從案例入手研討“犯罪構成理論與統(tǒng)一司法適用”
案情:2008年8月，王某以虛假的身份證、駕駛證到某服裝公司應聘駕駛員，應聘后上班第一天，王某接受公司指派，駕駛公司的小轎車送公司辦事員外出，即借機將該車開走，占為己有。其后，王某采取同樣手段又非法占有了三家公司的三部小轎車。經查，非法所得小轎車價值10萬余元至20萬余元不等。以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性？是構成詐騙罪？還是職務侵占？還是“詐騙性盜竊”，以盜竊罪認定？12月8日下午，檢察日報理論部邀請法學專家匯聚一堂，就此問題進行了分析討論。
李國明：研討會現(xiàn)在開始。我先介紹一下出席的嘉賓：中國人民大學法學院副院長，刑事法律科學研究中心執(zhí)行主任、教授、博士生導師劉明祥；中國政法大學刑事司法學院院長、教授、博士生導師曲新久；最高人民檢察院公訴廳助理檢察員張軍博士；北京師范大學刑事法律科學研究院博士后徐光華。檢察日報社人員有：《人民檢察》雜志社社長徐建波，我是檢察日報理論部主任李國明，參加會議的還有報社理論部編輯羅欣博士、劉金林、劉卉。
李國明：這個會議的起因是我們10月14日報紙三版登了一篇文章，這個資料已經提供給各位專家了。一位司機開走應聘單位汽車，作者是福建的一位檢察官，他根據犯罪四要件理論，認為應該構成詐騙罪。后來陳興良教授在西安一次演講中舉了這個案例，他從三階層理論分析認為應該認定構成職務侵占罪。陳老師的這次演講經過編輯后同樣刊登在我們理論版上，這樣有些司法實務人員感到十分困惑：同樣的事實，同樣的證據，適用同一部法律，只是因為接受的學說不同而定罪會有如此重大的差異！為了破解實踐中的疑惑，我們決定從保證司法統(tǒng)一的視角來召開這樣一次研討會。下面請各位專家給我們司法實務工作者指點迷津。
劉明祥：你說的這個背景我原先還不知道。我關于這個案件有一點不同意見，我不知道陳興良教授也發(fā)過文章。就這個案件本身，我想到大家要開會討論，就把我的觀點發(fā)表一下，不一定全面，還認真寫了一篇文章，就這個案件本身發(fā)表了我的意見，當然這僅僅是一家之言。我先就這個案件本身定性問題發(fā)表一點我的意見，之后慢慢的討論。就這個案件本身，我覺得這個案件構成詐騙罪更合適，我不主張定職務侵占罪。我有這樣幾條理由：第一條，被告人王某騙取了公司小轎車，這個案件事實本身來看很清楚。要說騙取具體表現(xiàn)就是，像招聘駕駛員公司提供虛假身份證，假的駕駛證。然后又謊稱這家單位駕駛員，騙取這家單位信任，這個單位聘他做駕駛員。做了駕駛員把車給了他之后，就把車開走賣了，不光是騙一家公司，而是騙了三家公司三臺車。從這個案件本身來看，它完全符合我們刑法關于詐騙罪構成要件的罪名，完全符合刑法理論關于詐騙的成立要件。你看采用欺騙手段使對方誤以為真，以為是做駕駛員基于充分認識把車交給他了，他通過這個手段取得車，然后把車賣走了，這完全符合刑法關于詐騙罪的規(guī)定，刑法理論關于詐騙罪的構成要件。
第二條理由：我覺得王某的行為不具備侵占條件。為什么這么說呢？一般來說對絕大多數(shù)職務侵犯罪客觀有侵占行為，侵占行為成立前提條件是已經合法占有他的財物，并且應該歸還，交還給別人不交還，這是侵占基本的特征。但是王某人采用非法手段取得了這個財物，他事先沒有合法占有財物，他取得這個財物，用盜竊的手段竊取財物，他用欺騙手段騙取了別人的財物，他就不存在構成侵占罪的前提條件，就按取得非法取得財物的手段來定罪。
