[摘要] 在《法律東方主義》一書中，絡德睦旨在揭示的只是對“中國有法與否”這一問題何以成為問題以及為何西方人對其答案如此在意的認識論根源與政治根源，并未觸及作為法律東方主義之反題的東方法律主義問題，更談不上所為此舉是在為當下中國法的任何具體觀念進行的辯護與背書。如何界定東方法律主義及其未來將呈現(xiàn)何種樣態(tài)，本質上仍是一個譯介政治問題，需要仰賴于中國知識與政治精英未來的耕耘與塑造。邁向東方法律主義，是一項長遠的系統(tǒng)工程，需要盡可能摒棄偏狹的法律自我東方主義傾向，需要解決好如何認真對待本土資源的問題，需要處理好政治共同體軟硬實力的均衡匹配。
關鍵詞：東方法律主義 中國法 法律東方主義 絡德睦
基于絡德睦在《法律東方主義》一書中的闡釋，法律東方主義對何謂“法律”總體抱持一種本質化的理解，基于此等理解，晚近以來，依托西方強悍的經(jīng)濟與軍事實力，東西之間不對等的權力格局同時在智識層面也獲得了水到渠成般的證成。尤有進者，這樣一種統(tǒng)治意識之表達為東方人所認識并內(nèi)化后，往往會促發(fā)一種自動服膺于該定見并將其自覺運用于實踐的“法律自我東方主義”。這恰好滿足了安東尼奧·葛蘭西對于意識形態(tài)“霸權”所做的基本描述：既要你永遠受到這種智識支配，而且還要讓你心甘情愿地永遠接受這種支配。這樣一種壟斷性的體系構造，不僅在學術上會造成中西之間難以進行具有成效的比較，而且在政治上更是直接剝奪了被視為弱勢一方主體性的生成。有鑒于此，絡德睦要做得便是將此種壟斷性體系構造的建構過程揭示出來。然而，在提出中國法研究領域中普遍存在的這一核心問題之同時，他只是系統(tǒng)地分析了該問題的歷史成因與現(xiàn)實影響，而并沒有提出相應的解決之法。“盡管我拒斥從正面重申自己此前所述，但從相對反面的角度說明一下哪些東西不是《法律東方主義》所意圖達致的，倒也不失為一種有益之舉。……正如我在《法律東方主義》當中一再強調(diào)的那樣，我要解答的并非‘中國有法嗎’抑或‘中國法是什么’這些問題本身。恰恰相反，我所考察的是，對此等問題的追問在認識論上和政治上有何考量，也即此等問題何以成為問題，以及為何我們會對其答案如此在意。”[1]在很大程度上，這段后續(xù)的澄清可謂是理解絡德睦對法律東方主義所抱持的基本立場之關鍵。
就寫作意圖而言，絡德睦并未打算超越東方主義話語，相反，在他看來，東方主義不可克服，而只能管控。“根據(jù)政治、經(jīng)濟與社會文化諸方面的宰制我們生活的支配性意識形態(tài)，我們生活其中的這個世界確乎是現(xiàn)代的，而現(xiàn)代性沒有他者便無法存在。愛德華·薩義德犀利地指出，現(xiàn)代性的一個關鍵他者就是東方；因此，從一開始，東方主義就被嵌入到了現(xiàn)代性的散亂根基當中。不管是下定決心摒除之，還是在意識形態(tài)上將其宣告為不可信的，作為知識政治產(chǎn)物的東方主義都是無法‘克服’的”。[2]其實，不僅西方現(xiàn)代性需要一個弱勢的他者作為陪襯，甚至人類歷史上任何一種文明皆需要一個他者來界定自身。[3]對于任何一種文明而言，“排斥與詆毀‘他者’是一種基本的心理機制，借此來達到突顯自身的目的”。[4]在絡德睦看來，這種東方主義思維落腳到中西法律比較中，便是即使在西方人不進行有意識對比之時，他們的出發(fā)點也總是他們自己的標準與自己的制度，而由此造就的結果往往是以法律的形式固化權力的不均衡，認定中國的差異具有道德上的劣勢。而且，這樣一種近乎自然衍生的政治無意識，能借助代際傳送而在西方人的觀念中留存并進而恒久固化：正如絡氏自己對從黑格爾到德里達等諸多西方思想家的引用所顯示的那樣，一旦東方化，則永遠東方化。
