摘要： 區(qū)塊鏈技術(shù)快速發(fā)展的同時(shí)，也帶來(lái)諸多風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，中國(guó)的規(guī)范監(jiān)管一方面有效控制了部分風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也存在諸多不足。這些不足包括“無(wú)幣區(qū)塊鏈”內(nèi)涵存在矛盾，虛擬貨幣法律定性存在欠缺，ICO規(guī)范監(jiān)管具有現(xiàn)實(shí)困境，監(jiān)管政策與現(xiàn)行法間不和諧，“證券”概念與監(jiān)管的局限，法規(guī)對(duì)一些重要概念未作明確界定。故而，僅以一刀切式的監(jiān)管政策無(wú)法長(zhǎng)期有效應(yīng)對(duì)區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。為此，針對(duì)區(qū)塊鏈領(lǐng)域，在參照國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)以謹(jǐn)慎監(jiān)管為原則進(jìn)行適度放開，同時(shí)提升監(jiān)管手段的有效性和靈活性。
一、引 言
區(qū)塊鏈?zhǔn)蔷哂腥バ湃?(無(wú)需第三方可信機(jī)構(gòu)即可執(zhí)行)、價(jià)值可編程 (可以設(shè)置智能合約) 和去中心化特色的技術(shù)，其潛在價(jià)值難以估量。作為信息技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的偉大創(chuàng)新，區(qū)塊鏈將推動(dòng)信息互聯(lián)網(wǎng)向價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)型，可能影響諸多產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域甚至挑戰(zhàn)一些現(xiàn)行商業(yè)模式和制度。其近年來(lái)得到諸多國(guó)家、機(jī)構(gòu)和個(gè)人的重視。不過(guò)，和互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)不同，比特幣及其所依托的底層技術(shù)區(qū)塊鏈在產(chǎn)生伊始，即自帶金融風(fēng)險(xiǎn)，其自身并非完全技術(shù)中立或價(jià)值中立，或者說(shuō)，區(qū)塊鏈技術(shù)存在較為典型的價(jià)值觀偏向。2009年初，化名為中本聰?shù)木W(wǎng)絡(luò)匿名人士 (或機(jī)構(gòu))在比特幣白皮書中提出:“我們需要一個(gè)基于密碼學(xué)驗(yàn)證而不是基于信任的電子支付系統(tǒng)，可以允許任意雙方直接進(jìn)行交易而不需要借助可信的第三方。”比特幣與區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，部分與哈耶克貨幣私人發(fā)行思想契合，同時(shí)表達(dá)了部分計(jì)算機(jī)極客對(duì)主權(quán)國(guó)家多年來(lái)超發(fā)貨幣/金融危機(jī)的厭惡。有研究者認(rèn)為，區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，實(shí)際上是民間對(duì)于金融危機(jī)提出的一種解決方案。從經(jīng)濟(jì)角度而言，區(qū)塊鏈技術(shù)與金融業(yè)具有互為補(bǔ)充的邏輯。
在這種價(jià)值觀指引下，區(qū)塊鏈應(yīng)用場(chǎng)景多為金融以及信用缺失的領(lǐng)域，研究者認(rèn)為，這具體 包 括 數(shù) 字 貨 幣 、 眾 籌 、 清 算 、 結(jié) 算 與 審 計(jì) 、 智 能 合 約 、 版 權(quán) 與 許 可 、 公 證 與 記 錄 等 。 近 年 一 份白皮書亦指出，金融服務(wù)是區(qū)塊鏈最早的應(yīng)用領(lǐng)域之一，也是區(qū)塊鏈應(yīng)用數(shù)量最多、普及程度 最高的領(lǐng)域之一。區(qū)塊鏈已成為眾多金融機(jī)構(gòu)競(jìng)相布局金融新科技的重要技術(shù)之一。因此，區(qū)塊鏈在銀行、支付、票據(jù)、證券、保險(xiǎn)和會(huì)計(jì)審計(jì)等金融相關(guān)領(lǐng)域得到非常廣泛的運(yùn)用。自2009年以來(lái)，區(qū)塊鏈技術(shù)尤其在虛擬貨幣、虛擬貨幣交易所和首次代幣發(fā)行 (ICO)領(lǐng)域，孕育著巨大金融風(fēng)險(xiǎn)。僅在比特幣領(lǐng)域，研究者認(rèn)為，其帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)就包括便利黑色市場(chǎng)交易、避稅、洗錢以及恐怖主義融資等。
因此，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)區(qū)塊鏈系統(tǒng)相關(guān)監(jiān)管的爭(zhēng)論已經(jīng)產(chǎn)生。廣義而言，爭(zhēng)論主要圍繞以下三點(diǎn)展開:不合法性、分類以及法律效力。實(shí)質(zhì)上，區(qū)塊鏈技術(shù)涉及的金融風(fēng)險(xiǎn)最為典型和集中，主流研究者認(rèn)為，在區(qū)塊鏈領(lǐng)域，需要納入監(jiān)管的業(yè)務(wù)活動(dòng)主要有三類:一是以虛擬貨幣為基礎(chǔ)資產(chǎn)的衍生品交易，如美國(guó)商品期貨交易委員會(huì)監(jiān)管下的比特幣期貨交易等;二是為虛擬貨幣交易提供的支付服務(wù)，如使用法定貨幣為比特幣買賣提供資金劃轉(zhuǎn)服務(wù)的行為均屬于支付業(yè)務(wù)，需持有支付服務(wù)機(jī)構(gòu)牌照;三是私人虛擬貨幣交易平臺(tái)。此外，還包括ICO 融資模式。因其巨大風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)行業(yè)受到中國(guó)中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)重視，自2013年以來(lái)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布了一系列重要行政規(guī)范性文件，實(shí)施對(duì)區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管。所謂行政規(guī)范性文件，一般是行政主體為履行職責(zé)之目的，依照法定權(quán)限和程序，制定和發(fā)布的規(guī)范公民、法人或者其他組織等不特定對(duì)象行為的、具有普遍約束力的、可以反復(fù)適用的決定、命令等的總稱。近年涉及本領(lǐng)域的規(guī)范性文件包括《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》《關(guān)于 防范以 “虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險(xiǎn)提示》《常抓不懈持續(xù)防范ICO和虛擬 貨幣交易風(fēng)險(xiǎn)》等。
近兩年監(jiān)管政策主要針對(duì)的是ICO。在2016年以前，中國(guó)ICO多限于理解區(qū)塊鏈技術(shù)的有限專業(yè)人士。但自2017年初以來(lái)，許多騙子藏身其中。ICO 的融資對(duì)象由小眾擴(kuò)展至普羅大眾。根據(jù)國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會(huì)于7月25日發(fā)布的《2017上半年國(guó)內(nèi)ICO發(fā)展情況報(bào)告》，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢(shì)，累計(jì)參與人次達(dá)10.5萬(wàn)。大量完全不具備風(fēng)險(xiǎn)承受能力的散戶型投資者蜂擁而至。另?yè)?jù)我們?cè)?017年年中的調(diào)研，當(dāng)時(shí)高達(dá)90%以上的ICO項(xiàng)目涉嫌欺詐，其中少部分項(xiàng)目雖與欺詐無(wú)關(guān)，卻因早期天使融資失敗，而轉(zhuǎn)向ICO融資模式。因此，這些ICO項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)均非常高，ICO化身為騙子從事非法金融活動(dòng)的手段。在2017年前后，境外ICO也存在諸如監(jiān)管障礙、大量欺詐行為以及公眾負(fù)面看法等諸多問(wèn)題。ICO項(xiàng)目劇增，大量區(qū)塊鏈融資項(xiàng)目完全缺乏事前監(jiān)管和審批機(jī)制，使得相應(yīng)投資具有極高風(fēng)險(xiǎn)。基于上述原因，中國(guó)人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布 《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》 (以下簡(jiǎn)稱94 《公告》)以及后續(xù)其他行政規(guī)范性文件。
但是，一方面，當(dāng)前少有學(xué)者對(duì)中國(guó)近年所有相關(guān)規(guī)范性文件系統(tǒng)梳理和細(xì)致評(píng)估;另一方面，針對(duì)其中一些監(jiān)管政策，研究者的爭(zhēng)議較大，個(gè)別有影響力的研究對(duì)此持負(fù)面評(píng)價(jià)。如學(xué)者謂，我國(guó)目前對(duì)區(qū)塊鏈金融采取的規(guī)制措施不啻為規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)的階段性策略，但一味禁止并非長(zhǎng)久之計(jì)，不僅難以規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)，還將會(huì)抑制金融創(chuàng)新。如何對(duì)區(qū)塊鏈金融進(jìn)行法律規(guī)制，防范并化解其所具有的潛在風(fēng)險(xiǎn)，使科技創(chuàng)新更好地為我國(guó)金融與經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，維護(hù)我國(guó)在國(guó)際金融科技領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)，無(wú)疑是當(dāng)前亟待解決的問(wèn)題。為此，本文首先梳理近兩年區(qū)塊鏈監(jiān)管的主要內(nèi)容;其次，評(píng)估監(jiān)管內(nèi)涵存在的重要問(wèn)題;最后，反思監(jiān)管政策，并提出一些建議。
二、監(jiān)管政策主要內(nèi)容和影響
94 《公告》指出，代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。ICO 未經(jīng)監(jiān)管 機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，即以自己發(fā)行的加密代幣面向公眾發(fā)行，以募集投資者的比特幣或以太幣。94 《公告》向社會(huì)警示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，包括代幣發(fā)行融資與交易中可能存在的虛假資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)失敗 風(fēng)險(xiǎn)、投資炒作風(fēng)險(xiǎn)。在監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布94 《公告》之后，所有境內(nèi)ICO 均被禁止。在相關(guān)司法解釋中，非法集資行為中的 “資金”，既包括金錢，也可包括其他財(cái)物。根據(jù)中國(guó)人民銀行在