第三條理由：王某也不是基于職務占有公司小轎車。大家知道職務侵占大多表現(xiàn)在行為人履行職務合法占有單位職務。這前提是行為人必須具有職務，他占有財物又與職務前提條件，要么是與他履行職務有緊密聯(lián)系。如果行為人根本不是單位人員，他根本也沒有職務存在，那就談不上所謂職務侵占了。
一般來說如果基于聘用而取得單位某種職務，受聘人員與這個單位，聘用單位之間必須要達成一個協(xié)議，一方聘用他，他愿意接受這個聘用，雙方起碼有這樣一個真實的意思表示，我們才能說聘用關系正式成立，才能使他成為這個單位的人員，他才有職務可言。如果說這個人壓根沒有想到應聘，那家單位要招聘人，他說要去應聘完全是騙對方的。由于雙方沒有一致的意思表示，這個聘用關系就不可能正式成立。在實際上也并非是這個單位人員，他也就沒有實際上職務可言。
就這個案件來說，被告人根本沒有想到應聘單位駕駛員，他是想你要駕駛員，我應聘了把車交給我，我把車弄走。既然是這樣的話，事實上與對方沒有形成、達成聘用的協(xié)議，他也就沒有成為單位的正式的職員。事實上他也沒有來從事駕駛員的工作，不是說采用虛假身份證明騙取單位做司機也好，他確實做了一單，領了工資，他后來感到這個不合算又改變的主意，說把車開走了或者聘用這個單位做推銷員任務完不成了，或者因為其他的原因又產生了非法占有財物的目的，把對方商品弄走了或者說賣了，你都還可以說有利用職務占有對方財物利益，這個理論存在，因為事實上開始是用了虛假身份證明，他事實上已經承擔起了相應的工作，已經履行了他的職務。但是從本案情況來看不存在這樣問題，他根本沒有想到做對方駕駛員，他事實上也沒有做，他把車騙到手了，就把車開跑了，這是我的第三條理由。
第四條理由，我覺得職務侵占，特別是國家工作人員的職務侵占，從行為的性質或者說從本質而言，他確實侵犯財產所有權，國家公職人員侵占了公共財產之外，顯然違反了國家公職人員廉潔奉公相關的規(guī)定，他侵犯職務行為廉潔性。同樣單位的人員在單位里面擔任一定職務，你就應該要廉潔奉公，你不能把單位利益侵吞了，這種職務侵占除了侵占單位所有權之外，還妨礙了職務行為的廉潔性。就本案來說行為人根本沒有想到到這個單位做司機，沒有想到成為這個單位人員，我們怎么能讓這樣犯罪分子履行職務廉潔性，我們不可能對他提出這樣要求。對這種文化評價的事實僅僅是侵占財產所有權，不存在單位職務人員要廉潔奉公或者說他侵犯了職務行為廉潔性，他不存在這樣的問題。我覺得這個行為不符合職務侵占罪的本質特征，因此定職務侵占罪也是有問題的。
第五條理由：這個侵占行為也包含著利用職務的侵占行為，因為讓自己合法占有之下也包括單位財物聚為已有，他不是占有，他而是合法占有他人財物，他的問題是應該交還，他不還。相比較奪取占有的犯罪，像盜竊、詐騙、搶劫是在別人占有掌握之下拿過來，他存在奪取占有問題，因此對這種犯罪各國刑法都是這樣，這個比較重。我們國家刑法也是這樣的，就本案來說行為人是非法騙取的辦法，把別人占有的財物騙來了，甚至存在奪取占有的問題。現(xiàn)在按照職務侵占罪去處罰，這比詐騙要輕，從處罰必要性也有必要定詐騙罪而不是職務侵占罪。
順便指出一個問題，有人提出來最高人民法院研究室曾在《關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》中指出，行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰。同樣道理，本案中的王某采用虛假的身份證明到公司應聘，擔任公司駕駛員之后，將公司的小轎車據為己有，這當然應認定為職務侵占罪。