時(shí)間：2012年4月27日（下午）
地點(diǎn)：人民大學(xué)明德樓
主題：聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例
主持人
李仕春 （中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部主任、教授、博士生導(dǎo)師）
報(bào)告人
王亞新（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
梁根林（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、《中外法學(xué)》主編）
黃 卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）
李友根（南京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）
周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
解 亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）
李仕春 各位老師、各位同學(xué)，今天我們迎來了第六期金杜明德法治沙龍。本期討論的主題是“聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例”。首先，我介紹一下?lián)谓裉煅杏憰?huì)報(bào)告人的專家。他們是：民事訴訟法學(xué)界泰斗、清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師王亞新老師；北京大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、《中外法學(xué)》主編梁根林博士；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授黃卉博士；南京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)李友根教授；清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授；南京大學(xué)法學(xué)院解亙副教授。除此之外，還有其他嘉賓，來自于中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的付立慶副教授、北航法學(xué)院的張曉茹副教授、金杜律師事務(wù)所的吳穎律師、中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部王偉國(guó)處長(zhǎng)、朝陽(yáng)律師事務(wù)所胡剛律師、法律信息部的其他同志。
今天的討論將圍繞最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例展開。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，在我們國(guó)家法律生活中尤其是司法當(dāng)中是非常重要的，應(yīng)該受到學(xué)界的高度關(guān)注，學(xué)者應(yīng)當(dāng)發(fā)揮非常重要的作用。我注意到，盡管這些案例在出臺(tái)前，可能也征求了部分專家的意見，但總的來講這種征求只能算是內(nèi)部征求，現(xiàn)在向社會(huì)公開，我們學(xué)界應(yīng)該好好地研究這些指導(dǎo)性案例，由此看一看案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建還需要怎樣完善，當(dāng)然我們也要評(píng)價(jià)它一些成功的做法。今天之所以沒有請(qǐng)最高人民法院有關(guān)同志參加，就是為了給各位專家提供暢所欲言、品頭論足的環(huán)境。今天討論的成果，一是要跟法制日?qǐng)?bào)社評(píng)論部合作，供評(píng)論版選用；二是形成專題報(bào)告，報(bào)送給中央司改辦、全國(guó)人大法工委、最高人民法院等中央部門。希望今天的討論能夠?qū)崒?shí)在在地對(duì)中國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立和完善起到一定積極的作用。這樣才不委屈李友根院長(zhǎng)和解亙博士不遠(yuǎn)千里而來。
好，下面請(qǐng)報(bào)告人作報(bào)告，請(qǐng)每位專家把發(fā)言時(shí)間控制在20分鐘之內(nèi)。
黃 卉 首先謝謝李老師的邀請(qǐng)！這么多專家在這里，由我第一個(gè)發(fā)言不合適，但這會(huì)兒我就恭敬不如從命了。今天沙龍的主題是案例指導(dǎo)制度，這是我近幾年持續(xù)關(guān)注的一個(gè)題目，尤其在最高院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》前后，在指導(dǎo)案例制度框架的構(gòu)思以及對(duì)《規(guī)定》的解讀上，我是用過功的。研究中期結(jié)論是，一言以蔽之，案例指導(dǎo)制度是我國(guó)司法制度乃至法治建設(shè)進(jìn)程中的一項(xiàng)創(chuàng)舉，尤其當(dāng)我們考慮到當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)、立法與司法關(guān)系、法官司法能動(dòng)限度、大陸法系判例之作用等基礎(chǔ)環(huán)節(jié)上的知識(shí)儲(chǔ)備和制度創(chuàng)新能力還很薄弱的法律現(xiàn)實(shí)，不得不說，最高法院能夠推出、人大（法工委）能允許其推出案例指導(dǎo)制度，是值得慶幸的。我對(duì)這項(xiàng)制度抱有極大的好感和期待，直覺判斷這項(xiàng)制度的意義可能比明面上顯示的要大，我們可以拭目以待。
但很不好意思，對(duì)于最高院發(fā)布的第1－4號(hào)指導(dǎo)案例，以及最近發(fā)布的第5－8號(hào)指導(dǎo)案例，我還沒有來得及細(xì)讀。發(fā)給各位的提綱，其實(shí)是我今天早上現(xiàn)看現(xiàn)做的。因?yàn)槲覍?duì)案例指導(dǎo)制度有個(gè)比較系統(tǒng)的構(gòu)思，可能是一廂情愿的，現(xiàn)在真正的指導(dǎo)案例出來了，我就對(duì)照著看第1－4號(hào)案例和我原先的構(gòu)想是否契合，以及與同行的諸多爭(zhēng)執(zhí)是否說到點(diǎn)子上了。綜合考慮后，我選擇裁判要旨（裁判要點(diǎn)）這一點(diǎn)，向各位匯報(bào)我對(duì)第1－4號(hào)案例裁判要點(diǎn)的讀后感。大家可以看我的提綱，時(shí)間關(guān)系，無法都說，我挑幾個(gè)點(diǎn)說。
第一，談一點(diǎn)直覺讀后感。粗讀這四則裁判要旨，我的第一感覺是和我的預(yù)設(shè)有很大差距。這涉及到關(guān)于案例指導(dǎo)制度的功能。不管最高院和學(xué)者期許了多少不同的功能，不可否認(rèn)的是，核心功能之一是“司法統(tǒng)一”，換言之，追求“同案同判”。這意味著指導(dǎo)案例提供相關(guān)法律法條的解釋和適用方法，使得有爭(zhēng)議的法律規(guī)范在個(gè)案中得到具體化。粗看“裁判要點(diǎn)”和“相關(guān)法條”后，應(yīng)該說前四個(gè)指導(dǎo)案例（以及后四個(gè)案例）確實(shí)實(shí)在做法條適用的具體化工作，但是這個(gè)“具體化”給我的初步感覺是不太成功，因?yàn)椴门幸c(diǎn)提供的還是很抽象的規(guī)范。這個(gè)判斷不能僅僅依據(jù)裁判要點(diǎn)作出，也要看指導(dǎo)案例整體內(nèi)容，看后面的基本案情以及說理部分，綜合起來指導(dǎo)案例提供的新規(guī)范依然有問題。我不懂刑法，僅從第一、第二號(hào)指導(dǎo)案件看，裁判要點(diǎn)太言簡(jiǎn)意賅，后面部分案情又被簡(jiǎn)單化了，所以裁判要點(diǎn)確定的規(guī)則依然抽象，就像立法。比如2號(hào)案例裁判要點(diǎn)指出，二審期間訴外和解協(xié)議一方當(dāng)事人不履行協(xié)議，另一方可申請(qǐng)執(zhí)行一審判決。王亞新老師回頭會(huì)告訴我們，當(dāng)事人不履行訴外和解有很多情況，不分區(qū)別地執(zhí)行一審判決可能會(huì)有問題。簡(jiǎn)述之，我覺得高法抽取裁判要點(diǎn)有問題。
裁判要點(diǎn)裁剪出現(xiàn)問題是難免的，就像判決可能出錯(cuò)。美國(guó)德國(guó)大法官都有判錯(cuò)的時(shí)候。問題是，最高法院應(yīng)該給法律共同體一個(gè)共同檢討指導(dǎo)性案例的機(jī)會(huì)，這就不能像現(xiàn)在這樣如此簡(jiǎn)約地裁剪案件，就像2號(hào)案件，應(yīng)該讓我們看到，被告為什么不履行訴外和解協(xié)議。
第二，關(guān)于判決要點(diǎn)的作用和效力。 指導(dǎo)性案例是創(chuàng)新，但縱橫環(huán)顧后必須承認(rèn)，這不是平地而起的制度，在國(guó)內(nèi)國(guó)際層面上算不上零的突破。此處不作歷史梳理，只是強(qiáng)調(diào)，指導(dǎo)性案例必然面對(duì)的一個(gè)問題是，大陸法系國(guó)家立法高度抽象，法官依法裁判無法按字面意思，而是必須解釋法律后方能適用法律。這一困境古今中外有之，最有效的對(duì)策就是判例制度，為區(qū)別于英美判例制度，我把它稱作大陸法系判例制度，或者說法官法制度。具體操作是：面對(duì)須解釋之法規(guī)范，不同法官（及任何法律人）最初會(huì)有不同解釋，造成同案不同判之“不法治”現(xiàn)象；這種問題無法通過立法解決，因?yàn)閽煲宦┤f(wàn)，所以需要上級(jí)法院之判例（或同一法院之前例）給予指導(dǎo)，下級(jí)法院遇到同案（類似案件）時(shí)，若沒有特別原因，須參照判例裁判；當(dāng)然，若遇到特別情況，參照違反個(gè)案正義，經(jīng)說明后可以基于司法獨(dú)立及法官依法裁判之法治原則偏離既有判例之裁判。
上述過程和道理已逐漸為學(xué)界熟悉和接受，但操作細(xì)節(jié)還剛起步。學(xué)界熱衷指導(dǎo)案例的效力討論，爭(zhēng)執(zhí)法拘束力還是指導(dǎo)力以及兩者的關(guān)系，其實(shí)更重要的是如何適用判例或指導(dǎo)案例，其中不可回避的問題是，指導(dǎo)案例的哪個(gè)部分具有指導(dǎo)力。學(xué)界多數(shù)認(rèn)為不會(huì)是判決要旨、而不可能是指導(dǎo)案例整體都具有指導(dǎo)力。之前我也這么認(rèn)為的，并以為德國(guó)法就是這么做的。2009年我在德國(guó)專門做了一個(gè)法官問卷，發(fā)了一百多份，收回四十多份，結(jié)果很是出乎意外，因?yàn)榈聡?guó)法官幾乎幾口同聲，一方面承認(rèn)自己基于法治國(guó)原則負(fù)有同案同判義務(wù)，但都否認(rèn)判決要旨具有任何性質(zhì)的拘束力。大多數(shù)法官認(rèn)為判決要旨只是方便查詢先例，其個(gè)索引作用，自己可以脫開判決要旨撰寫法律文書。實(shí)踐中學(xué)者可能不同意法官撰寫的判決要旨，自己另作裁減。我還沒有想清楚該如何從中國(guó)案例指導(dǎo)制度立場(chǎng)評(píng)析這一發(fā)現(xiàn)。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要點(diǎn)具有指導(dǎo)力，那么我們必須對(duì)指導(dǎo)案例的判決要點(diǎn)的抽取提出很高的要求，否則法律適用或者案例適用上就會(huì)亂套。
第三，實(shí)例說明。還是拿2號(hào)案例舉例。裁判要點(diǎn)是, “民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，人民法院準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持�！蓖鮼喰吕蠋熥罱奈恼聲�(huì)告訴我們，這里的案情有很多變化可能，和解協(xié)議可能對(duì)原告有利也可能對(duì)被告有利，不履行和解協(xié)議可能有多種原因，如果一刀切地回到一審判決可能有違司法公正。如果我們只適用裁判要點(diǎn)，會(huì)出問題�？梢钥匆幌掳讣唧w情況，看是否能補(bǔ)充出類似“本案情況下適用本案裁判要點(diǎn)”的結(jié)論，那適用者可以補(bǔ)救裁判要點(diǎn)的不準(zhǔn)確。閱讀結(jié)果是，在“裁判理由”部分有這樣的論述：“……但是該和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認(rèn)制作調(diào)解書，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)，違背了雙方約定和誠(chéng)實(shí)信用原則”。這里其實(shí)可以看到一則也能上升到判決要點(diǎn)的論斷，即“和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認(rèn)制作調(diào)解書，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力”，當(dāng)然也許這一點(diǎn)在訴訟法界是常識(shí)，所以不必裁減出來。筆者質(zhì)疑的是，是否訴外和解不履行就必然回到一審裁判，這里略有補(bǔ)充的是，法官認(rèn)為不履行方“違背了雙方約定和誠(chéng)實(shí)信用原則”，所以支持另一方訴求。這里的問題是，指導(dǎo)案例如何理解“違背誠(chéng)實(shí)信用原則”？違背約定等于違背誠(chéng)實(shí)信用原則，還是必須是以違背了誠(chéng)實(shí)信用原則的方式違背雙方約定？筆者支持后一種判斷，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則可以補(bǔ)救裁判要點(diǎn)的一刀切做法的缺陷。于是問題便是：什么情況下算作違背誠(chéng)實(shí)信用�？赡苄詿o窮。于是，我的看法是，2號(hào)案件“基本案情”抽檢得過于簡(jiǎn)單，如果能夠加上不履行方如何違背誠(chéng)信原則的情節(jié)，那么2號(hào)指導(dǎo)案例適用起來就會(huì)好許多。