2013年發(fā)布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個(gè)人可以合法持有和買賣。另?yè)?jù) 《民法總則》，網(wǎng)絡(luò) 虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。比特幣等作為具有典型市場(chǎng)價(jià)格、可以在海外各交易機(jī)構(gòu)雙向兌換的主流
虛擬貨幣，具有法律上的財(cái)產(chǎn)屬性。ICO 行為實(shí)質(zhì)上觸及了向公眾募集資金的性質(zhì)，涉及非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。
如筆者此前的研究指出，ICO 主要存在兩種類型，一是欺詐性質(zhì)的ICO，這可能涉嫌傳銷或者集資詐騙;另一種是真正從事區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)的ICO，但其本質(zhì)上屬于天使投資這一早期階段，如果以規(guī)范私募的方式進(jìn)行，原無(wú)可厚非。但是常規(guī)ICO 融資模式是無(wú)差異地向公眾募資，可能涉嫌非法吸收公眾存款。尤其是2017年以來(lái)，幾乎所有項(xiàng)目的投資者都有典型 “散戶化”特征。
ICO 項(xiàng)目發(fā)起人幾乎均未作投資者適當(dāng)性控制，其行為突破了法律底線。上述兩種行為普遍存在 涉嫌違法的風(fēng)險(xiǎn)，故而，94 《公告》要求代幣發(fā)行融資活動(dòng)立即停止，已完成代幣發(fā)行融資的組 織和個(gè)人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排，合理保護(hù)投資者權(quán)益。投資者權(quán)益保護(hù)是監(jiān)管者發(fā)布叫停ICO 公告的重要宗旨。94 《公告》發(fā)布后，各種代幣市值大降，一些代幣當(dāng)時(shí)在二級(jí)市場(chǎng) (各虛 擬貨幣交易平臺(tái))被撤銷交易。監(jiān)管者的目的，在于控制代幣風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步蔓延，避免更多散戶跑步進(jìn)場(chǎng)。
94 《公告》還要求，代幣融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、 “虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對(duì)手方買賣代幣或 “虛擬貨幣”，不得為代幣或 “虛擬貨幣”提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。監(jiān)管者叫停三種平臺(tái)的相關(guān)業(yè)務(wù)，分別是融資平臺(tái)、代幣交易平臺(tái)以及同時(shí)從事融資與代幣交易的平臺(tái)。其相關(guān)交易行為包括法定貨幣與代幣之間的兌換，以及 “虛 擬貨幣”相互間的兌換業(yè)務(wù) (即 “幣幣交易”)。
自94《公告》發(fā)布后，此前火遍神州的ICO迅速 “冷卻”，警示作用效果明顯，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)在2017年下半年得到一定的控制。然而，自2018年年初以來(lái)，大量區(qū)塊鏈融資項(xiàng)目移師海外，特別是在新加坡 (或瑞士)等地設(shè)立非盈利基金會(huì)，并以之為主體發(fā)起各種ICO，再度面向中國(guó)境內(nèi)居民融資。與此同時(shí)，伴隨著2018年1月以來(lái)虛擬貨幣市場(chǎng)價(jià)格大降，許多ICO 項(xiàng)目的中國(guó)
散戶投資者以及在境外各虛擬貨幣交易所購(gòu)買ICO 代幣的投資者損失慘重。為此，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)在2018年1月先后發(fā)布兩份 “風(fēng)險(xiǎn)提示”。在12日，中國(guó)互聯(lián) 網(wǎng)金融協(xié)會(huì)發(fā)布 《關(guān)于防范變相ICO活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)提示》，指出一種名為 “以礦機(jī)為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”(IMO)的模式自2017年10月開始逐漸增多。相關(guān)企業(yè)以IMO模式發(fā)行 “虛擬數(shù)字 資產(chǎn)”(即代幣)，發(fā)行企業(yè)實(shí)際用這些代幣代替對(duì)參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)，本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。不過(guò)，對(duì)于IMO 模式，協(xié)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)提示過(guò)于簡(jiǎn)短，未界定其內(nèi)涵，亦未提供相關(guān)參考法規(guī)或法理依據(jù)。 在26日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)發(fā)布 《關(guān)于防范境外ICO與 “虛擬貨幣”交易風(fēng)險(xiǎn)的提示》，
指出有部分投資者轉(zhuǎn)向境外開展相關(guān)活動(dòng)，根據(jù)國(guó)家相關(guān)管理政策，境內(nèi)投資者的網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)渠
道、支付渠道等受到影響，投資者將蒙受損失;文件稱目前境外交易平臺(tái)存在系統(tǒng)安全、市場(chǎng)操縱和洗錢等風(fēng)險(xiǎn)隱患。文件同時(shí)還指出，該協(xié)會(huì)監(jiān)測(cè)發(fā)現(xiàn)，境內(nèi)有部分機(jī)構(gòu)或個(gè)人還在組織開展所謂幣幣交易和場(chǎng)外交易，并配之以做市商、擔(dān)保商等服務(wù)，其實(shí)質(zhì)還是屬于 “虛擬貨幣”交易 場(chǎng)所，與現(xiàn)行政策規(guī)定明顯不符。雖說(shuō)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)只是行業(yè)自律組織，其發(fā)布的各類文件性質(zhì)上屬于行業(yè)自律章程，但該協(xié)會(huì)直接受中國(guó)人民銀行指導(dǎo)，該協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)為中國(guó)人民銀行退休的副行長(zhǎng)，因此該協(xié)會(huì)具有準(zhǔn)官方色彩，自律章程對(duì)行業(yè)有巨大影響，在一定程度上代表官方意志，非常值得重視。
2018年8月，中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)等五部委聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于防范以 “虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進(jìn) 行非法集資的風(fēng)險(xiǎn)提示》(下文簡(jiǎn)稱 《風(fēng)險(xiǎn)提示》)。《風(fēng)險(xiǎn)提示》指出，一些不法分子打著 “金融創(chuàng)新”“區(qū)塊鏈”的旗號(hào)，通過(guò)發(fā)行所謂 “虛擬貨幣” “虛擬資產(chǎn)”等方式吸收資金，侵害公眾合法權(quán)益。《風(fēng)險(xiǎn)提示》還指出，一些不法分子還以ICO、IFO、IEO等花樣翻新的名目發(fā)行代幣，或打著共享經(jīng)濟(jì)的旗號(hào)以IMO 方式進(jìn)行虛擬貨幣炒作，具有較強(qiáng)的隱蔽性和迷惑性。
在2018年9月，中國(guó)人民銀行上海總部發(fā)布 《常抓不懈持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險(xiǎn)》 的通告。該通告提出，投資者如發(fā)現(xiàn)各類ICO 變種形態(tài)以及通過(guò)部署境外服務(wù)器繼續(xù)面向境內(nèi)居民開展ICO 及虛擬貨幣交易業(yè)務(wù)的組織或個(gè)人，可向有關(guān)監(jiān)管部門舉報(bào)。
三、監(jiān)管政策的困境分析
自94 《公告》等系列規(guī)范性文件與行業(yè)自律章程出臺(tái)后，市場(chǎng)上反應(yīng)極其強(qiáng)烈。先前熱鬧紛呈的各類ICO路演活動(dòng)，在接下來(lái)的一年多時(shí)間里，如明日黃花。大量ICO眾籌平臺(tái)停止相關(guān)業(yè)務(wù)，多數(shù)項(xiàng)目發(fā)起人響應(yīng)公告指令，主動(dòng)撤下交易平臺(tái)上的代幣交易，并做好向投資人按持有代幣比例退還比特幣等虛擬貨幣的準(zhǔn)備工作。中國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)連續(xù)多次預(yù)先發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示，意圖提高民眾風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，遠(yuǎn)離被騙的漩渦，有助于中國(guó)居民事先防止權(quán)益受到侵害。
但是，上述監(jiān)管政策也存在一定局限性。自2018年年初以來(lái)，大量區(qū)塊鏈融資項(xiàng)目通過(guò)出海轉(zhuǎn)內(nèi)銷的方式，繼續(xù)將融資渠道伸向中國(guó)境內(nèi)居民。無(wú)差異地向不特定中國(guó)居民發(fā)布融資項(xiàng)目，違背中國(guó)法律法規(guī)。這些身居海外的所謂區(qū)塊鏈項(xiàng)目發(fā)起人，向中國(guó)居民募集的社會(huì)資金多為比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣。項(xiàng)目發(fā)起人通過(guò)不法活動(dòng)，將社會(huì)資金向境外轉(zhuǎn)移。此類資金不必經(jīng)過(guò)銀行賬戶或第三方支付的形式轉(zhuǎn)賬，使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)違法行為的監(jiān)管和追蹤難度極大。大部分ICO 項(xiàng)目及相關(guān)基金會(huì)或其發(fā)起人遠(yuǎn)居海外，一旦中國(guó)居民因之損失慘重，將產(chǎn)生證據(jù)獲取困難、調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人 (或機(jī)構(gòu))真實(shí)身份困難等難題。以筆者一孔之見，相關(guān)政策存在的困境如下:
(一 ) “無(wú) 幣 區(qū) 塊 鏈 ” 的 困 境