由此，絡德睦同意后殖民主義研究大家迪皮什·查克拉巴蒂（Dipesh Chakrabarty）的這一觀點，狹隘的歐洲分析范疇（analytical categories）對于幫助我們分析任何現(xiàn)代社會，既必不可少，但又不甚充分。其實，法律東方主義，亦可等量齊觀：“我們”的目標并不是完全消解它，而是如何“矯正”它。正是在此種自我反思的基礎上，他堅持比較法需要的乃是一種東方主義倫理，而非一種海市蜃樓般的反東方主義道德。就此，絡德睦首先解釋了“倫理”（ethics）和“道德”（morality）之間的根本區(qū)別。后者是由“規(guī)范性體系”所組成，這些體系假定一種先在的道德主體，并為該主體的正當行為擬定標準。相反，同樣作為規(guī)范性體系的“倫理”關注的則是主體本身的形成方式。[5]換言之，這里并非先設想一種倫理主體然后對其規(guī)范，而是采用倫理來規(guī)范主體形成的條件，以此打破人們熟悉和慣常使用的范疇，在這些范疇之間和之外去尋找新的主體。之所以聚焦主體形成的條件，是因為比較行為在很大程度上生產(chǎn)出了擬被比較的客體（例如作為法律主體的美國與作為無法律非主體的中國），并往往潛在踐行這種的邏輯：既在通常意義上限制他們作為主體的能動性，又在主體化意義上承認他們是具有能動性的主體。此等在比較中主體化他者的矛盾方式，所帶來的直接效應便是限制了西方學者在這個世界中能夠真正發(fā)現(xiàn)什么。在絡德睦看來，既然東方主義作為“法律知識的結構”創(chuàng)造了我們和他人，既然西方學人繼續(xù)比較且必然繼續(xù)東方化，那么這種進行比較的權力就不能如以往那般“任性”，必須要被“負責任地”行使，而東方主義倫理之目的就在于控制住他們將法律的缺點映射到“他者”身上的內(nèi)在傾向。在提出此等想法的時候，不難看出，絡德睦事實上已經(jīng)開始嘗試動搖西方/美國基于傳統(tǒng)立場的以自己的標準衡量他者的做法。
《法律東方主義》一書出版后，倫敦大學亞非學院陳玉心（Carol G. S. Tan）教授在《哈佛法律評論》上撰寫長篇書評加以評介。在她看來，絡德睦所謂的“倫理的比較法”的指導方針大體可被歸納如下：（1）可采一種功能主義的方法，但不應尋找完全的等同物；（2）不能假定所有的法律和法律體系都遵循同樣的發(fā)展路徑；（3）應更多地關注被比較的兩項客體之間的相似性；（4）不能被誤導而認為通過對“他者”的贊許就可避免東方主義；（5）有必要意識到歷史如何（通過比較）塑造了知識領域；（6）必須將傳統(tǒng)的敘述和概念作為地方性的來看待，根據(jù)比較研究來重新審視它們；（7）必須認識到傳統(tǒng)的敘述和概念在任何情況下都不是事先創(chuàng)造的；（8）除了通常區(qū)分甲和乙的比較外，還應將甲和乙進行相互比較。[6]通過具象化的這種解讀，我們不難看出，絡德睦意在追求的是對法律文明作多元化的理解，矛頭指向便是法律東方主義觀念支配下西方學者對法律/法治所秉持的本質化定見。基于這種定見，無論如何界定法治（一種理想類型抑或一套歷史制度），毫無疑問中國從古到今皆不具有英美意義上的法治。為此，他呼吁西方學者應當終結對于當前支配中國法研究的這種形而上學問題的癡迷：“中國存在法治嗎”？而應換一種問法：“中國應當存在與我們當前構想的概念一樣的法治嗎”？[7]在全書結尾，他將此核心吁求進一步升華：為實現(xiàn)概念更大的精確性并使得中美之間跨法律傳統(tǒng)的溝通更為有效，西方學者應當盡量避免在法治與人治之間進行一種準神學的對比，并采用更為適中與更可界定的概念取代它們。[8]