總之，2號(hào)案例裁判要點(diǎn)裁減不成功，沒有點(diǎn)出和解協(xié)議不履行方“違背誠(chéng)實(shí)信用”是個(gè)瑕疵，案情裁減過于簡(jiǎn)略，不知重點(diǎn)。
第四，幾點(diǎn)感想。結(jié)合自己之前關(guān)于指導(dǎo)性案例制度的研究以及對(duì)1－4號(hào)案例的閱讀，就裁判要點(diǎn)有幾點(diǎn)感想與各位師友分享：
其一，需要明確裁判要點(diǎn)的功能，如果最高法院希望法官們參照裁判要點(diǎn)，那么需要加強(qiáng)制作技術(shù)。
其二，鑒于裁判要點(diǎn)依然是立法式的抽象規(guī)范，需要更詳細(xì)第介紹案情。我建議裁判全文公布，裁剪容易出紕漏。
李仕春 不全文公布的原因是什么？
黃 卉 可能有些案件涉及的法律點(diǎn)很多，也有可能原裁判說理方面有紕漏。
王亞新 關(guān)鍵在德國(guó)、日本、臺(tái)灣，除了公布出來的裁判要旨等之外，還可以尋找原來的判決書等材料，很容易查到，在我們這兒查不到。
黃 卉 如果上升到指導(dǎo)性案例，應(yīng)該系統(tǒng)公布。我接著講我的第三點(diǎn)感想，就是裁判要旨要和法條解釋聯(lián)系起來。第一批案例后面在說理時(shí)不指出具體法條，第二批就會(huì)提到相關(guān)法條。這是很必要的。指導(dǎo)案例就是用來指導(dǎo)法官怎么用法的，即便指導(dǎo)了別的也要套到法律適用這點(diǎn)來，而不是告訴他一個(gè)更好立法決策。
除了案例指導(dǎo)制度，我也被迫關(guān)注法律解釋理論和目前法官解釋法律的情況。案例指導(dǎo)制度之所以重要，原因之一就是我們的法官目前不動(dòng)法律解釋方法，沒有理論上的指導(dǎo)的，通常都是摳著文意來解釋，偶爾因案情需要使用了其他解釋方法，但會(huì)受到質(zhì)疑。目前法學(xué)教育中不教授法學(xué)方法論，或者還處在起步階段，案例指導(dǎo)制度理應(yīng)作法律解釋的示范，其功能不僅僅限于指導(dǎo)案例的解決，重要在于解釋方法的傳授，否則照著一年四個(gè)或八個(gè)案例的速度，怎么指導(dǎo)得過來呢。也許有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑法官解釋權(quán)力問題。這里沒有法理上的問題，因?yàn)榉ü偈潜黄冉忉尩�，立法給出的必然空間。尤其中國(guó)更佳沒有權(quán)力架構(gòu)問題，因?yàn)樽罡叻ㄔ河幸粋�(gè)司法解釋權(quán)，連抽象立法式解釋都允許了，案例解釋有什么不可以，應(yīng)該說通過案例解釋法律才是法院行使司法解釋的正當(dāng)途徑。謝謝！
李友根 從總體上應(yīng)該對(duì)最高法院所公布的兩批指導(dǎo)性案例給予肯定，案例指導(dǎo)制度從理論界長(zhǎng)期以來的爭(zhēng)論、呼吁，到最高院公報(bào)案例的實(shí)踐與探索，到《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一制度文本的出臺(tái)，以及這兩次正式的指導(dǎo)案例的編制、遴選、公布，意味著案例指導(dǎo)制度正式全面實(shí)施。當(dāng)然指導(dǎo)案例對(duì)未來司法審判的影響力和如何在各級(jí)法院司法裁判中加以應(yīng)用，尚有待時(shí)日，我們要繼續(xù)根據(jù)實(shí)踐再來總結(jié)。但總體來說，指導(dǎo)性案例開始正式實(shí)施，這應(yīng)該給予肯定。
現(xiàn)在雖然要聚焦首批指導(dǎo)性案例，但實(shí)際上前不久又公布了第二批，因此我覺得應(yīng)當(dāng)把兩批案例放在一塊聚焦�，F(xiàn)在我做的工作是把八個(gè)指導(dǎo)性案例總體上考察一下，可能會(huì)對(duì)我們?cè)u(píng)價(jià)該制度以及其未來的發(fā)展，有一定的啟發(fā)意義。分四個(gè)方面加以分析：
一是生效裁判的作出機(jī)構(gòu)。在八個(gè)案例中，最高院１個(gè)，省級(jí)高院3個(gè)，中院3個(gè)，基層法院1個(gè)。這里生效裁判雖然是這樣的分布情況，如果我們考慮一審的判決被二審維持，實(shí)際上也可以視為是一審法院做出來的，如果作這樣適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，那就是基層法院2個(gè)，中院3個(gè)，省級(jí)法院2個(gè)和最高院1個(gè)。這樣的簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)想說明什么？從基層法院到最高院現(xiàn)在都有指導(dǎo)性案例，是否有意照顧到四個(gè)層級(jí)的法院，從而全面調(diào)動(dòng)各級(jí)法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的編撰積極性？
二是從生效裁判的作出時(shí)間來看，經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，2006年有1份，2009年2份，2010年2份，2011年3份。兩批指導(dǎo)性案例，是對(duì)過去所有的案例進(jìn)行選擇，所以無論哪一個(gè)年代，問題都不是很大。這里有兩個(gè)問題值得思考：第一，為什么仍然選2006年的一個(gè)案例，這是一個(gè)行政審判的案例，這個(gè)指導(dǎo)性案例所要解決的問題是否意味著近幾年來根本就沒有解決，2006年案例又非常重要，所以把它作為第二批案例公布。第二，因?yàn)槭鞘着嫉闹笇?dǎo)性案例，至少改革開放30多年來，那么多案例怎么選指導(dǎo)性案例，以什么原則來選？2009、2010、2011年都有，這很好解釋，因?yàn)槊磕晗鄬?duì)而言各個(gè)領(lǐng)域都有比較重要的案例，但為什么選2006，而2007、2008年沒有，這可能跟指導(dǎo)性案例選擇的指導(dǎo)思想有一定關(guān)系。
三是從領(lǐng)域分布來講，兩個(gè)刑事案件，兩個(gè)民商事案件，兩個(gè)是訴訟法領(lǐng)域案件尤其是民事訴訟法，兩個(gè)是行政法案例，基本上比較平均。
四是八個(gè)案例的統(tǒng)計(jì)，裁判立場(chǎng)的分歧來講，二審和一審?fù)耆珱]有爭(zhēng)、沒有分歧的，有四件，即其中有一半案件都是沒有什么分歧的。有分歧的四件是完全撤銷一審判決或原審的有三件，部分撤銷的有一件，或一審終審的。也就是沒有分歧和爭(zhēng)議的是四件，有分歧和爭(zhēng)議的是四件，各占一半。
基于這樣的統(tǒng)計(jì)，想提出幾點(diǎn)意見和建議。
1、要充分重視和警惕案例指導(dǎo)制度運(yùn)作初期可能產(chǎn)生的路徑依賴效果。也就是我們初期實(shí)施制度、運(yùn)作制度的時(shí)候，一定要高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，否則一旦形成一種慣例，往往會(huì)影響今后制度的走向。所以在第一批、第二批或者第三批公布的時(shí)候，一定要更加強(qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度的宗旨，就是案例指導(dǎo)制度的目的是什么，我們建立這樣的制度一定要緊緊圍繞這個(gè)宗旨來。比如我們是否有必要考慮各種的平衡？我覺得案例指導(dǎo)制度不應(yīng)該考慮平衡，在案件所轄領(lǐng)域的平衡，也許這種平衡會(huì)是有的，比如民事審判系統(tǒng)、商事審判系統(tǒng)、刑事審判系統(tǒng)，通過發(fā)布更多的案例，這個(gè)系統(tǒng)工作是否更加容易被肯定等等，我覺得這些平衡不應(yīng)當(dāng)過度考慮，應(yīng)該考慮這樣發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對(duì)于法治的發(fā)展意義和影響力，否則一旦形成一種實(shí)踐，而且被后面第二批、第三批所遵循，慢慢可能變成一種慣例，最后這個(gè)制度就違背本意。所以我覺得案例指導(dǎo)制度建立初期有必要提出這樣的要求。
2、案例選擇過程中一些指導(dǎo)思想的問題。剛才提到，兩批指導(dǎo)性案例中有一半是一審和二審沒有分歧，或者沒有二審的，由此我們可以思考，選擇指導(dǎo)案例是偏重穩(wěn)妥還是注重創(chuàng)新？社會(huì)公眾都認(rèn)同、學(xué)界都肯定的那種裁判要點(diǎn)里反映的立場(chǎng)，我們把它確認(rèn)為指導(dǎo)性案例，基本上比較安全穩(wěn)妥，但如果基于安全和穩(wěn)妥，有的時(shí)候已經(jīng)成為社會(huì)的共識(shí)、學(xué)界的共識(shí)和法院內(nèi)部司法裁判的基本立場(chǎng)，還有必要通過案例指導(dǎo)制度加以確立嗎？
所以我的看法是，如果在制度運(yùn)行初期，為了使這個(gè)制度更容易被公眾所認(rèn)同、更容易被學(xué)界所肯定，這樣的做法還是可行的。否則對(duì)于公布的指導(dǎo)案例，一批學(xué)者猛烈批判，一批學(xué)者表示贊同，從而導(dǎo)致對(duì)這個(gè)案例指導(dǎo)制度有不良評(píng)價(jià)，所以就選擇大家都認(rèn)為沒有問題的，這樣更為穩(wěn)妥，有助于案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行。
李仕春 最高法院出臺(tái)案例指導(dǎo)制度是在2000年11月份，發(fā)布第一批案例是在2011年12月20日，兩者之間長(zhǎng)達(dá)一年之久。萬(wàn)事開頭難，其中一個(gè)指導(dǎo)思想就是一定要穩(wěn)妥。如何穩(wěn)妥？大家對(duì)指導(dǎo)性案例本身盡量沒有什么異議的。否則，案例指導(dǎo)制度就會(huì)受到質(zhì)疑，同時(shí)對(duì)已經(jīng)生效多年的判決本身也會(huì)帶來麻煩。所以，就出現(xiàn)了個(gè)別案例是2006年審結(jié)的，有些案例的裁判要點(diǎn)是常識(shí)性的，無需通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來解決。
李友根 我覺得第一批指導(dǎo)案例可以理解，從學(xué)術(shù)角度也應(yīng)該能夠理解一個(gè)制度初期應(yīng)該贏得公眾普遍認(rèn)可和肯定，但是以后不應(yīng)該這樣。所以盡可能選擇存在一審、二審有裁判立場(chǎng)分歧的，只有這樣才可能使我們知道為什么這樣選擇，因?yàn)橛胁煌牟门辛?chǎng)，所以才需要統(tǒng)一。當(dāng)然如果這個(gè)案例中二審?fù)耆S持一審，二審和一審并沒有分歧的話，有可能是其他個(gè)法院持有另外的立場(chǎng)。因此最好是選擇有立場(chǎng)分歧的案件，才能把案件中的矛盾展示出來。比如第一個(gè)指導(dǎo)性案例1號(hào)，關(guān)于跳單，一審和二審立場(chǎng)完全不一樣，才可能起到統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用。等到我們的制度運(yùn)行更加穩(wěn)健以后，完全可以針對(duì)很多社會(huì)上迫切需要最高法院統(tǒng)一裁判的，同時(shí)又無法出臺(tái)司法解釋的問題，發(fā)布指導(dǎo)案例。例如知假買假的王�，F(xiàn)象，長(zhǎng)期以來各地法院的裁判立場(chǎng)并不一樣。這些有分歧的案件與問題，正需要我們的案例指導(dǎo)制度來加以統(tǒng)一確立。
3、關(guān)于案例編撰申報(bào)的具體問題。最高法院對(duì)于案例編撰申報(bào)問題，專門出臺(tái)了一個(gè)意見，對(duì)各級(jí)法院的編撰、申報(bào)指導(dǎo)性案例，從格式要求、內(nèi)容撰寫等進(jìn)行了規(guī)定，最高法院研究室胡云騰主任又專門在人民法院報(bào)上發(fā)表文章，對(duì)此做了具體解釋和說明。我想提出一個(gè)意見和建議：我同意黃卉的觀點(diǎn)，最好不要編撰，而是把裁判文書直接拿過來，然后搞一個(gè)裁判要旨的總結(jié)歸納，最高法院實(shí)際上最主要的就是裁判要旨的審查。我以前有一篇文章專門研究指導(dǎo)性案例的約束力，以最高法院公報(bào)所發(fā)布的一起案例為對(duì)象，提出作為指導(dǎo)性案例，其約束力主要體現(xiàn)在裁判要旨上，因?yàn)橐粋�(gè)判決書里可能涉及五個(gè)法律問題，有三個(gè)法律問題的裁判，大家都覺得沒有問題，而且最高院也覺得沒有疑異，需要確認(rèn)。但有兩個(gè)可能有分歧的，最高院就可以把其中三點(diǎn)確認(rèn)為裁判要旨，另外兩點(diǎn)不放到裁判要旨，可以解決裁判文書中可能有一部分是精華，有一部分可能不好的問題，當(dāng)然不好不至于影響我們對(duì)精華部分的裁判規(guī)則的解釋和推廣。因此我建議確實(shí)不要把太多精力放在案例的編撰上，因?yàn)閷?duì)案例進(jìn)行裁剪、編撰會(huì)存在很多問題，如果裁判文書放上去，就沒有這些問題了。此外，我建議一定要提供一個(gè)研究報(bào)告，如果法院或法官要求將裁判文書建議發(fā)布為指導(dǎo)性案例的話，必須由申報(bào)者或最高院案例指導(dǎo)辦公室提交這個(gè)案例作為指導(dǎo)性案例的研究報(bào)告。這個(gè)研究報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括兩部分內(nèi)容，一是裁判立場(chǎng)的類型化整理，就這個(gè)問題，全國(guó)法院系統(tǒng)可能存在幾種裁判立場(chǎng)，而且都有相關(guān)裁判文書支撐，如果裁判立場(chǎng)只有單一的，就沒有必要，因?yàn)榇蠹叶紱]有分歧，司法實(shí)踐中都是這樣判的，那就沒有意義，只有裁判立場(chǎng)有分歧的時(shí)候，才需要借助指導(dǎo)性案例加以確認(rèn)。