近年來(lái)，一方面中國(guó)中央政府與地方政府大力鼓勵(lì)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。2016年10月工業(yè)和 信息化部發(fā)布 《中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書 (2016)》，2016年12月區(qū)塊鏈?zhǔn)状伪蛔鳛閼?zhàn) 略性前沿技術(shù)、顛覆性技術(shù)寫入國(guó)務(wù)院發(fā)布的 《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā) “十三五”國(guó)家信息化規(guī)劃的通 知》。另?yè)?jù) 《中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展研究報(bào)告 (2018)》不完全統(tǒng)計(jì):2017年全國(guó)有9 個(gè)省市出臺(tái)了扶持區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)政策措施;2018年以來(lái)，全國(guó)又有30余個(gè)省市兩級(jí)政府頒布了40余項(xiàng)政策措施，重點(diǎn)扶持區(qū)塊鏈應(yīng)用，以帶動(dòng)地方區(qū)塊鏈相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。黨中央、國(guó)務(wù)院和各級(jí)政府的重視，為區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)I造了良好的政策環(huán)境。不少地方政府紛紛開設(shè)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)園區(qū)，或者投入巨額政府引導(dǎo)基金，推動(dòng)區(qū)塊鏈行業(yè)發(fā)展。但另一方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)禁止境內(nèi)開設(shè)虛擬貨幣交易所和面向中國(guó)居民進(jìn)行ICO 的代幣融資。兩方面的法律政策合力，實(shí)質(zhì)上是在推動(dòng) “無(wú)幣區(qū)塊鏈”的發(fā)展，即監(jiān)管機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)企業(yè)在不發(fā)行代幣 (又稱為通 證)前提下，發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用。
然而，“無(wú)幣區(qū)塊鏈”的內(nèi)涵本身存在一定矛盾。關(guān)于代幣 (通證)與區(qū)塊鏈關(guān)系，如研究者所述:“從商業(yè)角度來(lái)看，通證為區(qū)塊鏈添加激勵(lì)機(jī)制，使互相陌生不能產(chǎn)生信任關(guān)系的參與者由于經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生關(guān)聯(lián)與協(xié)作，從而建立不同的商業(yè)生態(tài)。沒(méi)有通證的區(qū)塊鏈，很難調(diào)動(dòng)起沒(méi)有利益關(guān)系及彼此之間缺乏信任的大眾參與到生態(tài)中來(lái)。......通證在公有鏈相關(guān)項(xiàng)目中，是一種維持商業(yè)生態(tài)的必需品，可作為通行證、激勵(lì)、權(quán)益證明、價(jià)值儲(chǔ)存的媒介以及支付與清算的手段。”
通常，幣是區(qū)塊鏈系統(tǒng)的激勵(lì)手段。如果區(qū)塊鏈?zhǔn)枪墟湥鳛槊嫦虼蟊姷膽?yīng)用，往往需要發(fā)幣。幣作為激勵(lì)載體，能吸引盡可能多的開發(fā)者、用戶甚至投資者。眾人被吸引到這個(gè)系統(tǒng)中，對(duì)它的應(yīng)用發(fā)展很有幫助。諸如聯(lián)盟鏈，比方數(shù)家銀行之間搭建的區(qū)塊鏈，其節(jié)點(diǎn)需經(jīng)過(guò)許可，方可加入，不需要另外吸引開發(fā)者、用戶甚至投資者加入，這樣的業(yè)務(wù)場(chǎng)景不需要幣。因此，“無(wú)幣區(qū)塊鏈”的概念在聯(lián)盟鏈中存在踐行可能。但諸如早期比特幣區(qū)塊鏈系統(tǒng)和后來(lái)的以太坊區(qū)塊鏈系統(tǒng)等公有區(qū)塊鏈，如果沒(méi)有幣作為激勵(lì)機(jī)制，就不可能有后來(lái)的發(fā)展壯大。因此，“無(wú)幣區(qū)塊鏈”在有限范圍內(nèi)客觀存在，但若有 “幣”作為激勵(lì)機(jī)制，圍繞公有區(qū)塊鏈 (如 比特幣區(qū)塊鏈)上下游，將成長(zhǎng)出完整的產(chǎn)業(yè)鏈條———礦機(jī)生產(chǎn)商、礦工、礦池、程序員、比特幣 ATM機(jī)、比特幣交易所、比特幣金融衍生品、比特幣行情與區(qū)塊鏈資訊媒體和比特幣錢包(軟件錢包或硬件錢包)，等等。而公有區(qū)塊鏈?zhǔn)钦麄�(gè)區(qū)塊鏈的主流，禁止發(fā)行代幣與產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在矛盾。
(二)虛擬貨幣法律定性的欠缺
以比特幣為代表的虛擬貨幣屬于近十年來(lái)的新生事物，包括中國(guó)在內(nèi)的大部分國(guó)家，對(duì)虛擬 貨幣法律定性存在欠缺或空白。根據(jù)中國(guó)人民銀行等五部委在2013年發(fā)布的 《關(guān)于防范比特幣 風(fēng)險(xiǎn)的通知》，比特幣屬于虛擬商品，個(gè)人可以合法持有和買賣。《民法總則》第127條以模糊方式作出網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的規(guī)定，確定 “網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”概念及網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的原則。然而，《民法總則》沒(méi)有明確規(guī)定如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，尚有進(jìn)一步研究和立法的空間。
時(shí)至今日，中國(guó)人民銀行等五部委在2013年發(fā)布的 《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》存在較大局限。一方面，虛擬貨幣種類成千上萬(wàn)，難以統(tǒng)計(jì)，其中市場(chǎng)上可交易的亦高達(dá)兩千余種，并仍在快速增長(zhǎng)和演化中，2013年的規(guī)范性文件僅限對(duì)比特幣作出規(guī)定，顯然不足;另一方面，虛擬貨幣等雖具有虛擬財(cái)產(chǎn)或虛擬商品特質(zhì)，但諸如比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣越來(lái)越呈現(xiàn)類數(shù)字貨幣性質(zhì)以及金融屬性，這也是中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)介入的重要原因。2017年9月，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)發(fā)布 《關(guān)于防范比特幣等所謂 “虛擬貨幣”風(fēng)險(xiǎn)的提示》，但它作為行業(yè)協(xié)會(huì)的文件，未對(duì)比特幣、萊特幣等 “虛擬貨幣”定性。總之，若僅視虛擬貨幣為虛擬商品，將影響未來(lái)監(jiān)管和立法，比如，由中國(guó)人民銀行 (而非市場(chǎng)和商業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu))介入 “大宗虛擬商品交易”監(jiān)管，是否適格?
在2016年，浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院針對(duì)武某某盜竊案二審刑事裁定書中，認(rèn)定比特幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊對(duì)象，這事實(shí)上認(rèn)可了比特幣的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。自2017年9月中國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布相關(guān)禁令后，一些法院在受理類似案件時(shí)，產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，并造成不良社會(huì)影響。2017年11月南京市江寧區(qū)人民法院審理一起相關(guān)案件時(shí)，在查詢前述行政規(guī)范性文件后認(rèn)為，××幣是一種特定虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，公民投資和交易投資××幣這種不合法物的行為雖系個(gè)人自由，但不受法律保護(hù)。原被告交易行為造成的后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，一些司法機(jī)構(gòu)對(duì)規(guī)范性文件產(chǎn)生錯(cuò)誤理解與錯(cuò)誤參照適用，導(dǎo)致裁判結(jié)果各異。
有研究者認(rèn)為，規(guī)范性文件不具有法律上的約束力，當(dāng)行政機(jī)關(guān)依據(jù)或參照規(guī)范性文件作出行政行為時(shí)，相對(duì)人可以質(zhì)疑該行為，提出其沒(méi)有法律依據(jù)。根據(jù)程序區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范性文件不是法，對(duì)法院不具有約束力，因此法院只需要審查行政機(jī)關(guān)的行為有沒(méi)有法律依據(jù)，不用考慮規(guī)范性文件是否超越權(quán)限及是否規(guī)定了立法內(nèi)容等問(wèn)題。2017年9月七部委聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于 防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，但未否定虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性。當(dāng)前所有法律及規(guī)范性文件均未明確規(guī)定虛擬貨幣系不合法物，規(guī)范性文件更不可能有權(quán)限明確虛擬貨幣不受法律保護(hù)。江寧區(qū)法院在確認(rèn)××幣系不合法物時(shí)，應(yīng)以正式的法律法規(guī)為依據(jù)，而非適用規(guī)范性文件，其判決原告交易行為造成的后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)，而不向被告追責(zé)，缺乏法律依據(jù)。
筆者認(rèn)為，當(dāng)前針對(duì)比特幣等虛擬貨幣，立法者亟需明確其法律地位，切實(shí)保護(hù)虛擬貨幣持有者的合法權(quán)益，進(jìn)而統(tǒng)一司法上的認(rèn)識(shí)和判定。美國(guó)有研究者認(rèn)為，全球范圍內(nèi)出現(xiàn)大量虛擬貨幣盜竊事件，給持有者造成巨額損失。黑客在全球范圍盜竊虛擬貨幣，嚴(yán)重侵害個(gè)人或機(jī)構(gòu)的權(quán)益。在保護(hù)持有者權(quán)益時(shí)，存在區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新性、跨境追捕以及缺乏直接對(duì)應(yīng)的法律等困境。為起訴黑客，可以通過(guò)適用 《2016年商業(yè)秘密保護(hù)法》 (the Defend Trade Secrets Act of
2016)有效應(yīng)對(duì)新問(wèn)題。這些見解，值得中國(guó)監(jiān)管者與立法者參考。
(三)ICO 的法律監(jiān)管困境
僅在94 《公告》發(fā)布后的三個(gè)月，ICO 概念再次火爆，并且很快出現(xiàn)了IMO、IFO 和IEO
等ICO 諸多變異形式。ICO 屢遭打擊而不死，除了虛擬貨幣和ICO 本身具有極其便捷的跨國(guó)界 融資的特點(diǎn)外，還和法律監(jiān)管政策的諸多不足有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。
首先，ICO相關(guān)法律概念有缺陷。在央行等部委于2013年發(fā)布的 《關(guān)于進(jìn)一步防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中，比特幣等虛擬貨幣被當(dāng)作一種特定的虛擬商品，實(shí)質(zhì)上其可以用來(lái)投機(jī)或者投資的金融屬性在文件中被忽略。比特幣等虛擬商品的定位，意味著比特幣等可以被用來(lái)合法買賣。中國(guó)居民因此可以通過(guò)合法途徑獲得虛擬貨幣，然后參與ICO 項(xiàng)目募集活動(dòng)。打擊ICO 的關(guān)鍵就變成了制定相關(guān)措施，禁止中國(guó)居民規(guī)模化地買賣虛擬貨幣。然而，比特幣等虛擬貨幣點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸?shù)募夹g(shù)特征，導(dǎo)致禁止中國(guó)居民買賣虛擬貨幣的規(guī)定實(shí)質(zhì)上難以執(zhí)行。
