場所的制約，著裝標記、行為態度、庭審環境等方面都可能存在隨意性。這加劇了法官把控訴訟秩序的難度，降低了訴訟的嚴肅性。第三，電子訴訟的適用對直接言詞原則存在減損。法官既要親自接觸和審查距離案件事實最近的證據材料，形成內心確信，也要聽取當事人以口頭方式的陳述、主張和意見，借助“察言觀色”的審判技藝，查明案件事實。這是直接言詞原則基本要義之所在。而電子訴訟的適用會使法官直接接觸證據材料原件和把握庭審細節的可能性降低。相反，當事人在鏡頭前作虛假陳述的概率會增加。由此，電子訴訟的適用不僅形式上弱化了直接言詞原則，更在實質上消減了直接言詞原則所承載的公正價值。
綜上，電子訴訟的適用不可泛化，而是應當做平衡式考量。這種考量可從兩方面把握：其一，在案件限度方面，越是需要強化司法公開的案件，電子訴訟的適用度就越高；而越是需要重視私權保護的案件，電子訴訟的適用度就越低。由于法律對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私和未成年人犯罪案件不公開審理進行了相關規定①，這意味著此類案件對訴訟程序的保密性和安全性具有更高的期待。這種期待恰恰與電子訴訟適用潛在的侵犯私權風險相悖。因此，基于對當事人利益保護的慎重考慮，此類案件的訴訟信息流轉和案件審理不適宜在線完成，原則上應當作為電子訴訟適用案件限度的邊界。其二，在程序限度方面，對訴訟儀式性和直接言詞原則依賴性越低的程序，電子訴訟的適用度就越大；而對訴訟儀式性和直接言詞原則依賴性越高的程序，電子訴訟的適用度就越低。本案要件審理程序，特別是復雜案件的本案要件審理程序，對訴訟儀式性和直接言詞原則依賴性最高，其更越趨近于電子訴訟適用的程序邊界。即便當事人雙方對此程序共同選擇在線進行，法院也要基于發現案件真實和實現實體公正的必要性，審慎裁量適宜的訴訟方式。
結論
正如學者所言，“程序，不是純粹的形式，它是各種矛盾的交匯點，是國家政策的接合處，是人類思想碰撞的火花。程序是‘羅斯角’，迅速、效率必須與正義密切相連；程序也是‘好望角’，個人自由必須與機會均等緊密結合。程序忠實地映射出我們時代所有的迫切需要、存在的問題以及不斷的嘗試，也是對我們時代巨大挑戰的客觀反映。”[15]信息技術帶來了時代的變革，也必將在訴訟領域開花結果。訴訟如何應對信息技術的投射，正是時代交予我們的重要命題。
正確的認識是科學決策的前提。電子訴訟是以服務法院審判權和當事人訴訟實施權為基本，運用信息技術，對訴訟行為方式的線上流程再造。其在我國人民法院信息化建設的整體格局中具有相對獨立的地位、價值和建設路徑。在電子訴訟的本體關系中，訴訟是本質，信息技術是工具。訴訟本質決定了，電子訴訟必須遵循訴訟規律，合法建設。為此，應當堅持以當事人為中心的發展理念，強化誠實信用原則約束，以線下訴訟規則為參照，功能等值式的進行電子訴訟的程序設計與制度建構，規范引導訴訟方式現代化發展。面對信息技術與訴訟方式的結合，辯證的思維方式和平衡的研究視野是必要的。它可以防止電子訴訟適用陷入“技術崇拜主義”或“訴訟保守主義”的兩極論調。盡管電子訴訟可以提高訴訟效率、促進司法公開、保障程序正義，但它也會對私權保障、訴訟儀式性和直接言詞原則構成挑戰。因此，電子訴訟的具體適用不應泛化。電子訴訟的適用應當尊重當事人的程序選擇權。當事人程序選擇權的具體實現方式會受到主體類型或訴訟行為類型等因素的影響。在尊重當事人程序選擇權的前提下，法院應當發揮訴訟指揮權，結合案件情況、程序特點和價值位階等因素，審慎裁量，有序引導電子訴訟適用，促進電子訴訟范式建設。
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The Conceptual Basis and Application Path of Online Litigation System Construction
Abstract: The essence of online litigation is litigation. Online litigation is a process in which courts use information technology to reengineer the way of litigation online. Online litigation is different from wisdom court and Internet court. It should persist in taking the parties as the center, strengthen the principle of good faith, and use functional equivalence theory to guide the construction of online litigation system. The advancement of information technology can give online litigation a comparative advantage in litigation efficiency, judicial openness, and access to justice. The limitations of information technology may have an impact on private rights protection，litigation ritual, and principles of direct trial and verbal trial，which constitute the limits for the application of online litigation. The application of online litigation should respect the parties' option rights of procedures. Subject type or litigation behavior type will influence the use of option rights. Under the premise of respecting the parties' option rights of procedures, the court should use the litigation command power to guide the application of online litigation within necessary limits.