李仕春 在你看來，案例指導(dǎo)制度主要是解決同案不同判的問題。
李友根 統(tǒng)一裁判立場(chǎng)或解釋標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴门辛?chǎng)和法律的解釋、漏洞補(bǔ)充的問題相關(guān)，如果要發(fā)布，必須要說明一共有哪幾種裁判立場(chǎng)。
二是應(yīng)該談理論界對(duì)這個(gè)問題的觀點(diǎn)，對(duì)理論界的觀點(diǎn)也可以進(jìn)行一定分析以后，無論是支持還是反對(duì)，至少可以說明理論上一些可能的觀點(diǎn)。
我曾經(jīng)研究過最高法院公報(bào)發(fā)布的一個(gè)案例，并在論文中提出一個(gè)觀點(diǎn)，指導(dǎo)性案例實(shí)際上真正的指導(dǎo)力應(yīng)該是內(nèi)在的指導(dǎo)力而不是外在的強(qiáng)制力，即對(duì)法律的準(zhǔn)確把握和解釋，是被社會(huì)公眾、被司法所普遍能接受的。通過這樣的研究報(bào)告，對(duì)裁判立場(chǎng)分歧的類型化，對(duì)理論界觀點(diǎn)的總結(jié)和梳理，至少可以讓我們的選擇者了解這個(gè)案件，這個(gè)指導(dǎo)性案例在理論界是否能夠足以成立，這樣確認(rèn)為案例以后，有更可行的影響力。這一想法有點(diǎn)類似于立法理由書的編寫與公布一樣，對(duì)于學(xué)者，對(duì)于今后司法可能更有利于了解。當(dāng)然這可能是很理想的想法，但我的看法是如果能做到這樣更好。因?yàn)樵谧罡咴宏P(guān)于案例編撰意見里，沒有提到這個(gè)問題，只是講這個(gè)案例應(yīng)該怎么編撰，有哪些格式。
４、相關(guān)法條問題。指導(dǎo)案例的結(jié)構(gòu)中，裁判結(jié)論部分必須要加上裁判文書原來有的裁判依據(jù)。現(xiàn)在裁判結(jié)論部分寫明了法院作出什么樣的判決結(jié)果，但看不出裁判依據(jù)的法律條文。雖然有“相關(guān)法條”部分，但我建議不要搞相關(guān)法條，因?yàn)樵瓉聿门形臅械呐袥Q主文里是“本院依據(jù)某某法某某條，判決如下”，現(xiàn)在把這些條拿掉了，放到“相關(guān)法條”部分，但又不全面、有篩選。剛才有教授提到的指導(dǎo)案例中，那個(gè)改判死緩的案件，我相信找到判決書原文，肯定不止只是刑法50條，肯定會(huì)把其他相關(guān)法條都要援引。因此，如果不能做到裁判文書全部引上來，至少在裁判結(jié)果里或者裁判依據(jù)里單獨(dú)搞一個(gè)裁判依據(jù)根據(jù)哪些法條，而且無論對(duì)于法院還是對(duì)于我們學(xué)者的研究，都是很重要的。但是我們現(xiàn)在看不到究竟引用哪一條，建議一定要加上這個(gè)�；蛘呷∠跋嚓P(guān)法條”，或者將“相關(guān)法條”改造為“裁判依據(jù)”。
黃 卉 就是應(yīng)該放在說理部分。而且一個(gè)案件相關(guān)法條很多，單列一個(gè)法條沒有意義，列多了看不過來，放在說理中會(huì)清楚很多。
李友根 最直接的法條會(huì)援引，不可能很多。
黃 卉 但有的時(shí)候要解釋的法條恰恰不是直接依據(jù)，而是從依據(jù)轉(zhuǎn)引出去的其他法條。
梁根林 第一批指導(dǎo)性案例所謂的“相關(guān)法條”僅是與要旨直接相關(guān)的法條，而不是作為整個(gè)案件裁判依據(jù)的法條。
李友根 現(xiàn)在這樣沒有多大意義，我建議直接把它放進(jìn)去。
李仕春 現(xiàn)在案例指導(dǎo)制度的功能定位太多。如果是多種功能，有沒有可能對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行細(xì)分，不同功能在發(fā)布時(shí)就標(biāo)示出來？
黃 卉 其實(shí)是一個(gè)問題，就是統(tǒng)一適用。案例指導(dǎo)制度具有何種功能，其實(shí)不是我們學(xué)者可以隨意添加的，主要依據(jù)應(yīng)該看《辦法》制定者。“二五”綱要很清楚，《辦法》也很清楚。胡云騰主任接受記者采訪時(shí)，不知道為什么說出一大串功能來。胡主任沒有意識(shí)到他的采訪多少是在做立法解釋，可能有點(diǎn)怕政治不正確，所以面面具到。但功能多了就會(huì)削弱這項(xiàng)制度主要目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
李友根 ５、關(guān)于裁判理由的闡述，我覺得一要忠實(shí)裁判文書，二要不能過于簡(jiǎn)單，更不能緊緊圍繞所謂的裁判要旨，因?yàn)檫@樣會(huì)使很多看不清楚。有一個(gè)案例是最高檢察院提起抗訴，最高法院說你不要抗訴了，人家都撤訴了，最高檢不同意撤回抗訴。但為什么最高檢不同意？指導(dǎo)案例中就沒有解釋。實(shí)際上如果不說清楚最高檢的理由，人們可能會(huì)想是不是因?yàn)樽罡邫z怕自己面子掛不住了，但我想肯定是有理由的，由最高法院最后終結(jié)了該案的審查，不再理會(huì)最高檢的抗訴了，我想同樣也是有理由的，但現(xiàn)在指導(dǎo)案例中裁判理由部分看不清楚。因此至少裁判依據(jù)、裁判理由不能過于簡(jiǎn)化，指導(dǎo)性案例都建立了，還在乎多寫一張紙嗎，還是怕基層法院法官來不及看，為了這樣一種過于簡(jiǎn)潔，而損壞指導(dǎo)性案例的明確性和法律性，就是舍本求末，因此在這種法律問題上不能過于求簡(jiǎn)單。
以上是我不成熟的看法。
王亞新 南京大學(xué)法學(xué)院在李友根院長(zhǎng)主持下一直做判例研究，他自己率先垂范，做了若干相當(dāng)細(xì)致的案例評(píng)析。他剛才的發(fā)言有一點(diǎn)很重要，即目前最高法院發(fā)布的指導(dǎo)案例以穩(wěn)妥為宗旨。我補(bǔ)充一點(diǎn)為什么指導(dǎo)案例會(huì)給人這種印象的背景。現(xiàn)在我國(guó)最高法院組織制作指導(dǎo)案例的班子，他們跟我們所看到的國(guó)外產(chǎn)生判例的來源不一樣。無論是英美法系還是大陸法系的國(guó)家，都是由最高法院有名有姓的法官審理的案件構(gòu)成判例，這些法官要為判例負(fù)責(zé)，判決書上有三五個(gè)人的簽名，都是有名有姓的法官，他們雖然要對(duì)判決書的內(nèi)容負(fù)責(zé)，但也可以表現(xiàn)出每個(gè)人不同的個(gè)性。而我國(guó)目前是最高法院內(nèi)部一個(gè)小的部門，甚至組成者的級(jí)別、經(jīng)驗(yàn)等等我們都不知道，制作出指導(dǎo)案例之后經(jīng)過審批和一套程序，最后報(bào)道出來的內(nèi)容當(dāng)然看上去會(huì)容易顯得四平八穩(wěn)的了。
關(guān)于指導(dǎo)案例在什么意義上不能出錯(cuò)、什么地方可以“有錯(cuò)”，至少有兩層意義可以考慮：1、選的這個(gè)案件在基本事實(shí)或者結(jié)論上不能是一個(gè)錯(cuò)案，或者說結(jié)論最后根本站不住腳是不能允許的。國(guó)外的判例也是這樣，有名有姓的法官等于拿自己的職業(yè)生涯來?yè)?dān)保，絕對(duì)不能是冤假錯(cuò)案。2、但是關(guān)于法律的適用解釋或者運(yùn)用的學(xué)說理論等這個(gè)層次，其實(shí)是見仁見智，可以說沒有絕對(duì)的正確錯(cuò)誤。法律不像數(shù)學(xué)一樣，1+1必然等于2。理論上都是可以討論的。所以再了不起的法官寫了一個(gè)判決書，一個(gè)初學(xué)者也有權(quán)表達(dá)自己的觀點(diǎn)說他適用法律或運(yùn)用理論有問題，只要其理由有一定道理。這是一種學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議，人人平等。
梁根林 第一批四個(gè)案例很難說法律適用上就完全沒有問題。
王亞新 我們現(xiàn)在所希望的，希望第一個(gè)層面不要錯(cuò)，只是在第二個(gè)層面，應(yīng)該容許不同的觀點(diǎn)，可以討論。友根教授剛才指出的含義，我理解是指最高法院公布的指導(dǎo)案例在第二個(gè)層面也過于追求穩(wěn)妥，其實(shí)可以步子再大一點(diǎn)，或者引起爭(zhēng)議更大一點(diǎn)也沒關(guān)系。我自己寫的文章也指出指導(dǎo)案例2號(hào)至少在理論上的爭(zhēng)議應(yīng)該不很大，顯得有點(diǎn)中規(guī)中矩，而不是大刀闊斧。但別的案例情況怎樣我不很清楚。外國(guó)有的最高法院或有的法官很有自己的風(fēng)格，如美國(guó)的“沃倫法院”曾經(jīng)是這樣，我相信德國(guó)說不定也有過這樣的大法官，敢于突破或者為天下先，做出來的判例學(xué)界批評(píng)如潮我也不管。不過在中國(guó)目前這種體制下，指導(dǎo)性案例的選擇也許會(huì)更顯得保守，學(xué)界可能有較大爭(zhēng)議都會(huì)刻意回避，因?yàn)榇嬖诜N種壓力。
從這個(gè)意義上來講，我也很贊成友根教授講的另外一層意思，就是一個(gè)學(xué)界應(yīng)當(dāng)積極參與圍繞指導(dǎo)案例的互動(dòng)�，F(xiàn)在好就好在最高法院選編指導(dǎo)案例的部門對(duì)學(xué)界的動(dòng)向也很敏感，所以今天我們組織這樣的活動(dòng)就很有意義。在實(shí)務(wù)與學(xué)界的互動(dòng)過程中，指導(dǎo)案例制度的有些內(nèi)容才會(huì)逐漸顯示出來或者得到展開。
現(xiàn)在從民事訴訟法學(xué)的角度出發(fā)，稍微講一下我對(duì)涉及民事訴訟程序的指導(dǎo)案例2號(hào)提出的觀點(diǎn)。
指導(dǎo)性案例2號(hào)歸納的程序規(guī)則顯得十分穩(wěn)健，中規(guī)中矩，但對(duì)其涉及到的理論有可能爭(zhēng)議很大�，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了一些案件，在判決生效之后雙方當(dāng)事人又以各種各樣的方式對(duì)彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成新的和解協(xié)議，甚至涉及到主體變更、資產(chǎn)重組或者判決書債權(quán)的轉(zhuǎn)讓等等。到了執(zhí)行的環(huán)節(jié)就很麻煩，到底是以新的和解協(xié)議為準(zhǔn)還是堅(jiān)持只承認(rèn)生效的判決，程序上具體又怎樣處理等等，有時(shí)候很難給出一刀兩斷、非黑即白的回答。本案是二審當(dāng)事人在訴訟外達(dá)成和解協(xié)議后撤回上訴，一審判決已經(jīng)生效，執(zhí)行程序中兩種法律文書的效力發(fā)生矛盾。但本案歸納的程序規(guī)則程序完全可能適用于不同的程序環(huán)節(jié)，牽涉到問題在理論上是有一致性的。例如一審判決無上訴已經(jīng)生效，或者經(jīng)過兩審終審第二審判決經(jīng)合法送達(dá)馬上生效，但是當(dāng)事人雙方既可能在執(zhí)行之前、也可能在進(jìn)入執(zhí)行程序之后重新達(dá)成和解協(xié)議。雖然進(jìn)入執(zhí)行程序后往往是執(zhí)行法官去誘導(dǎo)雙方形成執(zhí)行和解，但和解的基本性質(zhì)應(yīng)該沒有變化。涉及到的理論主要有關(guān)判決的既判力，包括消極的既判力和積極的既判力兩種不同的法律效果，以及既判力和執(zhí)行力的關(guān)系。我自己用“執(zhí)行力替代說”來解釋指導(dǎo)案例2號(hào)提煉的程序規(guī)則，并且把這個(gè)規(guī)則展開的話，可以對(duì)什么是指導(dǎo)案例的“類似案件”或者如何“參照”本案程序規(guī)則等問題做出直觀和形象的回答。
當(dāng)然我并不指望自己的觀點(diǎn)都能夠?yàn)榉ㄔ簩碓诮鉀Q實(shí)務(wù)問題中加以接受，但是通過我們對(duì)公布的指導(dǎo)案例進(jìn)行后續(xù)的互動(dòng)，包括批評(píng)、延伸性討論和理論上的發(fā)揮，總有激活某種互動(dòng)機(jī)制的可能。還是重復(fù)我一個(gè)觀點(diǎn)，判例制度不是司法實(shí)務(wù)或者學(xué)界哪一家掌握主動(dòng)說辦就能辦成的事情，需要一個(gè)長(zhǎng)期的制度建構(gòu)過程。甚至也可以說本身就是一個(gè)法律共同體如何形成的問題。在學(xué)界和實(shí)務(wù)界的互動(dòng)機(jī)制沒有形成之前，或者法律共同體未能真正形成之前，如果理論不能和實(shí)務(wù)結(jié)合起來，關(guān)于指導(dǎo)性案例的所有制度建設(shè)都不會(huì)完結(jié)的。
周光權(quán) 刑事指導(dǎo)性案例，我的感覺是和民事指導(dǎo)案例會(huì)有一些差異，它的風(fēng)險(xiǎn)和陷阱可能更多。
我的發(fā)言分為三部分：一是，簡(jiǎn)單評(píng)述一下第一次發(fā)布的這兩個(gè)刑事指導(dǎo)性案例；二是，談?wù)勑淌轮笇?dǎo)性案例制定時(shí)面臨的困難；三是對(duì)刑事指導(dǎo)案例制度的未來走向提出自己的一些建議。
關(guān)于第一點(diǎn)，我想說的是，最高法院發(fā)布的第一批四個(gè)案例中，有兩個(gè)案例是刑事案例。其中，指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”中，法院列舉的四個(gè)裁判要點(diǎn)，在以前的司法解釋上全部都有，很明確；有其是第四點(diǎn)，也就是受賄以后，為掩飾犯罪而退還的不影響受賄罪的判定，這是常識(shí)，就是說從這個(gè)案例中所提煉的裁判要點(diǎn)，沒有什么新的東西，是結(jié)論四平八穩(wěn)的一個(gè)案子。但之所以被作為指導(dǎo)性案例，可能考慮了以下兩點(diǎn)，一是腐敗犯罪率高發(fā)，所以想通過這個(gè)來實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能，表達(dá)國(guó)家的立場(chǎng)、反腐敗的公共政策。我覺得政策的功能大過規(guī)范上的這些意義。二是要地方法院不要過于在輕縱官員犯罪問題上做文章。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在統(tǒng)計(jì)大量判緩刑的案子，主要針對(duì)官員，一般老百姓享受不了這個(gè)“待遇”。大量官員瀆職、受賄很多都判了緩刑，還有一些不追究。最高法院通過這個(gè)案子來表態(tài)：類似于本案被告人這樣變著花樣收錢，地方法院必須要對(duì)其行為定罪處罰。我覺得這個(gè)案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上。