94 《公告》規(guī)定 “代幣發(fā)行融資是指融資主體通過(guò)代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比 特幣、以太幣等所謂 ‘虛擬貨幣’，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售 代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動(dòng)”。從以上表述看， “虛擬貨幣”和代幣是有區(qū)分的，籌集的比特幣、以太幣等是 “虛擬貨幣”，融資主體向投資者 發(fā)行的是代幣。但在現(xiàn)實(shí)中這兩者并未完全區(qū)分，甚至能夠互相轉(zhuǎn)化。例如ICOCOIN (后更 名為愛(ài)科鏈)用量子鏈 (QTUM)眾籌，量子鏈用以太坊 (ETH)眾籌。因此，“虛擬貨幣” 和代幣概念區(qū)分意義不大，只要在中國(guó)境內(nèi)發(fā)行代幣的主體，都應(yīng)納入94 《公告》的監(jiān)管 范圍。
94 《公告》出現(xiàn) “首次代幣發(fā)行”和 “代幣發(fā)行融資”兩個(gè)類似概念，對(duì) “首次代幣發(fā)行” 未做說(shuō)明，如前引對(duì) “代幣發(fā)行融資”的解釋可知，ICO整個(gè)過(guò)程共涉及兩種法律行為:籌集比特幣、以太幣等所謂 “虛擬貨幣”(簡(jiǎn)稱為 “融幣”)和向投資者發(fā)售代幣 (簡(jiǎn)稱為 “發(fā)幣”)。 筆者認(rèn)為，以此兩個(gè)階段定義ICO，過(guò)于狹小。而且，該界定忽略了與之相關(guān)的第三種行為，即 代幣在虛擬貨幣交易平臺(tái)上線交易 (簡(jiǎn)稱為 “上幣”)。總之，比特幣等虛擬貨幣的 “虛擬商品” 定位存在不足，ICO 的法律界定不準(zhǔn)確。
94 《公告》認(rèn)定ICO 實(shí)質(zhì)上是未經(jīng)批準(zhǔn)而公開融資的非法行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券和 非法發(fā)行證券等種種違法犯罪活動(dòng)。當(dāng)然，基于罪刑法定原則，94 《公告》只能表明金融監(jiān)管部 門對(duì)ICO的立場(chǎng)，另外還需要立法部門的解釋或司法部門依據(jù) 《刑法》進(jìn)行個(gè)案判定，其本身 尚不足以作為認(rèn)定ICO 構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。
在 “募幣”階段，ICO最容易涉嫌的犯罪是非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。94 《公告》 認(rèn)定ICO 涉嫌非法集資，事實(shí)未必如此。根據(jù)94 《公告》界定，ICO 可能存在合法形式。實(shí)踐 中，一個(gè)區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)或個(gè)人融資，該機(jī)構(gòu)或個(gè)人僅提供虛擬貨幣給項(xiàng)目方作 為投資，則其與傳統(tǒng)的私募形式近似，只是法幣被置換成虛擬貨幣，這可能難以將其認(rèn)定為非法 吸收公眾存款罪。具體而言，據(jù)中國(guó) 《證券法》第10條，認(rèn)為針對(duì)不超過(guò)200人、特定的合格 投資者募集虛擬貨幣的行為涉嫌非法吸收公眾存款罪未必有充足的法律依據(jù)。因此，94 《公告》 對(duì)違法違規(guī)行為的范圍界定在與現(xiàn)行法律銜接方面存在一定障礙。
(四)“證券”概念與監(jiān)管的局限
與美國(guó) 《證券法》及 “豪威測(cè)試”對(duì) “證券”的定義和解釋擴(kuò)展不同，中國(guó) 《證券法》 對(duì)證券的定義比較狹窄，嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行 《證券法》，ICO發(fā)行的代幣很難說(shuō)屬于 “證券”。誠(chéng)如 研究者所述，囿于 《證券法》對(duì)證券范圍的限定，我國(guó)目前很難從證券角度對(duì)代幣進(jìn)行專門性 監(jiān)管，對(duì)于其他類似證券發(fā)行的新型金融活動(dòng)也難以找到監(jiān)管依據(jù)。我國(guó) 《刑法》將證券類犯 罪的適用范圍進(jìn)一步限縮，僅局限于股票、債券及相關(guān)行為，不能包含新型融資方式中具備嚴(yán) 重社會(huì)危害性的行為，需完善立法或加以解釋。除了效力級(jí)別較低的行政規(guī)范性文件以及 行業(yè)自律章程外，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的監(jiān)管政策目前在中國(guó)缺少充分的上位法依據(jù)。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu) 打擊區(qū)塊鏈領(lǐng)域的違法違規(guī)行為，可能存在合法性危機(jī)。 “一行兩會(huì)”等監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布的文件 表明，近年來(lái)區(qū)塊鏈領(lǐng)域的監(jiān)管政策大多是零打碎敲，亟需建立監(jiān)管長(zhǎng)效機(jī)制，由專人負(fù)責(zé)協(xié) 調(diào)和處理。
中國(guó)針對(duì)區(qū)塊鏈相關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管，近年一直由中國(guó)人民銀行 (以及設(shè)在中國(guó)人民銀行的 互聯(lián)網(wǎng)金融整治辦公室)主導(dǎo)。縱觀全球，諸如泰國(guó)、美國(guó)、加拿大、新加坡以及我國(guó)香港地區(qū) 則均重點(diǎn)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，發(fā)布各種行政指令或風(fēng)險(xiǎn)提示，起訴違法交易所，叫停違法的
ICO 行為，等等。從監(jiān)管的國(guó)際慣例和效果來(lái)看，中國(guó)當(dāng)前以中國(guó)人民銀行主導(dǎo)監(jiān)管與規(guī)范性文 件發(fā)布是否適合，很值得思考。
虛擬貨幣交易平臺(tái)的業(yè)務(wù)本質(zhì)與中國(guó)證券交易的連續(xù)競(jìng)價(jià)模式近似。多數(shù)國(guó)家認(rèn)為主流虛擬貨幣 (如比特幣)不具有證券性質(zhì)，但其在交易平臺(tái)的交易模式卻與證券交易相同。由此，類似 業(yè)務(wù)模式引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)和各種違法違規(guī)行為，亦有近似之處。國(guó)外研究者進(jìn)一步指出，虛擬貨幣交 易平臺(tái)的一個(gè)核心問(wèn)題是交易客戶的信任。不管交易所交易的虛擬貨幣是否具有證券性質(zhì)，其面 對(duì)的問(wèn)題與證券交易中介機(jī)構(gòu)類似。證券交易中介機(jī)構(gòu)與虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)的功能很近似。對(duì)證 券交易中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管要求，諸如投資者保護(hù)規(guī)則、凈資產(chǎn)規(guī)則以及證券投資者破產(chǎn)法案為虛擬 貨幣交易平臺(tái)提供了強(qiáng)有力的監(jiān)管框架。證券交易中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)則可以適用于虛擬貨幣交易 所。因此，美國(guó)的 《證券投資保護(hù)法案》(SIPA)以及美國(guó)證券交易委員會(huì) (SEC)關(guān)于證券交 易中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)則為虛擬貨幣交易平臺(tái)提供了有益的監(jiān)管框架。
在ICO的代幣發(fā)行中，一些代幣發(fā)行方向投資人承諾或變相承諾代幣持有者未來(lái)可分紅 或得到固定收益，這種代幣具有證券或債券性質(zhì)。具有證券性質(zhì)的代幣自2018年下半年以來(lái)， 衍生出新名詞STO (Security Token Oferings)，即 “證券化代幣發(fā)行”。學(xué)者指出，STO是在 確定的監(jiān)管框架下，按照法律法規(guī)、行政規(guī)章的要求，進(jìn)行合法合規(guī)的通證公開發(fā)行。STO 是現(xiàn)實(shí)中的某種金融資產(chǎn)或權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)殒溕霞用軘?shù)字權(quán)益憑證，將為資產(chǎn)證券化帶來(lái)許多變 化，但其應(yīng)用必須符合幾個(gè)特性:一是具有內(nèi)在價(jià)值;二是自動(dòng)合規(guī)和快速清算;三是所有權(quán) 可以不斷分割;四是風(fēng)險(xiǎn)投資可以民主化;五是資產(chǎn)具有互通性;六是其流通可以增加流動(dòng)性 和市場(chǎng)深度。不過(guò)，中國(guó)尚未為這種融資方式而修改證券法規(guī)，STO 在中國(guó)當(dāng)前存在巨大法 律障礙，其在未經(jīng)審批、沒(méi)有任何認(rèn)證的前提下，明顯存在涉嫌非法向公眾募資或非法發(fā)行證券 的法律風(fēng)險(xiǎn)。
目前，SEC已對(duì)STO進(jìn)行專業(yè)監(jiān)管，對(duì)符合規(guī)范的STO性質(zhì)的代幣，存在一些豁免義務(wù)的 條款。綜上，代幣存在兩個(gè)特征:其一，代幣交易模式與證券交易類同;其二，部分代幣本質(zhì)上 屬于證券性質(zhì)。這些代幣上線交易后，存在的內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為亦類似于股票市場(chǎng)。2018 年5月13日，泰國(guó)首次推出涵蓋數(shù)字貨幣的 《數(shù)字資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)皇家法令》(Royal Decre on Digital Aset Busineses B.E.2561(2018)。該法令在打擊虛擬貨幣交易相關(guān)違法犯罪行為方面 (特 別是市場(chǎng)操縱與內(nèi)幕交易)，幾乎完全沿用傳統(tǒng)證券法律的規(guī)定。參考國(guó)際慣例，中國(guó)人民銀行 的重要職責(zé)主要為宏觀審慎監(jiān)管，將對(duì)具有類證券交易性質(zhì)的微觀業(yè)務(wù)及相關(guān)違法行為的監(jiān)管移 交給證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，或許更為適宜。
(五)規(guī)范性文件合法性的困境
按照通常慣例，合法的規(guī)范性文件只能是對(duì)已有法律的解釋，而不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。如 研究者認(rèn)為，規(guī)范性文件只能是對(duì)上位法的具體化，不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，如果規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)了 權(quán)利義務(wù)，就侵犯了行政立法的權(quán)限。然而，94 《公告》要求，本公告發(fā)布之日起，各類代幣 發(fā)行融資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止。94 《公告》禁止通過(guò)代幣進(jìn)行違法融資的活動(dòng)，屬于對(duì)已有法律(如打擊非法集資等相關(guān)法律法規(guī))的解釋和具體化，或無(wú)爭(zhēng)議。但如前文所述，代幣融資中可 能存在某些合法形式，這些合法形式卻一并在94 《公告》禁止之列，這相當(dāng)于為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)新義 務(wù)，其合法性存疑。