但是，在我看來，這個司法解釋里有“擔任國家工作人員職務以后”的表述，這一表述意味著行為人必須是通過偽造有關證件事實上擔任了國家工作人員職務后，才可能利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂等，并且行為人不僅是希望擔任國家工作人員職務而且還想長期不被發(fā)現(xiàn)繼續(xù)干下去，正因為這樣的犯罪分子實際上已擔任國家工作人員的職務，才有可能利用職務貪污受賄。就實際情況來看行為人不事實上取得國家工作人員身份、職務，他后面想要貪污，還想要受賄是不可能做到的，這是一。另外從行為人本身來講，他主觀上面也是有應聘作為國家工作人員的意思，他不光想去應聘，而且還希望能夠長期的不被發(fā)現(xiàn)，長期的做國家工作人員，他才能取得更多的利益。所以就此而論他有受聘的意思，國家機關也想要聘他，雙方也達成了一致，他事實上已經作為國家工作人員來履行職務了。因此我們就可以要求他履行職務就要廉潔奉公，你不能利用職務從事一些違法活動。但是本案不一樣，行為人沒有應聘的意思，他事實上也沒有成為單位的人員，所以事實上沒有開始履行他的職務。你套用這個司法解釋文件就套不上，把兩者等同起來看，在我看來是有問題的。
最高人民法院有這么一個司法解釋，把這個案件來定職務侵占罪的理由也是問題很多，如果按照這種邏輯來推論，實際上也發(fā)生了不少這樣的案件。行為人得知某個單位要去應聘推銷員，因為商品不好賣，聘一些推銷員去幫把商品賣出去，我就聘他來做推銷員，并且按照一定比例給他好處或者給他發(fā)工資。有好多人鉆這么個空子，說我愿意幫你推銷，但是事實上根本沒有想到做推銷員，他把商品騙到手之后到外面賣掉把錢拿走了，他是用虛假身份證明博取對方的信任，這一類案件還是很多的。這一類案件都用這樣司法解釋性文件做根據，說他偽造了身份證明又取得了這么一個職務之后，后面這一類行為按照職務侵占罪來定不合適。我們生活當中這種現(xiàn)象也很常見，比如說你電視要賣，我?guī)湍阗u，騙到手之后他賣不給他錢，這就是典型的詐騙。不能說他報了一個假名，用了一個假的身份證明給對方看了，前面確實有想要幫他賣商品的意思，就說這個事不存在詐騙問題，這就是侵占或者說是民事糾紛，不能這樣來看問題。我們把這一類案件作為職務侵占罪率說，會導致不適當擴大職務侵占罪和貪污罪處罰范圍，這會帶來這么一個問題。所以基于這么一些考慮，我覺得像這一類案件定詐騙罪更合適一些，這就是我對這個案件本身的基本理解。
李國明：謝謝劉老師，論證的很充分。我們回頭還有問題要請教您，這個案例我最初看的時候也是有這個感覺，我們想的是把犯罪作為整體來評價。就像這個案例是一個完整過程，從最初應聘司機開始，包括偽造身份證件這一系列的行為，都看得出來就是圍繞這么一個目的騙取轎車。后來看了包括陳老師的文章，也覺得挺困惑�？赡芪覀儗@種判斷的理由還沒有完全理解透，所以想聽聽各位專家的意見。
張軍：剛才劉老師談的觀點很明確，我聽了也很受啟發(fā)。總體上我覺得從這個案件處理上看，我同意按詐騙罪更合適，劉老師從行為人整個行為的性質，犯罪構成，以及詐騙罪和職務侵占罪的區(qū)別，以及罪刑相當?shù)慕嵌确治龅暮茉敿毩耍@幾個理由都能成立，我就不展開講了。按照哪種犯罪論體系思考，這可能不是問題關鍵。問題關鍵李主任已經點出了，這個案件涉及到兩個行為，第一個是偽造了身份，到公司里面取得了這樣一個駕駛車輛的資格，從而對汽車合法占有，另外一個行為，是將駕駛車輛非法占有已有變賣侵占。這兩個行為不是孤立的，而是相關連的，我覺得應該綜合起來評價行為人這兩個方面的行為。如果不考慮或者說不去分析第一個行為在整個案件當中起到的作用，我們可能無法對整個行為做出正確的評價。