在絡德睦看來，身處由東方主義所塑造的這個法律世界中，西方比較法學者面臨的首要問題是，如何在倫理上與東方主義的事實相處，以及如何在政治上對其加以管控。針對這一問題，無論他提出的東方主義倫理抑或倡導盡量避免在法治與人治之間作非楊即墨的二元判斷，究其根本，最終皆可歸結為是對從“單一現(xiàn)代性”或“單元文明”邁向“復數(shù)現(xiàn)代性”或“多元文明”的理論倡導。事實上，他的這種主張，與索薩·桑托斯鼓吹的“反全球化的全球化”、汪暉倡導的“反現(xiàn)代性的現(xiàn)代性”以及烏戈·馬太提出的“反法治的法治”，在本質上可謂異曲同工，都承續(xù)了西方后現(xiàn)代主義/后殖民主義研究的思想遺產(chǎn)，批判的對象皆是當前仍舊處于支配地位的現(xiàn)代性/法的意識形態(tài)霸權。這種霸權本身是一種壟斷性的構造，不對其進行反抗是不可能的，但反思甚至反抗并不等于就是簡單地否定，更不意味著在破除一種蒙昧主義的同時進入另一種蒙昧主義甚或徑直倒退到狹隘的法律民族主義，而只是將原有單一的現(xiàn)代性、全球化、法治加以地方化、歷史化與問題化，最終以求在阿里夫·德里克（Arif Dirlik）所言的取代“歐洲現(xiàn)代性”的“當代全球現(xiàn)代性”的基礎之上成就行為者自身的主體性。[9]在絡德睦看來，此等“重置現(xiàn)代性”的問題其實就是如何實現(xiàn)從“法律東方主義”（Legal Orientalism）邁向“東方法律主義”（Oriental Legalism）的話語反轉問題。
在很大程度上，伴隨中國硬實力在世界舞臺上的不斷提升，絡德睦對“東方法律主義”的描述恰與近些年國內(nèi)政治與學術精英力爭國際法治話語權的主張異曲同工，這也是此書中譯本在短期內(nèi)獲得眾多矚目的原因所在。誠如梁治平教授所言：“從法律東方主義到東方法律主義，這一轉變不但意味著對東方主義的超越，更意味著中國主體性的產(chǎn)生，而這恰也是當下中國社會內(nèi)部愈來愈響亮的一種呼聲。”[10]然而，吊詭的是，這種西方左翼法學思維的必然傾向與東方民族主義主體性的張揚純粹在形式上的不謀而合，卻意外成為了國內(nèi)一些學人批判絡德睦教授本人的口實，[11]讓《法律東方主義》這部原本只為西方讀者而寫的著作無端承受了難以承受的生命之重。針對這些人就“東方法律主義”所做的類同“建構的批判”，絡德睦在寫給中國讀者的專稿中，進行了如下回應。[12]其一，他對這一特定說法的唯一一次使用是在原書的倒數(shù)第三頁才首次出現(xiàn)。此處，他之所以提出“東方法律主義”崛起之可能僅是為了表明，法治其實是一套話語而非一種“實在物”。隨著中國全球性權力的增長，沒有理由認為中國不會俘獲這套現(xiàn)今由美國主導的話語并將之轉化為不同的新東西。他調(diào)用這個概念不是要為中國法中的任何觀念辯護，而僅僅是為了對歐美讀者說明，如此這般的事情無疑是可能發(fā)生的。其二，作為面向美國讀者的批判美國法律帝國主義的作品，該書的首要焦點是法律東方主義而非東方法律主義，而中國讀者對之展現(xiàn)的興趣卻更多關注于后者而非前者，這并不令人驚訝。然而，《法律東方主義》并不意在謀求解答東方法律主義的問題，它只是意在激起一些為之打開觀念空間的批評，而對于何為東方法律主義及其最終將呈現(xiàn)為何種樣態(tài)最終仍將主要仰賴于中國讀者。他的結論是，在中國的語境下，或許最為有益的方法是把《法律東方主義》當作一種美國及全球法律話語的產(chǎn)物加以研究，而不是將其作為對于中國法領域的直接介入。