我國(guó) 《行政強(qiáng)制法》第10條規(guī)定:“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措 施。”在實(shí)踐中，學(xué)者認(rèn)為不少行政規(guī)范性文件采用強(qiáng)制方式，雖然出于某種現(xiàn)實(shí)需要，但其合 法性令人質(zhì)疑。行政規(guī)范性文件與法的主要差異是缺乏強(qiáng)制性。一些必須以強(qiáng)制方式規(guī)定的——— 本屬于 “法”規(guī)范的事項(xiàng)，很多情況下卻由行政規(guī)范性文件規(guī)定。這些行政規(guī)范性文件缺少立法 程序的約束，制定過(guò)程相對(duì)隨意，難免出現(xiàn)各種弊病。近年金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布的規(guī)范性文件 中，不少內(nèi)容涉及禁止性規(guī)定，為一些市場(chǎng)主體設(shè)定了義務(wù)，這理應(yīng)通過(guò)合法程序，引導(dǎo)民眾特 別是市場(chǎng)參與者制定規(guī)章，而非僅發(fā)布一些內(nèi)容合法性存在爭(zhēng)議的文件。
(六)變異概念的內(nèi)涵界定不明
中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)以及中國(guó)人民銀行的風(fēng)險(xiǎn)提示兩度指出，要求警惕和禁止諸如IMO、 IEO 和IFO 等ICO 的變種形式。然而，在中國(guó)人民銀行的行政規(guī)范性文件中，卻未對(duì)這些重要 概念作任何界定，這對(duì)普通人的認(rèn)知、執(zhí)法機(jī)構(gòu)有效打擊相關(guān)違法違規(guī)行為及后續(xù)正式立法造成 了困難。有學(xué)者謂，無(wú)論是ICO、IFO 還是IMO，其落腳點(diǎn)都在于具有金融屬性的公開發(fā) 行，是非法金融活動(dòng)的焦點(diǎn)。這類活動(dòng)的盛行，再次說(shuō)明當(dāng)前金融科技在我國(guó)的快速發(fā)展，亟待 有效的法律監(jiān)管應(yīng)對(duì)。而在法律監(jiān)管有效應(yīng)對(duì)之前，上述概念、內(nèi)涵及其涉及的行為首先應(yīng) 作準(zhǔn)確理解和把握。我們針對(duì)ICO及其 “變異”形式，結(jié)合區(qū)塊鏈項(xiàng)目在不同情形融幣、發(fā)幣或上幣的排列組合，發(fā)現(xiàn)其有表1中所列的表現(xiàn)形式:
表1 區(qū)塊鏈項(xiàng)目在不同條件的表現(xiàn)形式
條件一，該區(qū)塊鏈項(xiàng)目?jī)H募集了虛擬貨幣，并未發(fā)幣和上幣，此募集資金方式和傳統(tǒng)融資形 式無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只是把原本募集的資金變成虛擬貨幣，若認(rèn)為虛擬貨幣屬于非法集資中的 “資 金”范疇，則此類型涉及的非法集資風(fēng)險(xiǎn)和傳統(tǒng)的籌資行為并無(wú)區(qū)別。按照94 《公告》對(duì)ICO 的定義，代幣發(fā)行融資是指融資主體通過(guò)代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣 等所謂的 “虛擬貨幣”。在此種條件中，沒(méi)有發(fā)幣和流通環(huán)節(jié)，因此不屬于代幣發(fā)行融資，也即 不屬于ICO。此行為中，如果募幣僅面向特定機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，那么屬于私募范圍，并受私募相關(guān) 法律規(guī)范，94 《公告》規(guī)范此種融資行為并無(wú)必要。
條件二，該項(xiàng)目方向投資者融幣后發(fā)行了自己開發(fā)的代幣，但是此種代幣僅僅作為該項(xiàng)目方 內(nèi)部的產(chǎn)品或者服務(wù)的訪問(wèn)憑證，不在虛擬貨幣交易平臺(tái)上線交易，類似于商品預(yù)售，此種條件 基本符合94《公告》中對(duì)于ICO的定義。但是，若此項(xiàng)目遵守 《證券法》的規(guī)定，募幣階段針 對(duì)特定對(duì)象并且不超過(guò)200人，即便發(fā)行了此類代幣，也不涉嫌證券領(lǐng)域的犯罪行為。
條件三，該項(xiàng)目涉及融幣、發(fā)幣和上幣三個(gè)完整過(guò)程，其屬于典型的ICO 形式，融幣階段
通常涉嫌向公眾融資，其很難規(guī)避當(dāng)前行政規(guī)范性文件及相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，是應(yīng)當(dāng)取締的
非法行為。另外，部分IEO (Initial Exchange Oferings的縮寫，意指交易平臺(tái)發(fā)幣，簡(jiǎn)稱平臺(tái) 幣)模式，即交易平臺(tái)發(fā)行平臺(tái)幣，亦存在此種嫌疑。在IEO模式中，有一部分是免費(fèi) (不附 加任何條件)向交易客戶贈(zèng)送平臺(tái)幣，平臺(tái)幣最后在本平臺(tái)上線交易，這種模式基本不存在融幣 行為。另一部分則是附條件向交易客戶 “贈(zèng)送”平臺(tái)幣，比如根據(jù)客戶交易額 “贈(zèng)送”相應(yīng)比例 的平臺(tái)幣，或者直接向客戶銷售平臺(tái)幣 (涉及融幣行為)，前者屬于變相融幣，后者則為直接融 幣，這兩者均涉及融幣、發(fā)幣和上幣三個(gè)完整過(guò)程，屬于ICO 變異形式。
條件四，此種條件是IFO (Initial Fork Oferings的縮寫，意指首次分叉發(fā)行)模式的典型。 對(duì)于比特幣等主流虛擬貨幣所在的區(qū)塊鏈強(qiáng)行分叉，將分叉幣直接免費(fèi)贈(zèng)送給原虛擬貨幣持有 人，分叉幣在虛擬貨幣交易平臺(tái)上線交易。此種條件下，并無(wú)直接募集虛擬貨幣的行為，但是其 開發(fā)團(tuán)隊(duì)通過(guò)預(yù)留或預(yù)挖等形式，事先可以獲得大量低成本甚至零成本的分叉幣。開發(fā)團(tuán)隊(duì)在分 叉幣上線交易并推高到合適價(jià)位 (如各種廣告或軟文等造勢(shì)宣傳)時(shí)出貨，其成本由其他投資者 買單，屬于變相融幣，因此，成為ICO 變異形式之一。
條件五，這種條件屬于IMO (Initial Miner Oferings的縮寫，意指礦機(jī)銷售為核心發(fā)行虛 擬代幣)，項(xiàng)目方向投資者銷售智能硬件 (礦機(jī))獲取資金，按傳統(tǒng)觀點(diǎn)視之，這似乎屬于商品 買賣行為。投資人購(gòu)得智能硬件后可以 “挖礦”，即啟動(dòng) “發(fā)幣”過(guò)程。之后，雖然個(gè)別項(xiàng)目方 在公開聲明中反對(duì)上幣。但實(shí)際上，投資人購(gòu)買礦機(jī)，主要目的在于獲取代幣，以便在交易所買 賣和投資 (投機(jī))獲利。項(xiàng)目方表面上做出的聲明并不能阻止代幣上線交易。事實(shí)上代幣上線交 易并被熱炒后，反過(guò)來(lái)有助于項(xiàng)目方礦機(jī)的銷售。
綜上，將來(lái)出臺(tái)新的法律監(jiān)管政策，宜針對(duì)上述不同階段所對(duì)應(yīng)的各類ICO 變異形式，給 予相應(yīng)規(guī)范和明確界定。
四、反思與出路
(一)對(duì)監(jiān)管政策的反思
當(dāng)前，我國(guó)涉及區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管均通過(guò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布行政規(guī)范性文件得以實(shí)現(xiàn)。總體而 言，一方面這些規(guī)范性文件為控制區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)起到一定效果，另一方面，當(dāng)前僅僅由規(guī)范 性文件實(shí)施監(jiān)管，從此前的監(jiān)管空白跳躍到全面禁止，監(jiān)管政策呈極端化特征，存在較大負(fù)面作 用。如研究者謂，從2013年至今，我國(guó)近六年區(qū)塊鏈金融的規(guī)制很少有相關(guān)的立法，其結(jié)果是， 區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的相關(guān)主體及其行為在經(jīng)營(yíng)初期毫無(wú)約束，至后期則完全被否定，前后呈現(xiàn)為兩 個(gè)極端。這種不具備可預(yù)測(cè)性、完全依憑行政命令的運(yùn)動(dòng)式監(jiān)管顯然不利于金融科技創(chuàng)新與消費(fèi)
其次，近年針對(duì)區(qū)塊鏈風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范監(jiān)管以行政規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，這些規(guī)范性文件往往緊緊 伴隨著區(qū)塊鏈領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的階段性爆發(fā)而出臺(tái)，而非監(jiān)管者在事先對(duì)該行業(yè)進(jìn)行通盤考慮之后制 定。此如學(xué)者在反思互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的監(jiān)管時(shí)所指出的:其一，我們目前的日常性金融監(jiān)管體制 不能應(yīng)對(duì)金融創(chuàng)新產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn);其二，金融監(jiān)管領(lǐng)域一直呈現(xiàn) “治亂循環(huán)”的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法模式， 說(shuō)明我們一直在修修補(bǔ)補(bǔ)，缺乏進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)的決心和勇氣。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的持續(xù)存在，說(shuō)明我們 從來(lái)沒(méi)有從總體上思考過(guò)金融市場(chǎng)、金融體制需要一個(gè)什么樣的金融法律制度。包括區(qū)塊鏈 在內(nèi)的整個(gè)金融科技/互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域需要常態(tài)化、持續(xù)性的長(zhǎng)效監(jiān)管，而非在每次極端風(fēng)險(xiǎn)爆 發(fā)后簡(jiǎn)單粗暴式的政策回應(yīng)。
最后，近年涉及區(qū)塊鏈風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范性文件幾乎無(wú)一例外以 “一刀切”式禁令模式為特征。這 種禁令模式的規(guī)范性文件表明了監(jiān)管者的矛盾心態(tài)，一方面希望努力推動(dòng)產(chǎn)業(yè)，把握技術(shù)發(fā)展潮 流，另一方面又對(duì)行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)深深憂慮。“一刀切”的監(jiān)管規(guī)范對(duì)區(qū)塊鏈融資流程多樣化未加以任 何考慮，對(duì)完全不同性質(zhì)的代幣亦未詳加考查。雖然虛擬代幣可能引發(fā)炒作與投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，但是一 些功能型/消耗型代幣的發(fā)售，本質(zhì)上與普通商品/服務(wù)預(yù)售近似，其是否必須同樣施予 “一刀 切”式禁令，這是否與政府鼓勵(lì)區(qū)塊鏈創(chuàng)新的初衷背離，筆者認(rèn)為很值得再思考。