第二，誠然，一切犯罪的認定必須以犯罪構成為依據，犯罪構成既是區(qū)分罪與非罪的標準，也是區(qū)分此罪與彼罪的界限。但是由于現(xiàn)實生活的無限豐富與立法技術和語言文字的局限性，刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限，部分犯罪構成之間存在一定的交叉和重疊就在所難免；另一方面由于行為人實施的行為并不完全與某一法定的犯罪構成相一致，一個行為可能與多個犯罪構成項符合，于是就產生此罪與彼罪區(qū)分的困難。如：盜竊犯罪中有可能存在欺詐的情形，職務侵占犯罪也可能通過詐騙的手段來實施。就上述案例而言，三種不同意見都有其合理的依據，在實踐中或者在理論上產生這樣的爭議很正常。實踐中，我們會根據不同犯罪情形，持不同理論來解決這類犯罪的定性問題，完全可能得出不同的結論。就本案而言，從形式上來看，本身這個行為確實既觸犯了詐騙罪構成要件，同時其中一部分行為可能也符合職務侵占罪的特點，但綜合整個行為人的行為，按照詐騙罪處理比較合理。
曲新久：我的觀點和大家的不同，這個案子比較接近保安，包括國有公司聘的保安，負責看管貨物，內外勾結，也可以說采取盜竊的方法，國有企業(yè)的財產還有其他人在看管和管理，就把東西偷出去了，把東西非法占有了，這個案件我注意過在全國很多發(fā)生，定什么罪呢？三種罪都有，第一定是貪污罪，職務侵占罪，盜竊罪，跟這個案子非常接近，唯一不同的是這個案子采取欺騙的方式獲得應聘以后非法占有了公司的財物。
所以在以往當中，在處理這種類型案件處理的方法，處理結果差距很大，所以這類案子來講，這個案子被認為構成職務侵占罪、盜竊罪、包括詐騙罪，如果這個企業(yè)是國有企業(yè)甚至可能會被認為是貪污罪。當然在現(xiàn)在來看，可能貪污罪會慢慢被排除出去，剛才劉明祥教授說得很清楚，他的職務廉潔性問題跟貪污罪，受賄罪沒有那么明顯，大家普遍認為是勞務活動，而不是公務活動。與這個案子相類似的案件，去掉他采取欺騙的方法應聘情節(jié)，我們什么都不變，就這個案件來講在國有企業(yè)背景之下有內外勾結或者沒有內外勾結自己做，貪污罪、盜竊罪、職務侵占罪，那里面沒有詐騙罪的問題。因為這個案子多了一個采用欺騙的方法獲得了雇傭、聘用，這個案件當中多了一個欺騙的因素，所以在這個案子當中可能又產生另外一種關系，比如說構成欺騙，構成詐騙罪。
我首先講是在普遍背景之下考慮這個案子，這是一個事實背景。怎么定罪呢？我看了一下很猶豫。相對來講，作為刑事案件判斷來說，在本案當中檢察官法官的判斷，就這個案件事實首先判斷在行動上會有差異，這個事實往這一放不必要關注詐騙罪、盜竊罪還是職務侵占罪，這個案件是非常明白的，有這樣事實必須采取行動，這個事實能夠非常確定的來判斷出行為人有非法占有他人財物的目的，所以一定會立案。立什么案呢？立詐騙、職務侵占、盜竊罪都問題不是太大。到了檢察官的時候就不一樣了，就需要更多的從規(guī)范事實，不僅僅是抓住客觀事實的一個最重點關系，更主要要全面分析事實怎么規(guī)范。到了法官那完全是充分的從規(guī)范來考慮，并且在事實上進行對應的分析。這樣的案子，如果從法官的角度來講我比較同意在理論界基本上取得一致的觀點，先客觀的分析，然后從客觀到主觀，然后客觀到主觀之間進行相對應的分析。這個案子非常有意思的是，作為警察來講最初接觸案件可以不必要判斷他是什么犯罪，但是他卻可以清晰的知道這個人有非法占有的目的。但問題是說你能夠看到犯罪人目的，對于財產犯罪來講，財產性犯罪都是非法占有，僅從非法占有目的來講或者僅從主觀上來說是不能夠去判斷出他是詐騙罪、盜竊罪、還是職務侵占罪，更進一步還需要從客觀上分析，之后照顧主觀，之后主客觀進行分析。