指導(dǎo)案例第4號(hào)，即“王志才故意殺人案”，我自己覺得法院的結(jié)論還有商榷的余地。問題的關(guān)鍵是：被告人就其行為和責(zé)任而言，是不是應(yīng)該判死刑？這個(gè)人是殺了人，但是，是在戀愛過程中，由于一方分手不同意，才殺了人。被告人自殺未成功被抓，后來坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個(gè)情節(jié)就要判輕一些，后來還試圖積極賠償。這些都是從寬處罰情節(jié)。還有，我們通常對(duì)被告人自殺沒有怎么從刑法意義上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，其實(shí)被告人自殺，罪犯有一種“自我懲罰”在里面，既然他已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對(duì)他判刑時(shí)要考慮一下，不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過一些處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說明這個(gè)人良心沒有泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時(shí)，談戀愛的這種案件，被害女可能對(duì)犯罪有影響，所以考慮整個(gè)情節(jié)的話，可能這個(gè)案子原本就不應(yīng)該判死刑。在這個(gè)前提下，再說判死刑，宣告死緩，再限制減刑，就缺乏基礎(chǔ)。換一種角度，如果被告人本來就應(yīng)該宣告死緩，那么，就進(jìn)一步引申出一個(gè)問題：從舊兼從輕的問題。在被告人實(shí)施殺人行為時(shí)，《刑法修正案（八）》并沒有頒布，限制減刑是對(duì)被告人不利的刑罰措施，將其溯及既往，會(huì)和罪刑法定原則有沖突。
當(dāng)然，我注意到：裁判理由當(dāng)中有一點(diǎn)，被害人家屬不予諒解，依法要求從嚴(yán)懲處。也就是說，還是因?yàn)楸缓θ恕罢垓v”得厲害，所以，法院最后對(duì)被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺得要判死刑，立即執(zhí)行，太重，被告人那邊說不過去。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，有照顧被告人的利益，對(duì)其不立即執(zhí)行死刑，但是限制減刑，因?yàn)椴幌拗茰p刑，家屬不干。最后，平衡了之后出來這么一個(gè)指導(dǎo)性案例的結(jié)論。所以，我對(duì)這個(gè)指導(dǎo)性案例的裁判意見的概括，類似于商場(chǎng)促銷的時(shí)候，提價(jià)以后的“打折”。把商品的低價(jià)先提得很高（被害人因?yàn)轭A(yù)期很高），所以判了死刑，然后限制減刑。但是，要對(duì)被告一方要有交代，所以緩期兩年執(zhí)行，再對(duì)提過價(jià)的商品“打折”，最后把法院最終“定價(jià)”的結(jié)論讓被告人接受。對(duì)這個(gè)案例，我要問的是：如果被害人家屬不強(qiáng)烈表示其憤怒，不通過各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會(huì)判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策會(huì)有抵觸嗎？我想，對(duì)這一點(diǎn)，如果去問中級(jí)以上法院從事刑事審判的法官，結(jié)論都是再明白不過。
就第二點(diǎn)而言，我想，我們應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到：制定刑事指導(dǎo)性案例會(huì)面臨很多困境。首當(dāng)其沖的是罪刑法定原則的約束。在民事領(lǐng)域，不存在這樣的問題，因?yàn)樘幚砻袷掳讣跊]有法律的時(shí)候，依習(xí)慣，沒有習(xí)慣的時(shí)候，依條理、情理。法官怎么處理好像都沒有太大問題，因?yàn)槊袷掳讣径伎梢哉{(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問題也不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，最高法院沒有法律制定的權(quán)利。通過刑事指導(dǎo)性案例，試圖尋求太大的案件處理的制度空間，我覺得比較困難。最高法院制定的指導(dǎo)性案例面臨這個(gè)問題，最高檢察院制定指導(dǎo)性案例，面臨的這個(gè)問題就更為突出。因?yàn)樽罡邫z察院總體上的案子是刑事案子，受罪刑法定原則的約束更多，所以，我感覺，最高人民檢察院對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，原沒有最高法院積極。這當(dāng)然與檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件沒有最終決定權(quán)、裁判權(quán)有關(guān)，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步這樣的自我約束有關(guān)。我覺得對(duì)這個(gè)問題很有意思，他們政治正確也好，堅(jiān)持罪刑法定原則也好，反正那根弦是繃著的，最終決定在刑事領(lǐng)域做指導(dǎo)性案例的空間和余地極其有限，這可能跟其他不同的差異。
第二個(gè)可能的困境，案例選擇上有很大的難度，剛才幾位也提到了，刑事案件還有一個(gè)特殊的地方，每一個(gè)案子都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些細(xì)節(jié)，然后律師還有辯護(hù)詞，但是現(xiàn)在法院指導(dǎo)性案例里可能對(duì)這些事實(shí)有裁減，這樣有可能法官講的判決書是振振有辭，但是，如果把公訴詞一擺上去，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論站不住腳。案例選擇，包括推理過程詳細(xì)的展示，對(duì)控辯雙方相互觀點(diǎn)充分的展示，我覺得都比民事案件要復(fù)雜。如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實(shí)中推演出來，這對(duì)指導(dǎo)性案例的制作、遴選都是難題。
第三個(gè)困境是：刑事案件既不能突破法律，但同時(shí)要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來，讓一般老百姓也有預(yù)測(cè)可能性，基層法官或者中級(jí)法院法官不具備作出這種判決的能力，因?yàn)槲覀兪且罁?jù)下面的法院做的判決，然后最高法院加以加工以后做成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差了，就做不了。但是我們大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附件很多自己對(duì)法理的理解甚至很多創(chuàng)造性的觀點(diǎn)在里面，但是，在刑事案件里，法官不敢這樣做，另外有的東西做不了，判決理由寫得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，處處都是被告人或者辯護(hù)人的辯解沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。因此，刑事判決書的寫法、相應(yīng)的制度不改革，到哪里去找那么多合適的刑事指導(dǎo)性案例？
第四個(gè)困境是：現(xiàn)在已經(jīng)有很多最高法院通過各種途徑公布的案例，如何避免指導(dǎo)性案例和這些早就公布的，而且在很多地方可能被實(shí)際參照?qǐng)?zhí)行的案例相沖突，是一個(gè)大問題。現(xiàn)在有很多渠道公布案例，最高法院的五個(gè)刑庭都編案例，并在法律出版社出版《刑事審判參考》，這是一個(gè)連續(xù)出版物，每年出5、6卷，每卷都有大量案例；此外，最高法院的應(yīng)用法學(xué)研究所也編選、公布一些案例。我曾經(jīng)查過很多案例，有的案例，大致相同的案情，但這幾個(gè)部門編的前后不一樣，結(jié)論是相反的。
梁根林 比如婚內(nèi)強(qiáng)奸案，案情類似，一個(gè)說有罪，一個(gè)說無罪。
周光權(quán) 比如我開一輛摩托車運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品，車子被工商局扣留了，我再搶回來，最高法院有的部門編選的案例里的裁判結(jié)論是搶劫罪，另有部門說構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以就很亂，以后要制定指導(dǎo)性案例，怎么面對(duì)以前的那些相互沖突的公開案例。這些案例在民事案件里也不是特別突出，民事案件重視優(yōu)勢(shì)證據(jù)，重視哪一方更講道理，原被告雙方誰(shuí)道理講得更清楚，讓法官覺得有道理，就可以判你贏。在刑事案件里，定性是擺在那兒的，你過去說是這樣，過幾年就說是這樣的，這種不合理現(xiàn)象怎么避免，這不是個(gè)別問題。有些犯罪，例如輪奸行為中，個(gè)別人自動(dòng)停止犯罪的，有的案例書上說是中止，過幾年說這是犯罪即遂。對(duì)過去結(jié)論上有沖突的案件，指導(dǎo)性案例怎么表態(tài)？如果其選取某種觀點(diǎn)表態(tài)，那么，以前按照另外的立場(chǎng)作出的判決，是否要啟動(dòng)再審程序糾正？這會(huì)帶來一系列的社會(huì)的、政治的、司法上的問題。
第五個(gè)困境是：是否一定要選這種四平八穩(wěn)的案子，也有爭(zhēng)論。案例3，有政策功能，但是從法理上講，刑法教義學(xué)上講，怎么判其實(shí)很清楚，不會(huì)有太大爭(zhēng)議。其實(shí)，有的案子司法上如何適用有爭(zhēng)議，最應(yīng)該指定指導(dǎo)性案例。例如，像集資詐騙案，被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，為了獲取高額利潤(rùn)賭一把，沒有得到錢，轉(zhuǎn)身就說被騙了。在被害人對(duì)損害結(jié)果發(fā)生可能有預(yù)見，沒有陷入錯(cuò)誤的場(chǎng)合，能否構(gòu)成詐騙？可以弄一個(gè)指導(dǎo)性案例，表明最高法院的態(tài)度，就說被害人如果對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，甘冒風(fēng)險(xiǎn)，不能事后說是被騙，有這樣的案例我覺得可以。所以案例選擇是很大一個(gè)問題。
第六個(gè)困境：可能這個(gè)問題在民商法那里也存在，就是過去的司法解釋太多，為未來的指導(dǎo)性案例制造了設(shè)置了一些難題。刑法典的條文400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋則超過上千條。所以，以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，“挖了那么多坑”，因?yàn)樗痉ń忉尩目偭刻�，哪一條對(duì)，哪一條不對(duì)，有時(shí)還真說不好�，F(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例，和哪一條司法解釋說不定就有沖突。以后制定指導(dǎo)性案例和司法解釋避免沖突，這是很大的難題。
最后，我談?wù)勑淌轮笇?dǎo)性案例的前景。因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我主要講兩方面：一方面，鼓勵(lì)基層法官，在法律適用當(dāng)中放手去解釋法律，不要過于依賴于最高法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例，也就是說一旦形成這種路徑依賴以后，我們現(xiàn)在刑事法官對(duì)最高法院的司法解釋也依賴，沒有這個(gè)司法解釋，他覺得案子辦不了。這樣的話，高水平的案件形成不了，以后要挑選指導(dǎo)性案例就很困難。
李仕春 河南都出臺(tái)了法官終身責(zé)任追究辦法。
周光權(quán) 有一個(gè)法官就撞上了，已經(jīng)被抓了。
如果不鼓勵(lì)基層法官去解釋刑法，打不好基礎(chǔ)，后面全都是無從談起，刑事判決書制度必須要改革，只是簡(jiǎn)單的說起訴有道理，或者辯護(hù)沒有事實(shí)法律依據(jù)不予采納，只有這樣的判決書，這樣法官能力永遠(yuǎn)提不高。