這些規(guī)范性文件在監(jiān)管中將對(duì)金融安全第一的重視，轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)上追求金融安全唯一，這種 極度的風(fēng)險(xiǎn)厭惡情結(jié)容易對(duì)行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。對(duì)此，有學(xué)者提出，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的理念 可以分為絕對(duì)安全理念與相對(duì)安全理念，絕對(duì)安全理念將安全價(jià)值視為唯一價(jià)值，追求絕對(duì)安 全，形成規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的單一控制模式，試圖對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展加以人為控制，無(wú)視市場(chǎng)真 實(shí)訴求和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，往往會(huì)貽誤發(fā)展。如果在監(jiān)管中過(guò)度追求金融安全唯一，勢(shì)必扼殺 創(chuàng)新的動(dòng)力。因此，嚴(yán)格把握技術(shù)創(chuàng)新與風(fēng)險(xiǎn)控制的平衡，是近年來(lái)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在金融科技領(lǐng)域持 續(xù)存在的挑戰(zhàn)，也是不得不直面的重大問(wèn)題。
前文所述，部分虛擬貨幣具有證券性質(zhì)，所有虛擬貨幣交易具有典型的涉眾型證券交易模 式。研究者認(rèn)為，涉眾的證券化交易有如下特征:第一，這些虛擬貨幣可以在任何人之間流通， 具有普遍的交換價(jià)值，其流通性幾乎如同官方貨幣;第二，交易雙方可能是完全的陌生人。因 此，“證券”交易可能帶來(lái)的欺詐空間上升到全新高度，不僅更容易讓一方被騙，而且可以讓成 千上萬(wàn)的大眾受騙。所以，證券對(duì)契約執(zhí)行和權(quán)益保護(hù)機(jī)制的要求遠(yuǎn)比一般金融交易要高，更需 要可靠的法治架構(gòu)，更需要憲政保護(hù)。虛擬貨幣交易這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)的 “涉眾證券化交 易”，如空氣般彌散于你我之世界，其交易和價(jià)值傳輸極易快速打破國(guó)家疆界，其中的欺詐風(fēng)險(xiǎn) 遠(yuǎn)甚于傳統(tǒng)的證券市場(chǎng)。只要有一個(gè)對(duì)區(qū)塊鏈金融持監(jiān)管與司法友好型態(tài)度的國(guó)家或地區(qū)，則另 一國(guó)的單純禁令就很難完全實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。那些對(duì)區(qū)塊鏈持監(jiān)管友好型態(tài)度的國(guó)家或地區(qū)，則可以通過(guò) “內(nèi)緊外松”策略，使虛擬貨幣以及ICO的金融風(fēng)險(xiǎn)外溢至其他國(guó)家。因此，區(qū)塊鏈領(lǐng) 域更需要穩(wěn)定和嚴(yán)格的投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，而非單一的禁令。
(二)現(xiàn)有監(jiān)管與國(guó)際趨勢(shì)之參考
“一刀切”式的禁令模式長(zhǎng)期而言有欠妥之處。ICO 是一種融資方式，并非專為投機(jī)者 而設(shè)計(jì)，若能加以合理利用，如針對(duì)特定適格投資人，采用一定期限內(nèi) “小額公開發(fā)行豁免制 度”，有利于解決中小企業(yè)區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資難的問(wèn)題。如前文所述，盡管中國(guó)已全面禁止ICO， 但縱覽天下大勢(shì)，ICO 顯然沒(méi)有完全停止，ICO 跨境活動(dòng)極其便利。禁止ICO 的國(guó)家，其國(guó)內(nèi) 公民很難置身事外，并且會(huì)使國(guó)內(nèi)資金外流。我們認(rèn)為，待時(shí)機(jī)成熟，ICO 在國(guó)內(nèi)有限制性放開 的必要。
針對(duì)區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)未來(lái)應(yīng)該平衡金融創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)防范。國(guó)際貨幣基 金組織 (IMF)的官員在討論虛擬貨幣時(shí)提出，為避免過(guò)度監(jiān)管而扼殺創(chuàng)新，任何對(duì)虛擬貨幣的 政策反應(yīng)都需要在強(qiáng)力處置風(fēng)險(xiǎn)和濫用之間取得適當(dāng)平衡。最初的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)放在有關(guān)虛擬貨幣最 緊迫的問(wèn)題上，包括金融健全、消費(fèi)者與投資者保護(hù)和偷稅漏稅等，而把間接風(fēng)險(xiǎn) (例如金融穩(wěn) 定和貨幣政策)留到后續(xù)階段。畢竟，雖然虛擬貨幣和ICO 在便利洗錢、毒品交易、逃稅等 違法犯罪活動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)和消費(fèi)者利益上產(chǎn)生某些法律風(fēng)險(xiǎn)，但是區(qū)塊鏈技術(shù)在促進(jìn)全 球支付、降低匯款費(fèi)率、削弱信息被盜風(fēng)險(xiǎn)、提升融資效率和促進(jìn)傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)革新等方面具有 重大意義。目前已經(jīng)被較為廣泛應(yīng)用的跨境支付手段，如瑞波支付 (Ripple)等均受到比特幣區(qū) 塊鏈的啟示。包括中國(guó)在內(nèi)一些國(guó)家的央行近年計(jì)劃發(fā)行數(shù)字貨幣，也是因?yàn)槭艿絽^(qū)塊鏈的 啟發(fā)。
ICO 是極其便利的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資工具，同時(shí)，此種融資模式屬于高風(fēng)險(xiǎn)，從監(jiān)管原則和法 理上而言，本應(yīng)置于有限范圍 (比如私募)之內(nèi)。ICO的欺詐等風(fēng)險(xiǎn)多為人為原因，并非不可規(guī) 制的客觀因素，可采用嚴(yán)監(jiān)管方式謹(jǐn)慎開放，替代 “一刀切”的固有辦法。我們認(rèn)為，ICO融資 高效的便利優(yōu)勢(shì)，兼具有全球化特征，長(zhǎng)期全面禁止難以實(shí)現(xiàn)。監(jiān)管者在暫時(shí)叫停ICO、虛擬貨 幣交易所的同時(shí)，不妨思考一些長(zhǎng)效之策。
如筆者此前研究指出，經(jīng)由全球的區(qū)塊鏈監(jiān)管政策和實(shí)踐可知，整個(gè)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管事實(shí) 上有著很強(qiáng)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)于2017年指令所有虛擬貨幣交易平臺(tái)關(guān)停之后，日本 幾乎是在同一時(shí)間頒發(fā)了虛擬貨幣交易所牌照。當(dāng)中國(guó)在虛擬貨幣與區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè) (包括ICO融 資)領(lǐng)域采取全面收緊政策時(shí)，美國(guó)的商品期貨交易委員會(huì)則宣布批準(zhǔn)比特幣期貨正式上線。在中國(guó)計(jì)劃進(jìn)一步采取嚴(yán)厲措施的2018年，首個(gè)由美國(guó)紐約州金融服務(wù)局批準(zhǔn)的穩(wěn)定幣開始上 線，分別是 Gemini公司發(fā)行的穩(wěn)定幣 Gemini Dolar與 Paxos公司發(fā)行的穩(wěn)定幣 Paxos Standard， 每 個(gè) 代 幣 對(duì) 應(yīng) 1 美 元 。從 全 球 范 圍 來(lái) 看 ， 越 來(lái) 越 多 的 國(guó) 家 以 合 規(guī) 經(jīng) 營(yíng) 而 非 絕 對(duì) 禁 止的姿態(tài)應(yīng)對(duì)這個(gè)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。
一些金融發(fā)達(dá)國(guó)家的區(qū)塊鏈監(jiān)管政策在極為相近的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，與中國(guó)的政策與監(jiān)管精神相 背而行，與其說(shuō)是巧合，不如說(shuō)此中或許有著他們自己的深思。自2018年年初以來(lái)，諸如法國(guó)、 加拿大、馬耳他、新加坡、德國(guó)和瑞士等越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)對(duì)區(qū)塊鏈持謹(jǐn)慎開放的政策，同 時(shí)強(qiáng)化機(jī)構(gòu)執(zhí)行用戶識(shí)別、反洗錢、反恐怖主義融資以及打擊金融詐騙等違法犯罪行為，嚴(yán)格執(zhí) 行底線監(jiān)管。對(duì)中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，有的國(guó)家的監(jiān)管方案頗具建設(shè)意義和參考價(jià)值。比如瑞 士監(jiān)管當(dāng)局的指引對(duì)資產(chǎn)代幣的定義比較寬泛，并且強(qiáng)調(diào)資產(chǎn)代幣都會(huì)被當(dāng)作證券進(jìn)行監(jiān)管。此 外，泰國(guó)在2018年5月發(fā)布法律監(jiān)管政策，要求虛擬貨幣交易平臺(tái)執(zhí)行第三方托管客戶資產(chǎn)。 結(jié)合區(qū)塊鏈的諸多應(yīng)用場(chǎng)景與廣泛的想象空間，我們研判全球趨勢(shì)可知，區(qū)塊鏈相關(guān)領(lǐng)域必將獲 得越來(lái)越多的生存空間。禁令模式在不久的將來(lái)和產(chǎn)業(yè)趨勢(shì)并不相宜。
(三)建議與出路
包括區(qū)塊鏈在內(nèi)的金融科技發(fā)展至今，正在部分重構(gòu)金融法律制度的基礎(chǔ)框架。由于區(qū)塊鏈 具有點(diǎn)對(duì)點(diǎn)、無(wú)國(guó)界、無(wú)主權(quán)及無(wú)特定法律責(zé)任承擔(dān)主體等特征，目前涌現(xiàn)出上萬(wàn)家交易所。禁 令模式的政策對(duì)于諸如封堵境外虛擬貨幣交易所網(wǎng)站，可能收效有限。至2018年11月7日，據(jù) 不完全統(tǒng)計(jì)，全球范圍內(nèi)虛擬貨幣交易所已高達(dá)16 354家，監(jiān)管者一一封堵上述境外網(wǎng)站， 工作量巨大，同時(shí)交易所網(wǎng)址可以隨時(shí)變動(dòng)。因此，單純依靠一國(guó)以此種禁令模式監(jiān)管將非常困 難。為此，我們首先建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)國(guó)際協(xié)作，強(qiáng)化國(guó)際監(jiān)管。特別是與美國(guó)、西歐、日本及 韓國(guó)等虛擬貨幣市場(chǎng)發(fā)達(dá)的地區(qū)開展合作。
其二，開展ICO 監(jiān)管沙盒園試點(diǎn)工作，降低ICO 風(fēng)險(xiǎn)。監(jiān)管者可鼓勵(lì)一些有條件的地方政 府開展ICO 監(jiān)管沙盒園試點(diǎn)工作，通過(guò)地方相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案、審核及沙盒測(cè)試。在未來(lái) 具體監(jiān)管方針上，我們建議由央行頂層設(shè)計(jì)，規(guī)劃基本監(jiān)管框架，由證監(jiān)會(huì)牽頭出臺(tái)具體規(guī)則及 開展監(jiān)管業(yè)務(wù)，地方金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)打擊該領(lǐng)域的非法集資等違法犯罪行為。