在《法律東方主義》一書中，絡德睦所用的“我們”其實是指美國的法學讀者以及全球范圍內(nèi)英語語系的比較法學者。通過對美國法律帝國主義的批判，此書意在讓西方的這些“我們”充分意識到法律東方主義在認識論與政治上的問題所在，并謀求相對可能且可行的因應之法。在本質上，這是身處后現(xiàn)代時空語境中的西方學術精英們在亨廷頓所言的“文明沖突”日趨深化與復雜化之大時代語境下對自身文明固有問題的一種深入體察與反思。在這種意義上，《法律東方主義》的首要焦點是法律東方主義而非東方法律主義，是一種必然的甚至是刻意為之的寫作傾向。而對于何為東方法律主義及其最終將呈現(xiàn)為何種樣態(tài)，無論考量主觀意愿還是客觀能力，似乎皆理應由我們的“我們”——中國當下及未來的政治與學術精英們——來界定與塑造。誠如任何一位中國的愛國者或許皆能從《法律東方主義》中為其國家權力在全球舞臺上的最大化投射找到有力的正當理由那般，法律東方主義及作為其反題的東方法律主義，在中國最終會承載上怎樣的意義以及它將產(chǎn)生何種之影響，最終都是一個譯介政治的問題。針對這種觀念，如何對其解讀，如何對其深化以及如何對其踐行，必將脫離作者原初設定的思想脈絡，而端賴于作為行為主體的閱讀者在全球權力日趨重新分配的今天如何對自身法律文明之未來走向進行評判與重塑。
何謂東方法律主義？在《法律東方主義》一書中，它只是一個未經(jīng)準確界定和未經(jīng)深入闡釋的孤零零的概念。然而立基于絡德睦對法律東方主義的批判脈絡，我們不難對東方法律主義應當具有何種基本內(nèi)涵進行初步的描述。簡單地說，既然東方主義所支撐的法律意識形態(tài)霸權存在諸多問題，直接窒礙了中國法律主體性的確立，那么，批判法律東方主義的潛在導向便是邁向東方法律主義。換言之，東方法律主義，就是意欲重新建構一種新的理解與闡釋法律與法治的話語與觀念，喚醒東方，使其重新獲得與西方平等對話的主體性，在世界法治文明的演進中發(fā)出自己的聲音，以此作為一種超克法律東方主義的可能路徑。具體到當下中國的現(xiàn)實語境，我們完全可以做出進一步的理論推演：邁向東方法律主義便是在現(xiàn)有基礎之上如何建構中國新法治話語體系的問題。如何建構，解決的乃是方法論層面上的問題，而為何建構，針對的則是認識論層面上的問題。
那么，在現(xiàn)有基礎之上如何建構中國新法治話語的體系？鑒于此議題茲事體大，囿于篇幅所限，此處只能略陳未來應予重點關照的三個基本維度。首先，新法治話語體系的重塑需要達成如何建設“法治”的基本共識。而欲求實現(xiàn)這一目標，就應盡量摒除偏狹的法律自我東方主義情結。當下中國所謂的法治共識欠缺，明顯不是指在“中國要不要實行法治”問題上的認識和主張不一致，而是對于“什么是法治”以及與此直接相關的“什么是中國應當實行的法治”和“中國如何實現(xiàn)法治”等基本問題，全社會缺少必要程度的契合與交集。根據(jù)顧培東教授的研究，我國不同社會主體對于法治基本問題的認識、見解或主張，大體可概括為偏執(zhí)的理性主義法治觀與放縱的實用主義法治觀之間的尖銳對立。其中，偏執(zhí)的理想主義法治觀的重要特征，就在于以原旨主義的態(tài)度和立場，貶低甚而反對在法治問題上對中國特色及國情的強調(diào)，堅持或崇奉在西方經(jīng)驗基礎上形成或抽象出的法治模式，并依此作為判斷我國法治是非成敗的標準與依據(jù)。