Key words: Online Litigation; Litigation Value; Good Faith; Option Rights of Procedures; Direct Trial and Verbal Trial
作者簡介：張興美，吉林大學法學院助理研究員，吉林大學行政學院政治學博士后流動站研究人員，吉林大學司法數據應用研究中心研究人員。
＊本文是吉林省社會科學基金博士和青年扶持項目“遠程視頻庭審規范化研究”（項目編號：2019c51）和中國博士后科學基金第64批面上一等資助項目（項目編號：2018M640278）的研究成果。
①參見“廣東廣州中院——多方協調全面發力推動‘送必達、執必果’”，載2018年11月15日《人民法院報》第4版。
②參見孫兵、王潔瑜：“‘互聯網+吉林電子法院’實現訴訟‘鍵對鍵’——人民法院信息化建設3.0版的吉林探索”，載2015年11月1日《人民法院報》第1版。
③ 《寧波移動微法院訴訟規程（試行）》第28條規定，一方當事人不同意的，不適用寧波移動微法院庭審。
④ 《浙江法院網上訴訟指南（試行）》（浙高法[2018]110號）第3條規定：“人民法院全程或部分在線辦理民商事案件和執行案件，一般適用本指南。”
⑤ 《寧波移動微法院訴訟規程（試行）》第3條規定：“寧波移動微法院適用于除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私等案件外的所有民商事及執行案件。行政案件和刑事自訴案件具備條件的，參照適用本規程。”
⑥ 《上海市高級人民法院關于網上立案、電子送達、電子歸檔的若干規定（試行）》（滬高法[2019]76號）第2條規定：“申請網上立案的范圍為一審普通民事、民商事、知識產權、金融案件，一審刑事自訴案件，民商事強制執行案件以及民商事申請再審案件。”第15條規定：“當事人書面確認同意采取電子送達方式的一審普通民事、民商事、知識產權、金融案件，一審刑事自訴案件，以及民商事強制執行案件可以進行電子送達，采用電子送達的案件不再進行紙質郵寄送達。”
⑦例如，有學者認為電子訴訟是利用信息技術為法院和當事人提供服務，是智慧法院建設的外部表現和高級階段；有學者認為電子訴訟包含廣義的電子訴訟和狹義的電子訴訟，而廣義的電子訴訟主要指智慧法院建設的相關內容；有學者將電子訴訟和互聯網法院做趨同理解，認為電子訴訟的發展和升級是互聯網法院；有學者認為，電子訴訟是互聯網法院的外在表現。參見蔡立東：“智慧法院建設：實施原則與制度支撐”，載《中國應用法學》2017年第2期；王福華：“電子法院：由內部到外部的構建”，載《當代法學》2016年第5期；王福華：“電子訴訟制度構建的法律基礎”，載《法學研究》2016年第6期；胡昌明：“建設‘智慧法院’配套司法體制改革的實踐與展望”，載《中國應用法學》2019年第1期；鄭旭江：“互聯網法院建設對民事訴訟制度的挑戰及應對”，載《法律適用》2018年第3期；洪冬英：“司法如何面向‘互聯網+’與人工智能等技術革新”，載《法學》2018年第11期。
①鑒于法院的實踐探索有異，電子訴訟在既有研究中也可被稱為網上訴訟、電子法院、網上法庭或微法院等。
①訓示性規范，是指勸導行為人按照規范實施訴訟行為，但如果行為人不予遵守，也不會產生訴訟法上的效力。筆者認為行為人不遵守訓示性規范，可能是由于訓示性規范本身強制力不足，也可能是行為人不知悉相關訓示性規范。電子訴訟的流程公開，有利于消減后者的影響。參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第17頁。