另一方面，在刑事領(lǐng)域，我覺得有一個(gè)問題可以考慮，過去大量制定上千條司法解釋，非常抽象的規(guī)范化的文件，是一種不好的做法，需要改革。但在刑事領(lǐng)域，如果期待制定大量的指導(dǎo)性案例來規(guī)范刑事案件也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橹袊?guó)刑事案件翻案率太高，每年上百萬(wàn)件案子，而且各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)水平不同，案件差異很大。所以，希望一個(gè)一個(gè)個(gè)案來解決這個(gè)問題挺難，是否可以有一個(gè)思路，集中這種“類型化”的案子一大批，比如集資詐騙的，假設(shè)這個(gè)問題很突出，最高法院集中全國(guó)最近幾年判的集中詐騙案子，把這個(gè)問題提出來，針對(duì)這一類案子反復(fù)研究，形成類似于“座談會(huì)紀(jì)要”，或者是形成針對(duì)一類案件，而不是個(gè)案的“裁判要旨”這樣的東西。有人會(huì)說，這是回到了制定抽象化的司法解釋的老路上了。但這一條一條的裁判規(guī)則，是從大量案件中來的，也是從個(gè)案當(dāng)中來的，但是，一定是“類型化”的。這種有中國(guó)特色的、介于司法解釋和個(gè)案處理之間的一種東西，表明最高法院對(duì)這一類案子是什么態(tài)度，這一類案子當(dāng)中可能有10個(gè)、20個(gè)問題，這樣類型化的來處理刑事案件當(dāng)中的一些問題，集中司法解釋和個(gè)案性質(zhì)的案例長(zhǎng)處，克服各自弊端。是否在刑事領(lǐng)域里可以發(fā)展類似的案例指導(dǎo)思路，而不是個(gè)案的。以前，在毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等領(lǐng)域，有一些座談會(huì)紀(jì)要，在實(shí)踐中實(shí)施的效果，可能比極其抽象的司法解釋要好。主要是這種類型化的裁判規(guī)則，是從數(shù)量充足的、活生生的案件中提煉來的；效力上只是提示法官參照?qǐng)?zhí)行，不像司法解釋那么剛性，法官在適用時(shí)根據(jù)當(dāng)下案件的特殊性可以調(diào)整；最高法院通過司法中提煉的類型化的裁判規(guī)則約束基層司法機(jī)關(guān)，不是在行使立法權(quán)，司法與立法之間的緊張關(guān)系可以化解！
梁根林 對(duì)于第三和第四個(gè)指導(dǎo)性案例的評(píng)價(jià)，我和光權(quán)的意見完全一致。
首先要肯定指導(dǎo)性案例制度的確立和指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對(duì)于規(guī)范法院解釋和適用法律對(duì)案件的裁判的功能。指導(dǎo)性案例的功能是否僅僅是實(shí)現(xiàn)同案同判？我想絕不僅僅是同案同判，這里要看最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的具體規(guī)定：社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜性類型的、其他。這些規(guī)定 告訴我們指導(dǎo)性案例發(fā)揮什么功能：
第一個(gè)功能，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例回應(yīng)一些社會(huì)廣泛的關(guān)注，其實(shí)案例3受賄案涉及的以合作開辦公司名義變相受賄問題，就是一個(gè)社會(huì)廣泛關(guān)注的問題，案例3實(shí)際上是通過指導(dǎo)性案例的方式來回應(yīng)社會(huì)廣泛關(guān)注，本身沒有任何規(guī)范上的創(chuàng)新。
第二個(gè)功能是細(xì)化法律的原則性規(guī)定。指導(dǎo)性案例實(shí)際上在立法框架內(nèi)，進(jìn)一步完成對(duì)法律的續(xù)造，這跟我們通常講的司法造法還是有原則區(qū)別的。司法造法是在法律框架之外另行創(chuàng)制一個(gè)所謂的罪刑規(guī)范體系。由于立法條文框架往往比較抽象、概括，而生活實(shí)踐是復(fù)雜多變的，特別是像受賄這類案件在實(shí)踐當(dāng)中往往是典型與不典型、常態(tài)與非常態(tài)并存，存在許多疑難復(fù)雜的、實(shí)質(zhì)的變相受賄行為，法律上不可能完全一一對(duì)應(yīng)予以列舉式的具體規(guī)定，法律提供的只能是一個(gè)框架性的東西。所以需要通過解釋，通過判例，實(shí)現(xiàn)規(guī)范發(fā)現(xiàn)、規(guī)范續(xù)造和內(nèi)容填充，把這個(gè)法進(jìn)一步明確起來，進(jìn)一步細(xì)化起來。所以，指導(dǎo)性案例非常重要的功能應(yīng)當(dāng)是結(jié)合具體案件事實(shí)，進(jìn)一步完成對(duì)法律內(nèi)容的填充，而不是在突破立法的最大邊界創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。刑法有它的特殊性，在入罪問題上司法絕對(duì)不能越界，必須守住這個(gè)底線。
第三個(gè)功能就是澄清對(duì)法律的疑問，不光是細(xì)化法律的原則性規(guī)定，而且也可能是澄清對(duì)于法律含義各種各樣的爭(zhēng)議、疑問�，F(xiàn)行刑法當(dāng)中有很多在學(xué)界和實(shí)務(wù)中存在廣泛爭(zhēng)議的問題，有些東西已經(jīng)通過立法或司法解釋的方式解決了，有些可能還沒有完全解決，有些可能通過規(guī)范性文件的方式解決不了，需要結(jié)合每一個(gè)具體案件事實(shí)，才能夠真正地澄清疑問，消除分歧。指導(dǎo)性案例具有這樣的澄清疑問的功能。
第四個(gè)功能就是典型案例的示范功能。把具有典型性的案例拿出來發(fā)布，我相信更多考慮的是去追求所謂的類似案件類似處理的示范功能，對(duì)地方法院的裁判實(shí)現(xiàn)規(guī)范指引。
指導(dǎo)性案例的上述功能不是相互排斥的，可能是相互補(bǔ)充的，因而其功能也可能是多面向的。
李仕春 你講的這個(gè)功能跟最高法院建立案例指導(dǎo)制度的初衷不一樣，如果僅僅是澄清法律一些不準(zhǔn)確或含糊理解的話，在建立案例指導(dǎo)制度之前，通過公報(bào)或其他形式發(fā)布的案例就已經(jīng)在做了，案例指導(dǎo)制度的功能，我理解應(yīng)該是你所說的在立法框架內(nèi)完成對(duì)法律的續(xù)造。
梁根林 疑難復(fù)雜案件必然包括適用法律的疑難復(fù)雜，這時(shí)必然存在對(duì)法律疑議的澄清的需要。
李友根 表述有問題，并符合以下條件，應(yīng)該是之一。
梁根林 在中國(guó)當(dāng)下的法制語(yǔ)境下，指導(dǎo)性案例這么搞，當(dāng)然有它的正面意義，必須肯定它的積極意義。但另外一個(gè)方面，我覺得這里確實(shí)有一個(gè)很大問題需要解決，我們現(xiàn)在有刑法，有立法解釋，有司法解釋，司法解釋當(dāng)中又有解釋、規(guī)定、批復(fù)，除了嚴(yán)格意義上司法解釋以外，還有各種形式的“意見”，“意見”不算嚴(yán)格意義上的司法解釋，但實(shí)際上是具有非常強(qiáng)的規(guī)范性的準(zhǔn)司法解釋。除此以外，還有各種各樣的會(huì)議紀(jì)要。在這樣一個(gè)刑事法規(guī)范框架下搞指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例能夠發(fā)揮的空間其實(shí)就很有限了，空間很有限。指導(dǎo)性案例跟其他集中細(xì)化或者明確刑法規(guī)范含義的形式亦存在著功能互補(bǔ)與空間銜接的問題。以案例3為例。案例3其實(shí)沒有任何意義上的規(guī)范再明確、規(guī)范再續(xù)造，它只是把已經(jīng)形成規(guī)范性規(guī)定的幾個(gè)方面的要旨在一個(gè)案件當(dāng)中匯總起來。我專門作了標(biāo)注：1、2007年“兩高”轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于審理辦理受賄刑事案件的若干意見》第三項(xiàng)講到，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦公司的名義獲取利潤(rùn)”，沒有實(shí)際出資或參與管理經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。2、2003年全國(guó)法院審議經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定。3、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋的問題。4、國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查出，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪�？梢�，案例3要旨的內(nèi)容在此前早就形成了規(guī)范性意見。案例3作為指導(dǎo)性案例只是回應(yīng)社會(huì)關(guān)注，因?yàn)楝F(xiàn)在貪官污吏受賄多了，更為狡猾了，規(guī)避法律規(guī)定的變相形式更多了，現(xiàn)在要用這個(gè)方式回應(yīng)一下社會(huì)公眾的需求。但相應(yīng)地就會(huì)產(chǎn)生問題，實(shí)際上在刑法領(lǐng)域，這么多的司法解釋或規(guī)范性文件已經(jīng)存在的背景下，通過刑事指導(dǎo)性案例，進(jìn)一步明確規(guī)范，或進(jìn)一步細(xì)化對(duì)法律的解釋，進(jìn)一步規(guī)范對(duì)案件的解釋適用，或進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)同案同判，功能是非常有限的。我倒不是說不應(yīng)該搞指導(dǎo)性案例制度。事實(shí)上，2004年我就寫文章主張最高法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案審理直接制作刑事判例，或者從全國(guó)各地各級(jí)法院曾經(jīng)請(qǐng)示最高法院如何適用法律的已決疑難案件，特別是各地法院事后上報(bào)給最高法院存在的刑法解釋適用研究?jī)r(jià)值的其他已決案件中，精心挑選出適用解釋法律正確、法律推理嚴(yán)謹(jǐn)、論證說理充分的判決裁定，經(jīng)過必要的審查和評(píng)議程序，予以確認(rèn)，使它成為代表最高法院解釋立場(chǎng)的并且對(duì)以后類似案件可以參照的一個(gè)判例。
但這么做了以后，必須有一個(gè)大前提，即相應(yīng)地壓縮我們已經(jīng)形成路徑依賴的規(guī)范性解釋的方式，實(shí)現(xiàn)此消彼漲。此消彼漲以后，逐漸的趨向司法回歸司法，立法的回歸立法。
案例4，我完全同意光權(quán)的觀點(diǎn)。最高法院現(xiàn)在搞第一批指導(dǎo)性案例，強(qiáng)調(diào)穩(wěn)、求穩(wěn)是對(duì)的，尤其現(xiàn)在都講維穩(wěn)，就怕出差錯(cuò)，就怕哪一天出了狀況，可以理解。但即便是求穩(wěn)，也得求準(zhǔn)，穩(wěn)而不準(zhǔn)就麻煩了，就可能出問題。
如果說案例3的選擇確實(shí)很穩(wěn)，案例4的選擇可能就有點(diǎn)問題。這樣的案子根據(jù)我們現(xiàn)在通行的死刑裁判標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)232條規(guī)定、50條的規(guī)定和49條的規(guī)定，能否判死刑立即執(zhí)行，本身就是大有可議之處。這種案件一般不應(yīng)判死刑立即執(zhí)行，司法實(shí)踐中原則上早就對(duì)類似案件判處死緩。所以拿這個(gè)案子來說事并不妥當(dāng)。
裁判要旨講的是對(duì)死緩限制減刑適用的問題，如果根據(jù)我們長(zhǎng)期以來已經(jīng)形成的裁判規(guī)范依據(jù)，像這類案子本身一般不判死刑立即執(zhí)行，而是判死緩，現(xiàn)在又用2011年5月1日才開始生效的刑法修正案8關(guān)于死緩限制減刑的規(guī)定，來適用于2011年5月1日之前的案件。在2011年5月1日之前，這個(gè)案子可能判處死緩，而不是當(dāng)然地判處死刑立即執(zhí)行，把2011年5月1日之后生效的，實(shí)際上是加重了對(duì)判處死緩罪犯處罰的死緩限制減刑制度，適用到生效以前的案件當(dāng)中去，這里存在從重的溯及既往的嫌疑，可能與罪刑法定原則不一致。
周光權(quán) 這個(gè)地方有一個(gè)分歧，有人會(huì)認(rèn)為，這種案子本來就可以判死刑，現(xiàn)在判成死緩，等于照顧你了。我們認(rèn)為原本就不應(yīng)該判死刑，他認(rèn)為可以判決死刑。所以我說的是提價(jià)以后的“打折”，就是這個(gè)道理。
梁根林 這一點(diǎn)不得了，涉及到不利于被告人的刑法規(guī)定能否溯及既往的問題，涉及到我們能否堅(jiān)守罪行法定的問題，這應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界嚴(yán)重的關(guān)注。
這個(gè)案子中，2011年5月1日生效的刑法修正案八確認(rèn)的坦白制度倒是一個(gè)有利于被告的制度，如果要適用的話，是可以溯及既往適用的，因?yàn)槲覀冃谭ㄖv的是從舊兼從輕。有利于被告的新的刑法規(guī)定，可以溯及既往，不利于被告的刑法規(guī)定，不能溯及既往。
解 亙 剛才各位提到了指導(dǎo)性案例制度具有統(tǒng)一司法的功能，還強(qiáng)調(diào)了對(duì)于司法政策的宣示功能。指導(dǎo)性案例應(yīng)該還有一個(gè)很重要的功能，即法續(xù)造的功能，這個(gè)視點(diǎn)至少在最高法院有關(guān)指導(dǎo)案例的規(guī)定中沒有受到特別的重視。從最高法院公布的案例看，其中有一些是對(duì)于法的欠缺的補(bǔ)充，或者是對(duì)于過分抽象條文的具體化，實(shí)際上屬于法的續(xù)造。
剛才有專家提到指導(dǎo)案例的對(duì)與錯(cuò)的問題。其實(shí)，在大陸法系國(guó)家衡量一個(gè)裁判例是否有資格成為判例，還有一個(gè)很重要的標(biāo)準(zhǔn)——體系化，這一點(diǎn)在在潘德克吞民法體系最典型。續(xù)造的法嵌入現(xiàn)有民法體系中是否會(huì)造成體系的矛盾？如果存在體系矛盾，價(jià)值判斷再正確續(xù)造的法都要被否定。要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，至少?gòu)拇箨懛ㄏ祰?guó)家判例的形成過程來看，需要學(xué)者的參與。盡管最高法院在案例指導(dǎo)制度的規(guī)定中提到候選的指導(dǎo)性案例可以由法官、學(xué)者、律師、人民群眾參與推薦，但并沒有強(qiáng)調(diào)對(duì)于裁判要點(diǎn)的最終形成需要學(xué)者發(fā)揮作用，這一點(diǎn)跟大陸法系是非常不一樣的地方。