從這個角度來說，我們先看事實，這個案子基本上來說有這么幾個基本的事實，一個事實就是說行為人采取欺騙的方法獲得了一個聘用，聘用時間當然很短，采取欺騙的方法，所謂欺騙的方法就是虛假的身份證、駕駛證欺騙他人獲得信任。他接受聘任以后自然也就成為了單位的職工，之后接受公司指派開走這輛車，借機把車開走賣掉，之后可以確定一點他非法占有了財物。在采取欺騙他人方法上，還有一個前事實，前行為。前行為就是這個案例當中兩個分析，提供的兩篇文章都涉及到關于身份證和駕駛員的問題，身份證和駕駛證就涉及到要么自己偽造的，一般情況判斷可能性不是太大，這是事實問題，當然這個案情不太清楚。或者他是購買，作為采取使用偽造的，使用假的身份證、駕駛證要么構成偽造居民身份證罪或者構成購買國家機關公文證件印章罪，我想劉明祥教授也是這樣的觀點。后面問題是說拿著這樣假的證件之后欺騙他人怎么分析，緊接著進一步來說，欺騙了他人以后是否限于錯誤認識做出處分決定，就形成本案的關鍵。
在這里面，我們說作為刑法上確定非為占有目的也好或者占有，占有作為一種事實來判斷，一種占有是唯一性的，排他性的占有。當一個人使用欺騙的方法欺騙別人，對別人做出處分決定把財物交出的時候，就意味著說，我在財物里面已經撤出了我的意志。這個財物交給了第三者，交給他人，我們一般說是被告人，被告人可以按照自己的意思獨立占有或者支配財物，這樣情況之下就是一個詐騙案件，就是說被害人由于受到了欺騙做出了一個處分自己財物的行為。這個案子當中行為看能不能認定公司由于受到虛假身份證、駕駛證，進而這個人取得了職務，成為一個雇員以后，這個使他做出錯誤的判斷。如果從事實判斷上沒有問題，一般的人，我相信這樣的案子，被害人報案的時候，一定會以詐騙罪來報案，警察接觸這類案件第一反映是非法占有，所以說在案由上會直接定成是詐騙罪，這是一個在事實上作為日常的事實判斷。但是從規(guī)范上判斷，我們講作為一個被害人受到欺騙以后，他要做出處分，這個處分不應該是第一個做出來的，比如說他是判斷這個案子當中財物占有和支配的處分，這是不能夠做出這個判斷的。因為這個案子事實不存在這樣的事實。在這里應該講被告人實際上還是在代表他人，這個他人也就是被害人，就是這個單位，代表這個單位占有支配公司財物。從這個角度上來講，單位并沒有把它的財物交付給被告人按照自己意思和意識去使用、支配，控制這輛車。被告人是基于什么來控制和占有車輛呢？實際上是基于自己獲得了這樣一個職務，他具有這個職務的身份。他實際上來講，在這個案件當中很重要的事實，他是接受公司的指派，拉著一個人外出辦事，整個活動當中這種占有并不是在被告人的占有之下，表面上來看是從事實上占這個車，從規(guī)范上來講，實際上被告人還沒有形成對財物獨立的排他的占有意識。在這里面更主要來說，還代表著所在單位，他不包含自己的意志占有使用，你自己會想到，在這里其實是有一個職務的事實上存在的接受了公司的指派，然后去履行這個職務。緊接著存在第二個問題了，這是職務活動嗎？剛才張軍也提到了，這不是職務行為，更像是工作便利，不能認定為職務行為。職務行為怎么看，實際上被告人受聘于單位司機，所以接受單位的指派，領受單位任務開這輛車，為單位駕駛這輛車，這本身就是他的職務，所以在這里來說，接受公司委派，然后拉著辦事員出去辦事本身，恰好就是他的職務內容。也就是說就是他的本份，他就要做這樣事情，這個案件不能夠認為是一個工作便利。如果說這個人使用欺騙的方法，使用偽造證件獲得了聘任，然后在這個單位開始工作。