[13]而之所以會如此，除了知識吸納與思維訓練的泛西化導向使然之外，主要還在于此等全盤西化的話語能給秉持者帶來某種道德層面上的優(yōu)越感與權威感，這可謂法律東方主義者與法律自我東方主義者形成一種潛在“共謀”的內(nèi)在基礎。“由于自由主義法治理論抹煞了法治的局限性，回避了法治的內(nèi)在矛盾，忽略了法治實際運行所依附的條件以及所必然面臨的約束和制約，站在自由主義法治理論的立場上，或者執(zhí)持自由主義法治理論的某些命題或判斷，很容易占據(jù)‘法治的制高點’，從而可以毫不費力地運籌法治于帷幄，指點法治之江山，更可以俯視和鄙薄一切法治現(xiàn)實與實踐”。[14]
很明顯，這種絕對的法律自我東方主義思維導向，不僅嚴重脫離中國國情，難以為我國基本政治制度和主流意識形態(tài)所接納，而且更會直接掣肘甚至阻礙中國新法治話語體系這一宏大智識工程的建構。有鑒于此，對未來中國新法治話語體系進行重塑之前提，首先就需要盡量摒除此等偏狹的全盤西化情結，而一種理想的中道策略就在于接續(xù)后現(xiàn)代主義對具有單一性“元敘事”的反抗傳統(tǒng)，避免在“法治”與“人治”之間進行一種準神學的二元對比，并盡量采用更為適中與更可界定的概念取代它們，以此來規(guī)劃與指導我們自身的法律改革實踐。當然，倡導法治意涵的多義性與多元化并不意味著鼓吹“法治”虛無縹緲沒有其基本的內(nèi)在規(guī)定性，更不意味著“自我差異化”與“義和團化”進而走向作為另一極端的以中國為絕對中心的法律民族主義，而是表明法治的實行并不必然以某種特定的意識形態(tài)、政治建構或經(jīng)濟文化發(fā)展水平為前提；表明不同的人、不同的國家或其他不同主體對法治會有不同的理解和認知，不同國家的法治可以有其不同的實踐樣態(tài)。在世界法治文明的競技場中，諸文明相互融合相互激蕩，以期最終達致——一枝獨秀不是春，百花齊放春滿園——的最佳效果。
其次，新法治話語體系的重塑需要解決好如何對待“本土資源”的問題。在很大程度上，抽取對偏狹自由主義法治理論的信賴，勢必會回歸到本土法治意識形態(tài)資源的替代問題。近二十年以來，從法律的“三個至上”理論、法治的本土資源論，到儒家風格的自由主義民權說以及視野更為宏闊的儒家憲政方案，這些事例具有的一個共同指向，就是它們皆試圖抵抗流行的法律東方主義話語的壓迫，主張中國的主體性，以至于可被視作中國的知識與政治精英們力圖推動東方法律主義的可貴嘗試。誠然，中國法學要想真正走向世界，必須擁有立足本國國情，并依賴本國文化背景產(chǎn)生的法學理論，這可謂東方法律主義的應有之義，然在面對西方傳統(tǒng)法學理論及知識譜系當下占絕對支配地位，稚嫩的中國法學尚不具有對其予以實質突破或擁有自主知識生產(chǎn)能力的大時代背景下，中國學人意圖造就的原生法學理論必然也必須更多地依托于西方的既有框架而進行“精神重塑式”而非“另起爐灶式”的建構與再造。換言之，在很大程度上可以說，只有先經(jīng)由法律東方主義，方可邁向東方法律主義。“批判歐洲中心主義霸權的目的，是拯救那些遺忘的文化遺產(chǎn)，這樣做并不是為了將這些文化遺產(chǎn)具體化，而是在追求民主、自由、社會與經(jīng)濟正義的革命斗爭過程中，為思考人類的未來打開新的思路。”[15]換言之，這種依托西方既有框架而對本土資源進行的“精神重塑”，將中國傳統(tǒng)價值的若干有益成分，挹注于有待東西方合力締造的全球人類共同文化之中，以此意在實現(xiàn)一種青出于藍而勝于藍的化合效應，在成就自身法治文明主體性之同時，亦可裨益于全球人類共同體法律治理體系的日臻完善與公平。