之所以強(qiáng)調(diào)需要在裁判要點(diǎn)的形成上需要學(xué)者的參與，不是要貶低法官特別是最高法院法官的理論水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)，而是因?yàn)槁殬I(yè)的分工決定了，法官的理論水平再高，跟學(xué)者相比，在體系化方面在比較法方面肯定是有欠缺的。不然，學(xué)者這個(gè)職業(yè)群體就太丟臉了。其實(shí)，在法學(xué)發(fā)達(dá)的大陸法系國(guó)家都是這樣：盡管法官群體的素質(zhì)很高，但具有先例拘束性的判例的形成離不開學(xué)術(shù)共同體的參與。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判決出來以后，很多學(xué)者展開判例研究，對(duì)判例本身形成一個(gè)學(xué)術(shù)共同體的共識(shí)，雖然是無形的，不會(huì)結(jié)成一個(gè)向我國(guó)指導(dǎo)性案例那樣的裁判要點(diǎn)，但還是能夠在事實(shí)上拘束以后的裁判。
因此，在我們國(guó)家這種體系下該如何擔(dān)保體系的整合性呢？我覺得需要學(xué)者這個(gè)學(xué)術(shù)共同體在摘要形成之前就介入，而不是像今天這樣等待摘要已經(jīng)出來了再去批判它，因?yàn)橐呀?jīng)晚了。不妨類似于規(guī)范性文件的制作流程，公布一些指導(dǎo)性案例的草案，由這個(gè)學(xué)術(shù)共同體進(jìn)行一段時(shí)間批判，再由最高法院提取以后重新發(fā)布，這樣體系性就可以得到比較好的保障。
八個(gè)案件中，只有一個(gè)是純民事案件，下面談一下對(duì)這個(gè)案件的淺見。在房屋通過中介買賣的過程中，客戶如果利用了中介人提供的信息，但最終自己去締結(jié)合同，或者繞過中介通過第三人締結(jié)合同，這種行為到底該如何處理？在學(xué)術(shù)上有兩種觀點(diǎn)，一種是按照條件構(gòu)成來處理，第二種是按照違約構(gòu)成來處理。所謂條件構(gòu)成，是指將利用了中介人提供的信息并通過該中介人的撮合締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買賣契約的行為看作支付中介報(bào)酬的條件，如果客戶私下或者通過另一中介締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，客觀上不當(dāng)?shù)刈璧K了條件的成就，于是擬制為條件已經(jīng)成就，因此需要支付報(bào)酬。第二種是違約構(gòu)成，即繞過原來的中介人締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的行為構(gòu)成違約。臺(tái)灣法、日本法采取的都是條件構(gòu)成。這是因?yàn)椋讷@得中介提供的信息后，客戶并沒有訂約的義務(wù)。既然最終簽不簽合同是客戶的自由，所以解釋為條件的問題可能更準(zhǔn)確。
那么最高法院是否透過此案選擇了某種構(gòu)成呢？表面上看無論是判決書中還是裁判摘要中都沒有提到條件成就的擬制。但不能因此就斷定最高法院采取了違約構(gòu)成。這是因?yàn)椋@個(gè)案件非常特殊，里面有一個(gè)很奇怪的條款。中介商為了防止對(duì)方“跳單”，在合同中設(shè)置了這樣的條款：如果你用了我的信息跟別人簽合同的話，要賠我多少錢。這就意味著將“跳單”這樣一種條件的問題直接轉(zhuǎn)化成了一個(gè)合同義務(wù)。既然客戶違背了這個(gè)義務(wù)，所以構(gòu)成違約。所以，通過這個(gè)案件還不能說明最高法院在居間問題上采取的是條件構(gòu)成還是違約構(gòu)成。這一點(diǎn)應(yīng)該明確。
如果在合同中沒有上述禁止“跳單”的條款，是不是就可以隨便“跳單”呢？當(dāng)然不是這樣的。學(xué)界認(rèn)為，禁止“跳單”是誠(chéng)信上當(dāng)然的義務(wù)，既然這樣的話，可以將禁止“跳單”理解為是一個(gè)不成文的任意規(guī)范。當(dāng)然，這樣理解的話，采取違約構(gòu)成也并非完全沒有可能了。如果我是中介商，就不會(huì)像本案件中的中介商那樣擬定禁止“跳單”的條款。我會(huì)擬定為：只要你購(gòu)買了我介紹過的房子，就視為你利用了我提供的信息。因?yàn)槟阌袥]有利用我的信息是無法證明的。像這樣超越了不成文的任意規(guī)范的約定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不會(huì)表態(tài)。這樣的特別約定通常情況會(huì)以格式條款的形式出現(xiàn)。其有效性問題涉及到合同法40條的解釋問題。這樣的條款雖然表面上看偏離了任意規(guī)范，但只要是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。房地產(chǎn)中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商處于優(yōu)勢(shì)地位，但是一旦提供后便失去了控制對(duì)方的手段，瞬間轉(zhuǎn)為劣勢(shì)。為了維護(hù)自身的利益作這樣的規(guī)定有一定的合理性。最重要的是，中介商將信息告訴客戶后，雙方都無從舉證客戶到底有沒有用中介商提供的信息。
裁判要點(diǎn)中還列舉了幾個(gè)要件。一是后一中介商的報(bào)價(jià)低。本案中第一中介商的報(bào)價(jià)是165萬(wàn)，第二中介商的報(bào)價(jià)是145萬(wàn)。客戶選擇報(bào)價(jià)低的似乎名正言順。但實(shí)際上問題不這么簡(jiǎn)單�，F(xiàn)在房產(chǎn)領(lǐng)域報(bào)價(jià)低，里面是有貓膩的，最簡(jiǎn)單的原因就是為了避稅，這種情況大量存在，真是的報(bào)價(jià)未必就低，這在合同中顯示不出來。所以這個(gè)要件可能要重新考慮。此外，還有報(bào)價(jià)低到什么程度，就低1塊錢，還是低100元，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)很難掌握。此外，裁判要點(diǎn)里還提到“服務(wù)好”，這樣的要件恐怕不大嚴(yán)謹(jǐn)。什么叫“服務(wù)好”，無從論證。
最后是本案的裁判摘要的射程，即能夠使用的范圍。首先，能夠適用于沒有本案中那樣的禁止“跳單”條款的合同，因?yàn)槿缜八鲞@個(gè)條款不過是對(duì)不成文的任意規(guī)范的重述而已。此外，如果被告沒有通過第三人中介，而是自己私下直接找到房主簽合同，這種情況是否也在這個(gè)案件射程范圍內(nèi)？這種情形利用第一個(gè)房產(chǎn)中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不屬于本案的射程范圍內(nèi)，但舉輕明重，也應(yīng)當(dāng)擬制條件的成就。
最后一點(diǎn)，上文提到的更加苛刻的禁止“跳單”的條款是否有效？例如聰明的中介商會(huì)在合同中約定：只要半年之內(nèi)客戶購(gòu)買了這件不動(dòng)產(chǎn)，就視為是利用了其提供的締約機(jī)會(huì)。這種情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程內(nèi)。上文所作的僅僅是學(xué)理上的探討。
王亞新 隔行如隔山，聽了你們講很受啟發(fā)。先問光權(quán)一個(gè)問題，你說由于刑法的罪刑法定原則存在，而且司法解釋這么多，指導(dǎo)性案例的功能、作用很受限制。不知道大陸法系其他國(guó)家在判例制度的背景下刑法是否都有類似情況？我知道日本當(dāng)年刑法的判例曾經(jīng)解決過一些重大問題，例如偷電算不算盜竊罪的問題。在我們的印象中，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是法教義學(xué)最先進(jìn)的領(lǐng)域，也就是通過判例來持續(xù)地形成法學(xué)理論體系方面特別有名。但現(xiàn)在您講的有點(diǎn)跟我自己想當(dāng)然的感覺不一樣，這是中國(guó)的特殊情況所致？還是外國(guó)的判例制度隨著時(shí)間越來越久，所以基本上把刑法上的重大問題都解決得差不多了？
周光權(quán) 日本刑事判例的確比較發(fā)達(dá)，有專門的著作，《刑法判例百選》，100個(gè)判例，上下冊(cè)，賣得很好，就是從大量的案例中挑選出一些疑難、復(fù)雜案件組成的。但是，在大陸法系國(guó)家，在刑法領(lǐng)域會(huì)比較警惕法官通過案件處理創(chuàng)制法律的問題。因?yàn)榕欣坏┳龆嗔�，在有的案例可能是法官要想表明一種立場(chǎng)，很多國(guó)家的判決書里要明確說哪個(gè)法官做判決的，這對(duì)法官來講還是很有職業(yè)自豪感，所以很多法官都想表現(xiàn)。所以，如果對(duì)法官的權(quán)利不制約，任由其去解釋法律的話，類推解釋就可能在所難免，有可能跟成文的，就是立法者所確定的有沖突，這樣審判權(quán)和立法權(quán)沖突的可能性還是有的，所以，對(duì)刑事判例制度，總會(huì)有這樣的疑問，法官在處理當(dāng)下案件時(shí)，對(duì)判例的選擇、運(yùn)用自然就會(huì)很慎重。我自己感覺，日本刑法編選的判例不是太多。每年出版的案例書，似乎遠(yuǎn)沒有中國(guó)多。
王亞新 《判例百選》經(jīng)常換嗎？民商法領(lǐng)域的判例好像經(jīng)常更換，過若干年就要改版。
周光權(quán) 改版非常慢。
梁根林 德國(guó)、日本基本上法院不會(huì)像我們這樣發(fā)布抽象性司法解釋，我們現(xiàn)在鋪天蓋地的規(guī)范性司法解釋文，事實(shí)上把很多問題已經(jīng)搞掂了。在這種情況下，指導(dǎo)性案例發(fā)揮的實(shí)際空間相對(duì)較小。我剛才提到此消彼漲的問題，規(guī)范性司法解釋不壓下來，指導(dǎo)性案例空間上不去。通過判例的方式由法官來解釋刑法的空間，相對(duì)于其他的法特別是民商法，本來就受到非常嚴(yán)格的限制，一方面罪刑法定原則給的空間很小，另一方面大量規(guī)范性的解釋文件又把這個(gè)空間實(shí)際壓縮了，使得指導(dǎo)性案例實(shí)際上能夠?qū)Ψㄒ?guī)范進(jìn)行填充、補(bǔ)充、明確的空間很小了，除非做結(jié)構(gòu)調(diào)整，可能空間還會(huì)大一些。
王亞新 你們講的兩條對(duì)民商事領(lǐng)域恐怕都不成立，單純靠司法解釋不能解決民商事領(lǐng)域的問題。
梁根林 講到殺人的問題，剛才光權(quán)提的一點(diǎn)非常好，其實(shí)最高法院早就這么做了，把案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)類型化了。2010年最高法院發(fā)布的意見中對(duì)故意殺人案件到底怎么定性、刑罰怎么裁量規(guī)定的非常詳細(xì)，把實(shí)踐中大量的案件事實(shí)、犯罪情節(jié)類型化，而且長(zhǎng)篇大論，首先是定性問題，然后是犯罪情節(jié)問題、行為人主觀問題，死刑政策問題等等，其中也特別明確要求，對(duì)因?yàn)榛橐黾彝�、鄰里糾紛矛盾發(fā)生的案件，在判處重刑，尤其是死刑時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重，對(duì)于被害人在起因上存在過錯(cuò)，或被告人案發(fā)后積極賠償，真誠(chéng)悔罪，取得被害人諒解或家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處理。現(xiàn)在最高法院在搞《量刑指導(dǎo)意見》，通過這個(gè)辦法來規(guī)范量刑問題。
黃 卉 制度涉及層面所追求的功能更像是制度目標(biāo)，和實(shí)際承擔(dān)的功能可能不一樣。我最初反對(duì)案例指導(dǎo)制度，后來逐漸轉(zhuǎn)變的，現(xiàn)在覺得這是一個(gè)蘊(yùn)涵著無限可能的制度。它的功能可以隨著案例制度的建設(shè)逐漸挖掘和擴(kuò)展的。最高法院每年要提多大小改革，是否成功，是靠人去做的，具體工作和工作細(xì)節(jié)決定一切。完全可不了了之，也可以有另外的契機(jī)，我自己覺得學(xué)者應(yīng)該愛護(hù)這個(gè)制度，因?yàn)樗婕暗搅怂痉ɡЬ持凶罡镜臇|西，就是法官如何解釋法律，如何論證，如何在依法裁判的前提下利用解釋方法追求個(gè)案正義，等等。如果最高法院會(huì)選取社會(huì)熱點(diǎn)案件，不可回避憲法視角，這就涉及到憲法在普通司法程序中的作用，不是比2000年左右的什么什么化問題，比那個(gè)更現(xiàn)實(shí)更重要。
周光權(quán) 我也擔(dān)心這個(gè)也可能不了了之，特別是刑事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例。
李仕春 我的基本判斷是不持樂觀態(tài)度。主要的原因是大的背景。據(jù)我推測(cè)，全國(guó)人大法工委對(duì)案例指導(dǎo)制度還是比較謹(jǐn)慎的。目前出臺(tái)的案例指導(dǎo)意見只有十條，很讓友根院長(zhǎng)、黃卉小姐失望。
第一批指導(dǎo)性案例出臺(tái)之后，四五個(gè)月之后又出臺(tái)了第二批。這樣高頻率地出臺(tái)，風(fēng)險(xiǎn)在加大。我國(guó)的法學(xué)家們還沒有形成第一時(shí)間研究指導(dǎo)性案例的習(xí)慣，但如果時(shí)間長(zhǎng)了，研究的人多了，發(fā)現(xiàn)欽定的指導(dǎo)性案例問題還不少，最高人民法院能不能頂?shù)米「鞣N批評(píng)？所以，我的想法是，接下來發(fā)布指導(dǎo)性案例可以先緩一緩，聽聽法學(xué)家和社會(huì)的意見再說。
梁根林 這里還有一個(gè)背景，最近法工委一直在清理司法解釋。