在這個單位呆著期間，比如說坐著等著出去辦別的事情過程當中，然后把單位一輛車未經單位許可開走了，我們可以說是典型的盜竊行為，為什么會這樣講呢？因為他在單位工作期間，并不是基于職務來接觸，而是實際控制著這輛車，與他的職務沒有什么關系。目前這個案件事實不同的在于，他是接受公司的委派，帶著人出去辦事，辦事的人離開了，他把車開走了，這個事實本身就是他的職務，他受聘成了司機主要就干這個工作，給老板開車，給辦事員開車。如果不是這樣，他在單位等著，看著單位有輛車沒有人，用這個機會把車開走，他跟職務沒有關系，他是利用工作上便利條件。在這里來說其實還是有職務的問題在里面，他利用了職務。為什么這么看呢？到底是職務侵占罪還是詐騙罪的問題上，在占有的排他性問題上，在占有唯一性里面，我覺得可能以往實踐重視不夠。我覺得這里面有什么問題呢？占有這個事實，要考慮排他的唯一性，你要考慮民法對占有討論，類似這樣案子當中往往基于職務占有的時候，開出車的時候并沒有獲得占有的排他性，這個開車行為是代表單位，是單位的意志體現(xiàn)。也就是說單位給他車的時候并不是說，我把車交給你了，你就獲得了對這個車的排他，這包括所有權，包括單位自己的這種占有。在財產所有權下面包括占有、使用、收益、處分，當財產的所有人基于無論什么理由，進行占有權和使用權分離的時候，我占有權給你了，你可以獲得一定的使用、收益和一定的處分權。其他人不管基于合同和委托，他是獨立獲得占有，這時候所有權人只能在合同和法律范圍內主張他的權利，占有人權利已經構成對所有人的一種獨立的占有。在這個案子當中我們講的這樣一個事實，從規(guī)范的角度來分析，這是不存在的。
回應劉明祥教授關于貪污罪，職務犯罪的本質問題。作為貪污罪、侵占罪都會涉及到職務廉潔性問題，總體上來講貪污罪職務廉潔性會更加強調一些，更加重要。過去我們往往是關注只要是利用了國家工作人員的身份或者受委托的身份去侵占、盜竊或者說是騙取了財物，就可以定貪污罪。但是后來的實務上，包括一些理論上越來越強調，這個職務要突出他的權利因素，突出他的職權因素。也就是說他運用了自己管理的權利，公務上權利，因為國家工作人員強調的是公務，而不單純主要是一種勞務，這種情況下說職務侵占罪。所以貪污罪有廉潔性，可以這樣突出出來了。所以慢慢的把一些案件，利用職務之遍，但是跟職權就排除去了。排除以后放在那兒呢？實際上有兩種處理，一種按照盜竊罪，另外一種按照職務侵占罪處理。從目前比較多數(shù)或者從最高院核準的案例來說，更多的還是按照職務侵占罪去定罪，這就回應了我剛才說與這個案件類似，但是又不相同的要素上，一個國家工作人員，比如說受國有公司委托，竊取國家財物，越早，定貪污罪越多，到了2003、2002年更多的還是以職務侵占罪來定罪。為什么以職務侵占罪來定罪呢？他突出了貪污罪的廉潔性，這時候對職務侵占罪更多的重視財產法意義，但是其中也包含著一種信任，對信任的侵害在里面。因為任何職員、雇員跟單位受聘都是信任關系，某種意義上也是有職務廉潔要求，但是跟國家工作人員來講要弱的多。這個案子可以看到職務行為和廉潔性有一定關系，但是主要還是考慮到借助職務的便利，對公司的財產來構成侵害。所以在這一點上來講，我覺得劉明祥教授分析兩個事務本質的時候沒有注意到貪污罪，當然是不是主要客體不好說。我認為主要客體或者主要侵害的法律關系還是財產，但是廉潔性被重視了，為什么這樣判斷是合理的呢？因為以前貪污罪是放在財產犯罪當中，現(xiàn)在獨立出來跟受賄罪放在一起，從變化的角度來說廉潔性被重視了，但是不管怎么重視財產關系還是最主要的。職務犯罪當然放在第三章，沒有放在第八章當中，一般來講當然是對公司的管理，我想這也是很次要的，更主要的還是財產。