當(dāng)前ICO 在國(guó)內(nèi)尚屬于監(jiān)管政策禁止領(lǐng)域。但對(duì)于從事境外投資的人或機(jī)構(gòu)而言，面對(duì)這 種高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，加強(qiáng)投資者自身風(fēng)險(xiǎn)教育尤為重要。大部分ICO 項(xiàng)目技術(shù)性較強(qiáng)，具有很高專 業(yè)門檻。這意味著，合理評(píng)估上述項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的能力要求往往超出了大量普通投資者的水準(zhǔn)。投資 者需要提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)與專業(yè)知識(shí)，增加對(duì)項(xiàng)目的辨別能力。
其三，明確虛擬貨幣的法律界定，根據(jù)分類具體定性。當(dāng)前，虛擬貨幣的法律定位模糊，對(duì) 監(jiān)管政策的實(shí)施產(chǎn)生了負(fù)面影響。有央行官員認(rèn)為，雖然比特幣名義上叫 “幣”，實(shí)質(zhì)上只是一種非貨幣虛擬貨幣。該觀點(diǎn)將比特幣定位為非貨幣虛擬貨幣，類似于資產(chǎn)類代幣，但忽略了 比特幣在全球范圍內(nèi)的支付功能和應(yīng)用場(chǎng)景，特別是在日本作為支付工具已經(jīng)合法化。在區(qū) 塊鏈的世界里，只有從國(guó)際視野觀之，才能更深刻地理解其內(nèi)涵與問(wèn)題所在。對(duì)于ICO 發(fā)行的 代幣的法律界定，中國(guó)未來(lái)可以參考瑞士監(jiān)管機(jī)構(gòu)FINMA及新加坡金融監(jiān)管局 (MAS)根據(jù)代 幣經(jīng)濟(jì)功能所做的分類———支付類代幣、應(yīng)用類代幣和資產(chǎn)類代幣，將該分類加以綜合利用，彌 補(bǔ)其缺陷，基本上可以涵蓋目前市場(chǎng)上流通的絕大部分ICO 項(xiàng)目代幣。對(duì)虛擬貨幣及各種ICO 代幣分類的意義在于，能夠幫助監(jiān)管部門快速確定ICO 項(xiàng)目所應(yīng)遵守的具體法律法規(guī)，同 時(shí)，ICO 項(xiàng)目方也可以在發(fā)行代幣前合理地避免法律風(fēng)險(xiǎn)。
把比特幣等虛擬貨幣僅限定為虛擬商品，存在弊端。若能根據(jù)分類分別定性，則更適合有針 對(duì)性的監(jiān)管或司法認(rèn)定上的處理。例如，對(duì)具有支付性質(zhì)的代幣，為維護(hù)人民幣的法定地位，可 以禁止或限制此類代幣發(fā)售。應(yīng)用類代幣的發(fā)行，其本質(zhì)類似于服務(wù)、商品或某種使用權(quán)的預(yù) 售，法律風(fēng)險(xiǎn)比較低，可放開監(jiān)管。資產(chǎn)類/證券性代幣，此類代幣發(fā)行可能涉嫌非法發(fā)行證券 行為，可以考慮將其中一些創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目與目前正在推行的科創(chuàng)板試點(diǎn)注冊(cè)制結(jié)合，同時(shí)對(duì)符合證券 特征的代幣進(jìn)行類證券化監(jiān)管。此三種類別的代幣基本囊括市場(chǎng)上出現(xiàn)的絕大部分代幣。不過(guò)， 一種代幣也可能會(huì)符合兩種甚至三種代幣的特征，即存在某種混合類代幣。對(duì)于該種代幣可以要 求其符合多種法律規(guī)定的要求。例如，如果一種代幣既符合支付類代幣的特征又屬資產(chǎn)類代幣， 則可以要求其既要符合關(guān)于支付的法律規(guī)定，同時(shí)要符合關(guān)于資產(chǎn)的合規(guī)要求。對(duì)此，國(guó)際上相 應(yīng)法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)可資參考。
其四，未來(lái)證券領(lǐng)域考慮增加募集資金小額豁免制度，同時(shí)在立法上擴(kuò)大 “證券”的概念 內(nèi)涵，以適應(yīng)時(shí)代變化。在 《證券法》中，募集資金的小額豁免一直是學(xué)者提倡的 《證券法》 修改方向。為規(guī)范ICO融資活動(dòng)，可將ICO發(fā)行的部分代幣納入 《證券法》監(jiān)管范圍，同時(shí) 擴(kuò)大法律上關(guān)于 “證券”的范圍和概念。有研究者此前曾謂，中國(guó) 《證券法》的 “證券”概念 主要以股票和債券等為原型，其適用范圍并不足以應(yīng)對(duì)金融創(chuàng)新的發(fā)展。 《證券法》應(yīng)借鑒美 日等國(guó) “投資合同”的概念與立法經(jīng)驗(yàn)，以之作為判斷證券屬性的標(biāo)準(zhǔn)，以擴(kuò)張證券適用范 圍。新近有論者亦提出，擴(kuò)張證券的概念，擴(kuò)大 《證券法》的調(diào)整范圍，有利于提高法律的 科學(xué)性，消除監(jiān)管漏洞，更好地保護(hù)投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)多層次資本市場(chǎng)的發(fā)展及促進(jìn)我國(guó) 經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型升級(jí)。證券概念的擴(kuò)張符合 “讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要 求。證券市場(chǎng)出現(xiàn)欺詐，多由市場(chǎng)來(lái)糾錯(cuò)和消化成本。證券化即意味著投資者責(zé)任自負(fù)。責(zé)任自 負(fù)的前提是證券市場(chǎng)上有健全的信息披露制度。不過(guò)，在近萬(wàn)種已經(jīng)上市流通的虛擬貨幣中， 有的本質(zhì)上不具有證券性質(zhì)，有的則具有典型的證券本質(zhì)。同時(shí)，虛擬貨幣交易所的交易模式與 傳統(tǒng)證券交易模式類似，潛在的違法犯罪類型 (比如內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱)亦與證券市場(chǎng)類似，甚至更為嚴(yán)重。正因?yàn)槿绱耍﹪?guó)于2018年5月生效的 《數(shù)字資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)皇家法令》基本上套用 了傳統(tǒng)的證券法以及證券犯罪的內(nèi)容。因此，中國(guó) 《證券法》及刑法相關(guān)的證券犯罪在未來(lái) 應(yīng)適度擴(kuò)張和調(diào)整，適應(yīng)新型技術(shù)潮流。
在修訂 《證券法》時(shí)，筆者認(rèn)為還可借鑒新加坡、美國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，創(chuàng)設(shè) “小額公開發(fā) 行豁免制度”。具體而言，比如參考和根據(jù)新加坡金融監(jiān)管局 《數(shù)字代幣發(fā)行指引》第2.6.1款 規(guī)定，把 《證券法》關(guān)于非公開募集資金的規(guī)定引入時(shí)間與金額限定，比如一年募集資金不 能超過(guò)人民幣500萬(wàn)元或等值的外幣。
其五，強(qiáng)化合格投資者門檻要求與投資者風(fēng)險(xiǎn)教育。多年來(lái)，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的個(gè)人合格投資 者和機(jī)構(gòu)合格投資者更多是學(xué)者爭(zhēng)議與討論的學(xué)理概念，在法律上則長(zhǎng)期處于空白狀態(tài)。除專 業(yè)投資機(jī)構(gòu)外，對(duì)個(gè)人投資者準(zhǔn)入門檻一直沒(méi)有明確法律規(guī)定。在過(guò)去，ICO 炒作及虛擬貨幣 交易平臺(tái)對(duì)投資者均沒(méi)有門檻設(shè)置。個(gè)別虛擬貨幣交易平臺(tái)長(zhǎng)期為完全不具有風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的 投資者提供 (甚至誘導(dǎo)其進(jìn)行)期貨合約交易，大量投資者損失巨大，甚至引發(fā)投資者向交易 平臺(tái)采用極端方法進(jìn)行維權(quán)的事件。此外，境外某些ICO 融資平臺(tái)當(dāng)前仍然無(wú)差異地向中國(guó) 居民開放。因此，未來(lái)謹(jǐn)慎開放ICO 融資或者虛擬貨幣交易，均需要嚴(yán)格設(shè)定相應(yīng)投資者 門檻。
對(duì)ICO 項(xiàng)目的投資人要區(qū)別對(duì)待，把專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和高凈值人群作為主要參與主體，對(duì)散 戶投資者應(yīng)限制交易。在分別建立合格投資者和專業(yè)投資者制度方面，可借鑒新加坡關(guān)于合格投 資者和專業(yè)投資者的標(biāo)準(zhǔn)。在高風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域里，加強(qiáng)投資者教育是重要的話題。ICO 作為一種 新型融資工具，專業(yè)研究人員對(duì)其認(rèn)知尚存在分歧，普通投資者更難以辨別其中是非。ICO 投資 者保護(hù)需要監(jiān)管有所作為。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，還需要投資者自身的成熟，包括具備專業(yè)的知識(shí)、穩(wěn) 定 的 情 緒 和 理 性 的 認(rèn) 知 等 。其六，監(jiān)管者應(yīng)調(diào)整思維，以及對(duì)未來(lái)行政規(guī)范性文件及監(jiān)管措施賦予充分合法性。黨的十 八屆四中全會(huì)通過(guò)的 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出 “把所有規(guī)范 性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”，這對(duì)行政規(guī)范性文件的監(jiān) 督提出了更高的要求。學(xué)者認(rèn)為，若行政規(guī)范性文件可創(chuàng)制公民義務(wù)，則意味著立法權(quán)和行政權(quán) 合一，其危害不言而喻。授予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)力是不可避免的，但行政機(jī)關(guān)行使被授予的權(quán)力， 應(yīng)有公眾廣泛參與，確保以公眾參與的行政立法程序來(lái)制定立法文件，而非制定缺少民意基礎(chǔ)的 規(guī)范性文件。法治國(guó)家應(yīng)遵循的原則是立法必須體現(xiàn)民意。