最后，新法治話語體系的重塑需要依托于政治體軟硬實力的妥適調(diào)配。在西法東漸一個半世紀后的今天，普世性與獨特性的全球分布正在重新調(diào)整，而未來新的國際權力格局與博弈結果無疑將深刻影響法律東方主義業(yè)已創(chuàng)造的這個世界。或許總有一天中國將會屈從于現(xiàn)代歐美形式的法治，從而確認其普世性；當然，另一種情形亦會可能：中國能夠將發(fā)展的成功轉化為某種意識形態(tài)領導權，采用一種正在演進中的中國普世主義（一種東方法律主義）重新塑造法治。也就是說，如果法律可以重新定義中國，那么我們未來必須準備接受中國亦可將法律中國化（Sinify）這一可能。當然，誠如歷史昭示的那樣，此等轉化成功與否端賴于未來中國兼濟軟硬兩面的所謂綜合國力所能達致的強勁程度。軟實力的建構與投射雖依托硬實力的提升與張揚但彼此卻遵循著各自不同的內(nèi)在邏輯。對于當下中國而言，意欲依循何種之世界觀塑造世界，最明顯的證明，便是你一直在采用何種中國觀塑造中國。世界觀是中國觀的自然延伸與同心放大，兩者內(nèi)外同構，有區(qū)別但卻沒有本質區(qū)別。揆諸并不理想之現(xiàn)實種種，以此角度研判，中國現(xiàn)今無疑已是一個強大的國家，但仍需繼續(xù)努力在內(nèi)修法度外抗強權的基礎之上造就一個更加偉大的社會。從這個視角觀之，從法律東方主義邁向東方主義，是一個相當必要、可行但卻可能需要數(shù)代人努力耕耘方可有望最終成就的系統(tǒng)工程。
＊魏磊杰，法學博士，廈門大學法學院副教授，《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》中譯者。本文系國家社科基金青年項目“全球化時代的‘法治’話語霸權及中國的因應對策研究”（14CFX002）的階段性成果。
[1][美]絡德睦：《<法律東方主義>在中國》，郭憲功譯，載《交大法學》2017年第3期。
[3]“不論是作為政治性的共同體，抑或文化性的綜合體，‘中國’是不斷變化的系統(tǒng)，不斷發(fā)展的秩序。這一個出現(xiàn)于東亞的‘中國’，有其自己發(fā)展與舒卷的過程，也因此不斷有不同的‘他者’界定其自身。”參見許倬云：《我者與他者：中國歷史上的內(nèi)外分際》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第2頁。
[4][美]布魯斯·馬茲利什：《文明及其內(nèi)涵》，汪輝譯，劉文明校，商務印書館2017年版，第10頁。
[5]參見[美]絡德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，中國政法大學出版社2016年版，第55頁。
[6][英]陳玉心：《法律東方主義話語中的中國與美國》，吳雅婷譯，魏磊杰校，載《廈大法律評論》（第29輯），廈門大學出版社2017年版，第84頁。
[9][美]阿里夫·德里克：《后革命時代的中國》，清華大學國學研究院主編，上海人民出版社2015年版，第23頁。
[10]梁治平：《有法與無法》，載《東方早報·上海書評》2016年10月9日。
[11]參見馬劍銀：《“想象”他者與“虛構”自我的學理表達——有關<法律東方主義>及其中國反響》，載《交大法學》2017年第3期；魯楠：《邁向東方法律主義？——評絡德睦<法律東方主義>》，載《交大法學》2017年第3期。
[13]顧培東：《當代中國法治共識的形成及法治再啟蒙》，載《法學研究》2017年第1期。