這里面是不是貪污罪更強調一種公正性、廉潔性，職務侵占罪就沒有貪污罪那么突出，在貪污罪當中有勞務那一塊被甩出來，放在職務侵占罪當中進行處理。比如說兩個能不能類比，劉老師講到這兩個類比也是有一些問題。從事實上來講我同意劉明祥的觀點，司法解釋來講要看事實更重要的，他利用職務之便，擔任國家工作人員希望繼續(xù)擔任，希望做更大的官，希望繼續(xù)呆下去。這個案子是這一起前面已經做了三起了，這樣一個事實給人一個最基本的事實判斷，他就沒有想好好在這干，第一天來了第二天開著走人。從事實上看，這個案子來講跟司法解釋的事實還是有所不同，當然能不能夠在這個案子當中類比適用司法解釋，可以不考慮這個問題，盡管有司法解釋，從論證角度來講可以不考慮司法解釋。
李國明：這個案情里有一個細節(jié)，就是這個人后來還用類似的手段作案三起。
曲新久：在前在后問題不大。
劉明祥：對這個人應聘做司機，把這一段放在后面，如果把這兩段分開來看，分開來看是偽造了身份證件，他這是去應聘做司機，后面這一段已經做司機之后，單位把車交給他之后，他履行職務過程當中把車弄走了不是職務侵占是什么呢？他把這兩者完全分開了，后面是職務侵占，至于前面那一部分，偽造身份證，其他犯罪就構成，構不上就不單獨定罪了。但是我覺得要把兩者結合起來看，詐騙案件往往有一系列舉動，你不能夠把一系列的活動分割開來，這是基于一個意思，就是想要開這個車。他偽造身份證件，如果不想騙這個車，想在這個公司干，何必弄這個假身份證干什么，他弄這些假的身份證，我們從這個客觀事實本身看出他內心是想要騙別人的車。他去應聘，應聘之后別人才有可能把這個車交給他，你不來應聘，我沒有相信你，你確實想跟我單位開這個車，如果我想到你身份證件是假的，你根本不想在我這干，我不可能把車交給你，這個事實本身，這個假的身份證件去應聘和后面開著車有緊密的內在聯(lián)系，這就是一系列騙的重要組成部分，正因為如此，我主張他是采用欺騙手段，對方單位以為他真要做司機，才把車交給他，他是通過這種手段取得的這個車，然后把車賣了人跑了。從這個來看是詐騙，是通過欺騙的手段取得財物。如果說應聘做公司的駕駛員，盡管開始身份證件什么都有假，駕駛證根本都沒有，但是他會開車，但是確實想來做這個事情，想來做這個司機。他應聘之后發(fā)了幾個月工資，后來覺得工資太少了，現(xiàn)在有這么一個機會還不如把車開跑，我反正什么都是假的，他根本抓不到我，這樣的話事實上已經作為單位的成員來履行職務，并且他事實上主觀上開始想干這個事情，不是一開始就想把車騙跑，他是在履行職務過程當中把車弄走，我們還可以說是職務侵占，我主張定性的時候要把前后綜合起來考慮，不能完全割裂開來，前面弄虛假證明是騙，他騙取得了這么一個身份，取得這么一個職務，正因為有了這個職務單位把車給他，后面是在履行職務過程當中，甚至還拉了別人送到單位，單位再派他干活，在履行過程當中把車弄走的說職務侵占，在我看來，對這個案件怎么樣來看的問題，有這種論述也是可以理解的。怎么樣來看這個案件和分析這個案件，處理這個案件效果會更好，這是你們執(zhí)法者、司法者的事，我們學者可以發(fā)表不同的意見。
李國明：好的，我們了解了三位專家的觀點了，下面我們來聽聽徐光華博士的主張。