②智慧法院有廣義和狹義之分。通常智慧法院指稱的是其狹義層面，強調信息技術在法院辨析與判斷中的運用。參見徐駿：“智慧法院的法理審思”，載《法學》2017年第3期；王亞新：“信息化浪潮中的司法改革：機遇與挑戰”，載《法治現代化研究》2018年第2期；馮姣、胡銘：“智慧司法：實現司法公正的新路徑及其局限”，載《浙江社會科學》2018年第6期。
①自黨的十五屆五中全會將信息化建設提高到國家戰略高度以來，地方法院紛紛展開電子訴訟嘗試，發展出階段式、全程式、輔助式和并行式等電子訴訟模式。互聯網法院的成立，預示著全流程并行式逐漸成為我國電子訴訟發展建設的主流模式。參見侯學賓：“我國電子訴訟的實踐發展與立法應對”，載《當代法學》2016年第5期。
②目前，互聯網法院主要負責審理市轄區內互聯網性突出、適宜在線審理的網絡購物合同糾紛，網絡服務合同糾紛，互聯網金融借款合同、小額借款合同糾紛，互聯網著作權屬、侵權糾紛，互聯網行政案件，上級人民法院指定管轄的民事、行政案件等。參見胡仕浩、何帆、李承運：“<最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定>的理解與適用”，載2018年9月8日《人民法院報》第4版。
① See Marco Velicogna, Antoine Errera, Stephane Derlange, E-Justice in France: The E-Barreau Experiencee，7 Utrecht L. Rev. 183 (2011).
② 《互聯網法院規定》第1條規定：“互聯網法院采取在線方式審理案件，案件的受理、送達、調解、證據交換、庭前準備、庭審、宣判等訴訟環節一般應當在線完成。根據當事人申請或者案件審理需要，互聯網法院可以決定在線下完成部分訴訟環節。”有實務界人士指出，司法實踐中該條款的“例外”標準比較寬泛。即如果當事人提出線下審理的申請，只要不存在主觀上的惡意，法院一般情況下準許援用例外規定。筆者認為，司法實踐的操作實際上是對該條款的“柔化”處理。互聯網法院具有電子訴訟和專門法院的“二元”屬性。《互聯網法院規定》第1條是對這種“二元”屬性的混合處理。互聯網法院對當事人的強制力來源于管轄事由的特殊性。將這種強制力向電子訴訟屬性層面擴張，難免有沖擊當事人程序選擇權之嫌。參見“互聯網法院案件審理問題研討會”會議實錄，載《糾紛與法治》https://mp.weixin.qq.com/s/uA0Z662eM8wdjauXkR8aTg，最后訪問日期：2018-12-16。
① See Viktória Harsági, Digital Technology and the Character of Civil Procedure, in Miklós Kengyel & Zoltán Nemessányi（eds.）, Electronic Technology and Civil Procedure: New Paths to Justice from Around the World, Springer, 2012, p.126-128.
① 《中華人民共和國民事訴訟法》第134條規定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條規定：“人民法院審理第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由。”《中華人民共和國行政訴訟法》第54條規定：“人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟中不公開審理的案件范圍具有趨同性。不公開審理主要是指審理活動不向社會公布，這不必然意味著此類案件的當事人不可以在線實施相關訴訟行為。因此，盡管既有法律對此類案件不公開審理進行了特別規定，但其是否適用電子訴訟仍有關注的必要。