李仕春 我對(duì)我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度一直不是很主張的。但是，既然最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)定，中央司改辦也在指導(dǎo)這方面的改革，我還是希望能夠健康地往前走，實(shí)現(xiàn)預(yù)期的功能和目標(biāo)。
黃 卉 《辦法》只有十條，好像少了點(diǎn)，但沒有關(guān)系啊，我一點(diǎn)都沒有受到打擊，我覺得關(guān)鍵點(diǎn)都在了，而且沒有不好的條款。簡(jiǎn)單可以具體操作中補(bǔ)充，比規(guī)定了不合適的要好。《辦法》確定了要以案例對(duì)法律適用進(jìn)行指導(dǎo)，這就等于為改變目前的司法抽象立法作準(zhǔn)備，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，還是要回到司法系統(tǒng)的常規(guī)做法，我們是靠個(gè)案來裁判，而不是抽象性的條款。學(xué)界總是有人提指導(dǎo)案例違背立法至上的政治框架，一般都是在法淵框架下說，我可以不客氣地說，這多半是對(duì)這個(gè)問題沒有深入研究造成的，人云亦云，在模糊當(dāng)中重復(fù)。司法和立法關(guān)系，大陸法系、英美法系中都會(huì)有這個(gè)問題，他們?nèi)龣?quán)分立比我們還要厲害，他們?cè)趺雌胶庀聛�？司法和立法關(guān)系理論早就發(fā)生變化了，立法就是個(gè)半成品，必須由司法補(bǔ)充，須司法跟在后面在個(gè)案裁判中完成立法具體化工作，圖文不足以法么。當(dāng)然有個(gè)邊界問題，但要看具體問題再說司法解釋是否僭越了立法權(quán)。稍有司法實(shí)踐常識(shí)的人就知道法官裁判一定要解釋的，即便我們現(xiàn)在可以通過不立案拒絕裁判，法官解釋還是每天每小時(shí)每分鐘都在發(fā)生。我不明白學(xué)界怎么就不能在這個(gè)問題上形成共識(shí)。
周光權(quán) 大陸法系國(guó)家也有立法框架，司法中有判例這樣干。但是我覺得有一個(gè)前提，那個(gè)法官一是水平普遍比我們水平高，普遍講道理，這是前提。這個(gè)前提我們是不存在的，特別是刑事判決，即使處理的結(jié)論沒有問題，但是講的道理沒法看。
黃 卉 我原先也是反對(duì)欽定制度的，依據(jù)就是德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)。后來變化了。我們的問題是，目前法官法律技術(shù)水平不夠好，審級(jí)制度步完善，是沒有辦法段時(shí)間內(nèi)通過改變的，因?yàn)槲覀兊姆▽W(xué)教育也不完善。正是因?yàn)檫@些困難，所以要案例指導(dǎo)制度。這不等于說我們可以單靠這個(gè)改變目前司法困境。最高院欽定指導(dǎo)案例只是起個(gè)頭，在某個(gè)點(diǎn)上開了一扇門，做點(diǎn)示范。最后還是會(huì)推廣到各地高院甚至中級(jí)法院和基層法院，各大高院在做的各種試點(diǎn)可以繼續(xù)做，只是不要叫指導(dǎo)案例就是了。我同意周老師的意見，關(guān)鍵在于鼓勵(lì)基層法院提高法律解釋技能。法律解釋是必須的，而且是見仁見智，重在說理。目前我們法學(xué)教育中沒有關(guān)于法律解釋的教育環(huán)節(jié)，不僅沒有，還有很多錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，案例指導(dǎo)制度就是一個(gè)教育環(huán)節(jié)。比如梁老師、周老師都認(rèn)為3號(hào)案例有很大問題，這可是最高院想打招牌的案例，但就是有問題，這就告訴大家法律解釋是一個(gè)可能錯(cuò)誤的、沒有準(zhǔn)事情，這就是我們的現(xiàn)實(shí)，我們需要更多的研究和論證，需要法律共同體更加努力，需要學(xué)習(xí)和研究法律解釋方法，需要學(xué)習(xí)如何理解和適用內(nèi)容沖突的法條，別無他法。3號(hào)案例非常明確告訴你我們就差這么多，里面沒有什么非法律貓膩，純粹的法律技術(shù)問題。就從這一點(diǎn)上我對(duì)案例指導(dǎo)制度也是樂觀的，就憑他把法官們?nèi)鄙俜蛇m用能力的問題清晰地呈現(xiàn)在大家面前，使得我們能夠朝向正確的方向發(fā)展，就是莫大的貢獻(xiàn)。我不擔(dān)心案例指導(dǎo)制度會(huì)不了了之，這個(gè)沒有了還會(huì)出另外的改革計(jì)劃，肯定是新瓶裝舊酒，還是差不多的東西。案例指導(dǎo)，大方向沒得好爭(zhēng)。
李友根 即使悲觀，也要以樂觀的態(tài)度推動(dòng)它。像剛出生的嬰兒，會(huì)有很多問題，我們不能因此舍棄掉。指導(dǎo)案例6號(hào)是很典型的判例，行政處罰中沒收了相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)，但是沒有告訴他有聽證的權(quán)利�！缎姓幜P法》第４２條規(guī)定吊銷執(zhí)照、大額罰款等處罰前，要告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，但是該條規(guī)定中不包括沒收財(cái)產(chǎn)。法院的判決認(rèn)為沒收財(cái)產(chǎn)也應(yīng)該適用聽證，也要告當(dāng)事人有這個(gè)權(quán)利。這個(gè)判決就確立了對(duì)“等”字如何理解的解釋結(jié)論。
黃 卉 刑法也有很多解釋空間的。比如戀愛婚姻關(guān)系中的“嚴(yán)重危害社會(huì)治安”，解釋的余地大了去了，涉及邊界的案件就合適選作指導(dǎo)案例。我做過瀘州情人案，原配和情人的情況只要變化一下，比如情人有孩子，情況完全不一樣，元配夫人非常賢惠，又是不一樣。怕就怕指導(dǎo)性案例出來以后，參照的法官死死摳住明面意思，像法條一樣用。
梁根林 指導(dǎo)性案例的做法和試點(diǎn)要肯定、要鼓勵(lì)，并且要進(jìn)一步向前推進(jìn)。在這個(gè)前提下，不能回避它產(chǎn)生初期存在的問題，要把問題挑出來，不能護(hù)短。為了讓它更好的發(fā)展，獲得更大的發(fā)展空間，要以挑剔的眼光來審視它，使得它將來能做得更好。
指導(dǎo)性案例應(yīng)結(jié)合個(gè)案的具體情況，超越現(xiàn)在已有的規(guī)范性規(guī)定，把裁判依據(jù)搞得更明確、更具體、更詳細(xì)、更合理�，F(xiàn)在裁判要旨、裁判理由沒有在任何意義上超越已有的規(guī)范性東西，看不出有什么實(shí)際的指導(dǎo)意義。指導(dǎo)性案例得有指導(dǎo)意義。假如說溯及既往的問題真的是一個(gè)問題的話，就不好了。
周光權(quán) 對(duì)以后本來可以不判死刑的，如果被害人鬧得很厲害，就判他死刑，但你要限制減刑，雙方都平了。
梁根林 案件的具體裁量不排除被害人方面諒解的因素，但形成規(guī)范性文字的時(shí)候?qū)ζ渥饔玫慕缍ǎ鸵貏e慎重。
黃 卉 學(xué)者的評(píng)論作用真的非常重要。學(xué)者對(duì)法律適用的意見可以和司法裁判意見不一致，學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立么，一直這么較勁也沒有問題，當(dāng)然是理想情況下。德國(guó)法就是這樣，有例子德國(guó)最高法院幾十年持一種觀點(diǎn)，被學(xué)界通說批了幾十年，最后它從了學(xué)界意見，但沒有說自己錯(cuò)了，而是說時(shí)代不同了。
李仕春 現(xiàn)在兩批共八個(gè)指導(dǎo)性案例已經(jīng)發(fā)布出來了，大家分析一下，哪些裁判要旨實(shí)現(xiàn)了超越，哪些是原來就有規(guī)定的，哪些是常識(shí)，哪些是只能通過個(gè)案詳細(xì)的裁判文書發(fā)布，是司法解釋的形式解決不了的。所以我的想法是請(qǐng)大家來會(huì)診一下，給最高人民法院有關(guān)部門如何完善指導(dǎo)性案例指一條路。
王亞新 能夠聚焦。今天聽了兩位刑法教授的發(fā)言，挺受刺激，沒想到是這樣，但仔細(xì)想，你們的研究領(lǐng)域里確實(shí)有很多特殊性。
周光權(quán) 因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，發(fā)言里有一個(gè)問題沒有講，就是從學(xué)理上充分肯定指導(dǎo)性案例這項(xiàng)探索內(nèi)容的。
王亞新 為什么刑法比起民商法來在發(fā)展指導(dǎo)性案例方面比較受限制，除了剛才講的所謂給法院裁量留下的空間大小寬窄之外，還有一點(diǎn)區(qū)別，就是民商事案件的當(dāng)事人和律師對(duì)于相關(guān)的指導(dǎo)性案例只要覺得與自己的案件有關(guān)聯(lián)，肯定會(huì)積極地使用。公布一個(gè)指導(dǎo)案例，可能馬上會(huì)引來一系列的當(dāng)事人和他們的律師關(guān)注，今后就會(huì)在案件審理過程或上訴、再審申請(qǐng)等程序中想方設(shè)法地去援引和適用。這是激活指導(dǎo)性案例制度最有效的機(jī)制。但是在刑事法領(lǐng)域，可能許多時(shí)候被告想用也用不上，公訴方大概也會(huì)援引得比較少。
關(guān)于指導(dǎo)性案例今后可能的發(fā)展，我也不太同意你很悲觀的看法。也許刑法領(lǐng)域的指導(dǎo)案例要發(fā)揮作用可能會(huì)有一些障礙，但是就民商法領(lǐng)域來說，只要指導(dǎo)案例開個(gè)頭，包括行政訴訟方面的指導(dǎo)案例開了頭，就有可能被今后的當(dāng)事人和律師援引或者使用。當(dāng)事人和律師使用各種渠道披露的這些案例，當(dāng)然都是有意義的，我們都支持，不過現(xiàn)在專門有制度來指明什么是“指導(dǎo)案例”，相當(dāng)于“欽定”了某些案例，因此可能更有效，更有可能得到廣泛關(guān)注和使用。
我聽了兩位刑法教授指出的指導(dǎo)案例存在問題，恐怕還是屬于我剛才講的第二層次上的爭(zhēng)議，還不是第一層次上的對(duì)錯(cuò)問題，主要是一種學(xué)術(shù)上的不同意見。學(xué)術(shù)上有爭(zhēng)議沒關(guān)系，能夠使問題表面化就足夠了，就有可能使指導(dǎo)性案例這樣一種制度“自然生長(zhǎng)”。我們所謂的制度建構(gòu)，我一再?gòu)?qiáng)調(diào)不是誰(shuí)“欽定”一下就結(jié)束了。“欽定”只是一個(gè)契機(jī)而已，關(guān)鍵是有無數(shù)的人要來利用“欽定”的指導(dǎo)案例，包括當(dāng)事人、律師都不斷援引使用的話，就能激活這項(xiàng)制度。否則，如果誰(shuí)都不用，就會(huì)不了了之。如果法院不用，但是有當(dāng)事人要用，逼著法院不得不用的話，這項(xiàng)制度還是有可能被激活的。
梁根林 刑事辯護(hù)律師肯定也會(huì)援用第四個(gè)案例。
黃 卉 學(xué)者可以不斷的都寫這個(gè)問題。
李仕春 判例法國(guó)家的判例都是自然形成的，慢慢達(dá)成共識(shí)，就不會(huì)存在這種問題。我們是欽定下來，如果案例的準(zhǔn)確性不是很經(jīng)得起推敲，事先又沒有經(jīng)過公眾討論的過程，大家會(huì)對(duì)這樣的案例以及案例指導(dǎo)制度就會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑。
黃 卉 可以節(jié)選公布。有的時(shí)候案件爭(zhēng)議點(diǎn)很多，有些德國(guó)裁判文書長(zhǎng)得不得了，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，法律層面沒有爭(zhēng)議，那公布文書時(shí)可以省去沒有爭(zhēng)議的部分。比如2號(hào)案例，我特別想知道被告為什么沒有履行，是不是就是耍賴不誠(chéng)信，還是發(fā)生了不可克服的困難，或者原告出了問題，或者兩者都有問題，這些內(nèi)容就不能省略。總之可以節(jié)選公布，但要節(jié)選正確。裁減案情和裁判要旨需要法律高手才能操作得好，不然就會(huì)出問題。
我一直有疑問，既然最高法院要推動(dòng)指導(dǎo)案例，為什么不提審？把覺得合適的案件提上來，自己精細(xì)地審，審?fù)暌痪幉门幸季涂梢怨剂�。這樣既解決了大量案件在中級(jí)法院二審終審、因此上不來的問題，也不用擔(dān)心原審案件技術(shù)不過關(guān)，在京城專家也好找一點(diǎn)，事先討論、互動(dòng)、研究，如果這樣還出問題，那也沒辦法，但這樣出的問題肯定比目前層層上報(bào)來得少，也節(jié)約成本啊。層層上報(bào)掛靠上政績(jī)考核，會(huì)對(duì)下級(jí)法院造成惡性競(jìng)爭(zhēng)，差不多的案例為什么選廣東不選廣西，然后最高院搞平衡。如果只是選報(bào)疑難案例就沒有這個(gè)問題，總不能競(jìng)爭(zhēng)我們這里的案例長(zhǎng)得比別的地方好吧。
周光權(quán) 最高法院事先判斷這個(gè)案子適不適合成為指導(dǎo)性案例。
黃 卉 原則上最高法院審理案件所作出的裁判應(yīng)該對(duì)下級(jí)法院都有指導(dǎo)性。錢都花了，最高法院不好好審案子，沒有道理。
李仕春 下面請(qǐng)付立慶副教授發(fā)表自己的見解。
付立慶 提一點(diǎn)跟梁老師和光權(quán)不完全一樣的意見。我總體感覺是兩句話：1、案例4不能說是錯(cuò)案；2、案例4的公布有積極的意義。
案例4之所以說不能是錯(cuò)案，是因?yàn)榕兴佬塘⒓磮?zhí)行也有法律根據(jù)，判死刑還是死緩?fù)耆欠ü僮杂刹昧肯碌姆秶�，因�(yàn)檫@個(gè)案件本身沒有任何法定的從輕處罰的情節(jié)。關(guān)于坦白的問題，溯及力的問題，是另外一回事，即便是坦白也是可以性從緩情節(jié)，沒有違反任何司法解釋里，包括任何一個(gè)規(guī)范性文件里說這種情況之下不能判處死緩立即執(zhí)行，沒有禁止性規(guī)定。兩位老師認(rèn)為這可能是一個(gè)錯(cuò)案的前提判斷是在這種情況下，司法事件中不會(huì)判死刑立即執(zhí)行，公布出來了，反而適得其反。這種判斷可能有點(diǎn)樂觀，認(rèn)為這種事件在現(xiàn)實(shí)中不會(huì)判立即執(zhí)行。
舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，案件當(dāng)然也是發(fā)生在民間借貸糾紛，債務(wù)人賴帳不給，債權(quán)人反復(fù)要，最后雙方起了糾紛，債權(quán)人叫了另外一個(gè)人，買了兩把刀，債權(quán)人之外的人捅了被害人一刀致命情況之下，馬上自首。本來被害人有過錯(cuò)，或至少被矛盾激化有責(zé)任，有自首情節(jié)，結(jié)果由于被害人家屬鬧得非常兇，案例4里也有這個(gè)情節(jié)，導(dǎo)致一審法院判了死刑立即執(zhí)行。雖然有自首情節(jié)，但是手段特別惡劣，后果特別嚴(yán)重等等，到了二審，最后也采取了和稀泥的方式，本來要改判，結(jié)果由于被害人家屬鬧得兇，你自首就判死緩，我馬上把高院大樓炸了，或者把審判長(zhǎng)殺了，馬上自首。結(jié)果案件發(fā)回中級(jí)法院重審，還是死刑立即執(zhí)行。實(shí)踐之中關(guān)于死刑立即執(zhí)行還是死緩的標(biāo)準(zhǔn)掌握，有時(shí)候法官們屈從于被害人家屬一方的壓力，實(shí)際上掌握的還是偏左的。在這種前提之下，案例4的正面意義在于告訴我們即便這種情況之下，省高院核準(zhǔn)了死刑立即執(zhí)行，到了最高法院也不核準(zhǔn)死刑，實(shí)際上明確表了態(tài)，這種情況下不能核準(zhǔn)死刑。從這個(gè)意義上來說起到了糾偏的作用，實(shí)踐之中對(duì)于死刑立即執(zhí)行的適用過于嚴(yán)格，起到積極糾正，有這種情況之下，可以不判處死刑。
至于提價(jià)打折的問題，提價(jià)打折也比提價(jià)不打折強(qiáng)一些。實(shí)踐之中本來價(jià)就定的很高，這個(gè)時(shí)候打折，被告人總會(huì)享受一些實(shí)際優(yōu)惠，指導(dǎo)性案例意義就在于這種情況之下，價(jià)定的是不對(duì)的，要打折。也就是說這個(gè)案例提出來之后，會(huì)有正面、積極引導(dǎo)示范效應(yīng)，沒到立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，在有從寬和從嚴(yán)情節(jié)之下，包括對(duì)于被害人家屬的情緒怎么樣應(yīng)對(duì)，還是有比較積極的意義。所以我覺得不能完全批評(píng)它是一個(gè)錯(cuò)案，這可能是基于我們實(shí)踐當(dāng)中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)過于樂觀的判斷。
梁根林 立慶講的是實(shí)踐當(dāng)中的問題，但要注意區(qū)分，一是根據(jù)我們現(xiàn)有的刑法總則50條規(guī)定、232條規(guī)定，包括最高法院已經(jīng)發(fā)布的《關(guān)于故意殺人案件裁量刑法的規(guī)范性意見》，從規(guī)范依據(jù)上該不該判死刑立即執(zhí)行？盡管我們刑法規(guī)定比較抽象，但根據(jù)我們已有的司法規(guī)范性文件具體化的文件，這種案件本來不應(yīng)該判死刑立即執(zhí)行。但我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，一些地方的法院寧判重不判輕，加上被害人家屬等方方面面的壓力，就偏離了刑法和司法解釋文件，把本來應(yīng)該判死緩的判了死刑立即執(zhí)行。最高法院通過案例4確實(shí)客觀上能夠起到糾偏的作用，但是這個(gè)指導(dǎo)性案例就本案當(dāng)事人來說，會(huì)產(chǎn)生不好的影響。他本來不應(yīng)該被判處死緩限制減刑，但是引用2011年5月1日以后生效的刑法修正案判了死死緩限制減刑。從這個(gè)意義上講，至少是值得爭(zhēng)議和研究的。案件3盡管沒有任何意義上的規(guī)范續(xù)造，但是起到政策宣示的作用。
周光權(quán) 案例4似乎傳遞出不太好的信息：一審、二審判決，甚至最高法院的死刑復(fù)核意見，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來，傳遞給公眾的信息就是作為刑事被害人，只要敢于、善于表達(dá)自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個(gè)信息，我認(rèn)為負(fù)面的東西更多一些。當(dāng)然，我不是說被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說他的痛苦不需要我們?nèi)ダ斫�，但是，司法總是有一些底線，司法能夠?yàn)楸缓θ颂峁┑难a(bǔ)償、補(bǔ)救總是有限的，不能因?yàn)楸缓θ说膲毫εで怂痉ǔ绦�，改變了司法結(jié)論。否則，法官獨(dú)立裁判的準(zhǔn)則就不存在了。
梁根林 刑罰權(quán)是誰(shuí)在行使？是國(guó)家在行使刑罰權(quán)，還是當(dāng)事人在行使刑罰權(quán)？我們實(shí)踐中存在公權(quán)私化的問題。
周光權(quán) 一二審怕被害人，其實(shí)最高法院也害怕。
梁根林 作為法律人，應(yīng)該尊重規(guī)范，該怎么樣就怎么樣，而不應(yīng)該屈從于壓力，更不能把壓力合法化。從這個(gè)意義上講，案例4值得再進(jìn)一步研究討論。
李仕春 如果按日本的做法，可能很難形成判例。
周光權(quán) 實(shí)際上是培養(yǎng)刁民。
吳 穎 對(duì)這個(gè)案例來說，尤其是民商法這塊，我們特別歡迎，也特別有必要。我們國(guó)家很多法律太高度的理念，太概化，比如指導(dǎo)性案例8中什么叫公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生困難，在法律條文層面沒有統(tǒng)一的司法解釋，我們只能從案例中。而在現(xiàn)實(shí)中，很多各個(gè)地方的案例，因?yàn)楦鞯胤ü偎刭|(zhì)不同，在判決里所能闡述出的一些理由參差不齊，在寫代理意見時(shí)，一定要有依據(jù)、有規(guī)范，我們選案例時(shí)特別困難，難度很大，有時(shí)候根本找不到有根據(jù)的案例讓我們說服法官，只能自我創(chuàng)造。這些指導(dǎo)性案例出來之后，指導(dǎo)性案例8里關(guān)于裁判依據(jù)里的經(jīng)營(yíng)困難的闡述，對(duì)我們來說幫助非常大，至少以后再去代理這樣案件時(shí)有了依據(jù)，有充足理由跟法院闡述，說服他們接受我們的觀點(diǎn)。因?yàn)楫吘乖诿裆谭ǚ秶鷥?nèi)，法官自由裁量空間還是很大的，我們至少有這樣的底氣。希望以后在選取案例時(shí)，有代表性，能夠解決實(shí)踐當(dāng)中特別需要的，裁判理由里選特別好的，有理有據(jù)有節(jié)，包括在法理和道德、價(jià)值取向方面，能給一些比較好的、正面的去適用。
胡 剛 非常榮幸這么貿(mào)然的，而且還能堂而皇之的坐在這里，真沒想到這是如此高水平，能聽到大師激烈思想碰撞、綻放靈性火花的會(huì)議。很偶然的機(jī)會(huì)，前兩天參加法學(xué)院中美著作權(quán)會(huì)議，正好看到有這么一個(gè)會(huì)議，就趕緊過來聽一下。諸位教授、老師一說，確實(shí)這里道太深了，真得好好學(xué)習(xí)，希望以后還有機(jī)會(huì)參與這樣的活動(dòng)，做一個(gè)學(xué)生真是很幸福。謝謝！
張曉茹 我和黃卉是同事，黃卉老師也是我比較尊重的同事，我知道她這兩年一直在研究案例指導(dǎo)制度，我們教研室門對(duì)門，但是一直沒有機(jī)會(huì)了解她在研究什么，今天可以聽到她的高見。
目前我們正在進(jìn)行匯總統(tǒng)計(jì)，還沒有深入分析。但是，剛才聽了各位專家的高論，我想?yún)R報(bào)一下案例方面初步梳理的情況，算是提供一些實(shí)證資料，更希望得到各位專家對(duì)如何進(jìn)一步分析這些資料的指導(dǎo)。
案例方面的調(diào)查主要圍繞下列問題設(shè)計(jì)：最高法院公報(bào)案例的實(shí)際效果如何，指導(dǎo)性案例與最高法院的司法解釋關(guān)系如何，除了最高法院正式公布的案例，其他途徑的案例對(duì)法官裁判案件有無實(shí)質(zhì)影響。
初步統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，案例對(duì)審判的影響力是很大的，但并不局限于最高法院公報(bào)的案例，公報(bào)以外的各種案例對(duì)審判工作的實(shí)際影響也很大，而且，公報(bào)以外的案例以法官主動(dòng)查找的情況居多。這說明，司法實(shí)踐中對(duì)案例的需求是巨大的，但公報(bào)的指導(dǎo)性案例供給是不足的。對(duì)于指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系，絕大多數(shù)受訪法官不認(rèn)為指導(dǎo)性案例會(huì)形成與司法解釋鼎立或替代的局面。
雖然，我國(guó)法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界開展案例研究和探索構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，歷程相當(dāng)久遠(yuǎn)。但是，最高人民法院2010年11月頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，才算表明了案例指導(dǎo)制度的正式確立。而從制度確立到落實(shí)，又時(shí)隔一年多，最高人民法院才先后公布了兩批8個(gè)指導(dǎo)性案例。從剛才各位專家的討論也可以看出，這些案例的宣示意味可能更大于其實(shí)際指導(dǎo)意義。結(jié)合我們所做的相關(guān)調(diào)查結(jié)果，在可以預(yù)見的將來，目前這種形式的指導(dǎo)性案例仍然難以有效回應(yīng)審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。由于我們國(guó)家的裁判文書公開一直沒有普遍落實(shí)，就連最高法院都不能做到。因此，以裁剪裁判依據(jù)和提取裁判要點(diǎn)式的形式作為指導(dǎo)性案例的主要面貌，是很不夠的。
我認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的價(jià)值當(dāng)然不能抹殺，但其表現(xiàn)方式需要進(jìn)一步完善也是毫無疑問的。目前這種以最高司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)而通過非自發(fā)性機(jī)制形成的案例指導(dǎo)模式，其間接功能比直接功能更值得期待。所謂直接功能自然是獲得對(duì)同類案件相同情況處理的效果。但是，由于指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量所限，其只能解決類型極其有限的案件法律適用問題，對(duì)于全國(guó)審判工作中遇到的大量疑難問題而言，可謂九牛一毛。而間接功能則是獲得“既授人以魚更授人以漁”的效果。具體表現(xiàn)為：一是使法官通過揣摩數(shù)量有限的指導(dǎo)性案例，獲得內(nèi)涵豐富的法律適用思路啟發(fā)，特別是圍繞如何將情理法有機(jī)融合、如何實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一進(jìn)行分析展示，增強(qiáng)說理性，提升法律思維能力，促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。二是提高法官的識(shí)別鑒賞能力，對(duì)法官在沒有指導(dǎo)性案例予以直接參照而搜尋其他相關(guān)案例時(shí)，有一個(gè)方向性指引�；谶@樣的考慮，我建議，今后應(yīng)該將指導(dǎo)案例涉及的生效裁判文書全文刊登，同時(shí)針對(duì)所選案例及裁判要點(diǎn)附詳細(xì)的理由說明，對(duì)選取該案例的理由進(jìn)行明確介紹，對(duì)裁判要點(diǎn)的提煉加強(qiáng)說理、論證。這樣做的效果是，一方面使各級(jí)人民法院的法官明白什么樣的案例可以上升為指導(dǎo)性案例，切實(shí)增強(qiáng)今后報(bào)送案例的自覺性和針對(duì)性；另一方面，就是充分發(fā)揮指導(dǎo)案例兩個(gè)層面的“指導(dǎo)”功能，不僅發(fā)揮其直接功能，而且特別側(cè)重于間接功能的發(fā)揮。這也是以質(zhì)量換數(shù)量、以空間換時(shí)間的一個(gè)較好路徑。
黃 卉 法官的專業(yè)范圍是很有限的。我在德國(guó)問過一個(gè)法官，他說他只有一小塊領(lǐng)域是熟悉的，幾乎不用翻法條，其余的一拿案子馬上就去搜案例，因?yàn)樗麄兎呻娮訑?shù)據(jù)庫(kù)很發(fā)達(dá)，一敲核心詞匯馬上就出來了。
李仕春 今天各位專家圍繞著最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，就案例指導(dǎo)制度的功能；發(fā)布指導(dǎo)性案例的原則，比如要穩(wěn)要準(zhǔn)不要快，比如刑事案件比民商事案件要更慎重一些；就裁判要旨的編寫問題；就指導(dǎo)性案例的體例問題，比如是否需要全文發(fā)布裁判文書，比如相關(guān)法條是否應(yīng)該放在裁判理由當(dāng)中，是否對(duì)裁判的理由要進(jìn)一步的展開；就案例指導(dǎo)制度運(yùn)行方式問題，是否可以事先公布一個(gè)草案來征求公眾的意見，看看這樣的案例是否值得公布，有沒有制作成指導(dǎo)性案例的必要，它的裁判要旨應(yīng)當(dāng)如何提煉等等問題發(fā)表了很好的見解，我們一定會(huì)把各位專家的意見作成一個(gè)專題，向中央有關(guān)部門匯報(bào)。相信你們的真知灼見一定會(huì)引起領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，共同為中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度美好的明天而努力。
謝謝大家的貢獻(xiàn)和參與！