研究者指出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代政府職能在于市場(chǎng)監(jiān)管和宏觀調(diào)控，對(duì)于市場(chǎng)主體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行 為，在無(wú)法律依據(jù)情況下，不宜下發(fā)行政規(guī)范性文件直接介入。對(duì)市場(chǎng)主體而言 “法無(wú)禁止即可為”;對(duì)政府而言，“法無(wú)授權(quán)即禁止”，無(wú)法律依據(jù)而發(fā)布的行政規(guī)范性文件對(duì)市場(chǎng)主體不具有 約束力。近年來(lái)，受一些極端風(fēng)險(xiǎn)事件的沖擊，針對(duì)金融市場(chǎng)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布了大量規(guī)范性 文件，其中一些文件和監(jiān)管措施反映了監(jiān)管者運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的典型思維。依靠規(guī)范性文件治理區(qū)塊 鏈領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)，具有隨意性、臨時(shí)性、部門化和零碎化特征，甚至容易體現(xiàn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的個(gè) 人傾向和意志，規(guī)范性文件的制定過(guò)程及部分內(nèi)容同現(xiàn)代法治理念相違背，對(duì)市場(chǎng)主體對(duì)法治的 穩(wěn)定預(yù)期產(chǎn)生了負(fù)面影響。 “放—管—抓”的政策高度波動(dòng)，大大增加了企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本。因此， 金融市場(chǎng)特別需要監(jiān)管者基于對(duì)未來(lái)技術(shù)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)判定，使謹(jǐn)慎頂層設(shè)計(jì)和民意參與立法相 結(jié)合。
科技專家認(rèn)為，21世紀(jì)正面對(duì)著奇點(diǎn)臨近———人類創(chuàng)造技術(shù)的節(jié)奏在加速，技術(shù)的力量以 指數(shù)級(jí)速度增長(zhǎng)，這種始于極微小的增長(zhǎng)，隨后以不可思議的速度爆炸式增長(zhǎng)。在福山 “歷 史的終結(jié)”的社會(huì)科學(xué)概念中，“自由”和 “民主”理念為世人普遍接受，不論人們所居社會(huì)處 于何種形態(tài)，這一理論的進(jìn)程不可更改。然而，新一代杰出學(xué)者根據(jù)近年社會(huì)科技變革，認(rèn)為我 們現(xiàn)在面臨的最大問(wèn)題在于生態(tài)崩潰和科技顛覆，自由主義對(duì)此并沒(méi)有給出明確答案。科技革命 可能很快就會(huì)讓數(shù)十億人失業(yè)，創(chuàng)造出人數(shù)眾多的無(wú)用階級(jí)，帶來(lái)現(xiàn)有意識(shí)形態(tài)無(wú)法應(yīng)對(duì)的社會(huì) 政治動(dòng)蕩。筆者臆斷，人類社會(huì)或正經(jīng)歷著從 “歷史的終結(jié)”到 “奇點(diǎn)臨近”。不久的未來(lái)， 人類社會(huì)將面臨遠(yuǎn)超歷史的變革。如果這種判斷成立，技術(shù)突飛猛進(jìn)的速度正超越以往任何時(shí) 代，其對(duì)人類社會(huì) (包括金融市場(chǎng))的影響和沖擊將前所未有。區(qū)塊鏈則是這個(gè)變動(dòng)不居的進(jìn)程 中的重要篇章。這需要監(jiān)管者調(diào)整固有思維，以謙卑姿態(tài)學(xué)習(xí)、探索和包容技術(shù)變革，適度容忍 風(fēng)險(xiǎn)，提升監(jiān)管技術(shù)與監(jiān)管方式，以適應(yīng)金融科技領(lǐng)域的變革。
具體到區(qū)塊鏈領(lǐng)域的法律規(guī)制與監(jiān)管，在2019年2月15日，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的 《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱 《規(guī)定》)正式生效。《規(guī)定》是中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)首次嘗試 對(duì)區(qū)塊鏈行業(yè)推出長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制的規(guī)范。眾所周知，公有區(qū)塊鏈具有多中心化 (或去中心)特 征，任何人都可以參與記賬 (業(yè)界俗稱 “挖礦”)，發(fā)送交易或讀取系統(tǒng)數(shù)據(jù)。因此，這種區(qū)塊鏈信息服務(wù)的主體具有極大不確定性，同時(shí)，公有鏈上的信息具有不可篡改性。如果一些區(qū)塊因存有某些違法信息，境內(nèi)礦工選擇不打包 (不將此信息記錄在區(qū)塊中)，一方面礦工將損失收益 (未完成記賬就沒(méi)有虛擬貨幣獎(jiǎng)勵(lì))，另一方面境外礦工必將搶先打包此類區(qū)塊，導(dǎo)致監(jiān)管最終失效。對(duì)私有鏈或聯(lián)盟鏈而言，私有區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的寫入權(quán)限由某個(gè)組織或個(gè)人全權(quán)控制，數(shù)據(jù)讀取權(quán)限受該組織或個(gè)人規(guī)定。聯(lián)盟鏈僅限于聯(lián)盟成員參與，鏈上若干特定節(jié)點(diǎn)通常有與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)體機(jī)構(gòu)或者組織，參與者通過(guò)授權(quán)加入網(wǎng)絡(luò)并組成利益相關(guān)聯(lián)盟，共同維護(hù)區(qū)塊鏈運(yùn)行。這兩類責(zé)任主體較為明確。但是，私有鏈或聯(lián)盟鏈的信息并不對(duì)外公布，就算其區(qū)塊記錄或存儲(chǔ)有違法信息，公眾未經(jīng)嚴(yán)格授權(quán)，即無(wú)法知曉，則此類危害性非常有限。綜上，是否有必要對(duì)區(qū)塊鏈信息服務(wù)進(jìn)行立法及實(shí)施監(jiān)管，頗存疑問(wèn)。《規(guī)定》監(jiān)管上的困境實(shí)質(zhì)上與立法者傳統(tǒng)的思維密切相關(guān)──傳統(tǒng)法律必須有特定的責(zé)任主體，當(dāng)責(zé)任主體無(wú)法確定時(shí)，則 “法不責(zé)眾”。
區(qū)塊鏈對(duì)立法與監(jiān)管帶來(lái)的這種挑戰(zhàn)，需要監(jiān)管者和立法者轉(zhuǎn)變固有思維。如研究者指出，借助區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約，法律和合同條款可以轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單而確定的基于代碼的規(guī)則，這些規(guī)則將由底層區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)執(zhí)行。技術(shù)規(guī)則將越來(lái)越多承擔(dān)和法律規(guī)則相同的作用和功能。政府可借助代碼，確保人們遵守法律。通過(guò)將部分法律轉(zhuǎn)換成技術(shù)規(guī)則，法律條文可由底層技術(shù)框架執(zhí)行，減少監(jiān)督和持續(xù)執(zhí)行的需要。政府將區(qū)塊鏈技術(shù)作為監(jiān)管技術(shù)，對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)及整個(gè)社會(huì)都有好處———降低合規(guī)和執(zhí)法成本，法律自動(dòng)執(zhí)行，減少法律文本固有的不確定性。如果這些系統(tǒng)獲得主流應(yīng)用和政府支持，將促成建立一個(gè)新的監(jiān)管框架。在簡(jiǎn)單的禁令式監(jiān)管之外，這一思路為中國(guó)提供了極為有益的啟示。區(qū)塊鏈上可以部署不受第三方干預(yù)的代碼，如果監(jiān)管者鼓勵(lì)區(qū)塊鏈項(xiàng)目方將部分法律轉(zhuǎn)換為代碼，推動(dòng)區(qū)塊鏈領(lǐng)域的軟件自治，就可以協(xié)調(diào)不特定主體的正當(dāng)利益訴求。當(dāng)前，區(qū)塊鏈技術(shù)距成熟尚有很大距離，監(jiān)管者可以通過(guò)不同形式，形塑新規(guī)范，影響代碼規(guī)則，最后通過(guò)軟件實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈的部分內(nèi)部治理，節(jié)約監(jiān)管資源。
最后，基于上述思考，筆者認(rèn)為，政府在把握鼓勵(lì)金融科技創(chuàng)新與風(fēng)險(xiǎn)控制平衡點(diǎn)的前提下，監(jiān)管思維應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)，推動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)與監(jiān)管技術(shù)的融合。此外，相關(guān)監(jiān)管手段既包括柔性約束，也包括硬法規(guī)制。關(guān)于前者，比如:監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)駐區(qū)塊鏈項(xiàng)目所在地調(diào)研，發(fā)布虛擬貨幣交易的相關(guān)調(diào)查報(bào)告，提出投資者風(fēng)險(xiǎn)警示，列舉高風(fēng)險(xiǎn)交易平臺(tái)、區(qū)塊鏈融資項(xiàng)目或發(fā)起人名單，等等。此外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還應(yīng)進(jìn)一步推動(dòng)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律章程建設(shè)及行業(yè)自律實(shí)踐，結(jié)合國(guó)際上已經(jīng)試用若干年的 “監(jiān)管沙盒”和中國(guó)長(zhǎng)期存在的 “試點(diǎn)”機(jī)制，推出中國(guó)特色的區(qū)塊鏈沙盒產(chǎn)業(yè)園。當(dāng)前，區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管主要以行政規(guī)范性文件為基礎(chǔ)。此類規(guī)范性文件自身固有一些欠缺，因此，在硬法規(guī)制方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)尋求上位法的支持，即經(jīng)由對(duì)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)的全面考慮，在國(guó)家層面推動(dòng)相關(guān)立法；直接出臺(tái)系統(tǒng)的長(zhǎng)效監(jiān)管規(guī)則，改變當(dāng)前在極端風(fēng)險(xiǎn)事件沖擊下簡(jiǎn)單回應(yīng)、零敲碎打模式的規(guī)范性文件發(fā)布的狀況;立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)給出一個(gè)較為清晰的法律定性，并依此逐漸搭建完整的法律與監(jiān)管框架，促進(jìn)整個(gè)區(qū)塊鏈行業(yè)健康發(fā)展; 聯(lián)合相關(guān)國(guó)家，共同制定國(guó)際監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)指引，等等。
綜上所述，從維護(hù)國(guó)家金融安全與風(fēng)險(xiǎn)防范長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)考慮，中國(guó)應(yīng)盡快推動(dòng)區(qū)塊鏈領(lǐng)域的謹(jǐn)慎監(jiān)管，以免境外ICO 項(xiàng)目、各類虛擬貨幣交易夾雜大量欺詐，包括虛假發(fā)行、 夸大其詞誤導(dǎo)投資者等各種違法行為，甚至出現(xiàn)極端風(fēng)險(xiǎn)事件、侵犯中國(guó)投資者權(quán)益，對(duì)新興的 區(qū)塊鏈行業(yè)的健康發(fā)展帶來(lái)不利影響。
* 鄧建鵬，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。 本文為教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目 “互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)防范與多元化監(jiān)管模式研究” (15JZD022)的階段性成果。
原文來(lái)源：《法學(xué)期刊》