徐光華：我的觀點首先說明跟劉老師和曲老師觀點都不一樣。第一，行為人先實施欺騙行為獲取司機職位，進而取走汽車的行為不應作為兩個獨立的行為來評價。2004年3月20日最高人民法院研究室《關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》指出，行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰。本案中，行為人也是通過欺騙方式獲取一定的“職位”，進而實施相應的占有財物的行為。但本案中的行為與上述司法解釋的行為不能完全等同。實踐中，不少人通過非法方式獲取國家工作人員這一職位，甚至是領導崗位，其獲取這一崗位的直接目的并不是馬上貪污、受賄一些財物就離開這一崗位，而是具有長久留下的打算。即使實施了貪污、受賄行為之后，其也是想長呆，而不是就此卷錢走人。正是基于此，才以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪數(shù)罪并罰。而本案中，行為人的詐騙目的非常明顯，剛上班就把車子開走了。而且從其后又以同樣的手段占有了三家公司的三部小轎車可以看出，行為人所有的行為都是圍繞著“騙取汽車”這一目的而展開的。所以，行為人根本沒有在公司工作的打算。基于此，可以認為，行為人是在詐騙的意圖下實施了一系列的行為。因此，不能對行為人的行為進行孤立的考察，即認為獲取公司司機職位的行為是詐騙，取走汽車的行為是職務侵占罪。第二是行為人并沒有利用職務上的便利，不成立職務侵占罪。劉老師也說了，行為人的行為應該作一整體的考察，即行為人是在詐騙的故意支配下實施了一系列的詐騙行為。但是，即使就行為人的行為進行分別的考察，也可以發(fā)現(xiàn)，行為人并沒有利用職務上的便利，不成立職務侵占罪。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。這一關于國家工作人員的職務上的便利的規(guī)定應該同樣可以適用于職務侵占罪中的“職務上的便利”的理解。職務侵占罪的主體中有一部分是由原來貪污罪的主體中分離出來的，立法者設立職務侵占罪的主要目的從主體上將貪污罪與職務侵占罪區(qū)分開來，兩罪的客觀方面其實是相同的。很難想象，非國有公司、企業(yè)以及其他單位中受委派從事公務的人員利用職務的便利實施的侵吞單位財物行為，與同處一個單位的非受委派從事公務的人員實施上述行為會存在質的不同。利用職務上的便利的一個重要特征是行為人已經“經手”了財物，“經手”是指對財物具有一定的管理權力，是一種管理行為。“經手”不同于“過手”，基于純粹的勞務行為而占有財物的，只能認為是“過手”財物，對財物并沒有管理權。實踐中，對于流水線上的工人將其過手的財物秘密取走的行為，認定為是盜竊罪可能更為妥當。本案中，暫不考慮行為人以欺騙的方式騙取司機這一職位，就一名單位的普通司機在執(zhí)行單位命令時將汽車開走的行為，也不宜認定為是職務侵占罪。因為司機對汽車并沒有一種管理權，而僅僅是過手，也就是說，司機在很大程度上是在機械地執(zhí)行公司的命令。相反的，如果是公司車隊主管人員采取一定的秘密手段將汽車據為已有的，由于其是在對汽車行使一定的管理職權，因此，具有職務上的便利，可能成立職務侵占罪。第三是行為人雖然實施了欺騙行為，但被害人并沒有處分財產，行為人是在被害人不知情的情況下將財物據為已有的，我認為應該成立盜竊罪。曲老師也談到這個問題，這個行為不像是一種處分行為，他跟我們說的借朋友的汽車一樣，借朋友的汽車，以虛構事實隱瞞真相方法，借朋友汽車把鑰匙給我，我們看問題不太大。行為人雖然使用了欺騙的手段，但被害人并沒有處分財物。詐騙罪中的處分行為是指被害人將自己的財物交給犯罪行為人獨自占有，由犯罪行為人對財物進行排他性的支配。對于“處分行為”，我認為，行為人一旦處分占有后，財物的新占有者至少暫時獲得了對財物的排他性的支配，任何人不得破壞這種支配。例如，甲將自己的汽車借給朋友乙使用兩天，在這兩天期間，乙便獲得了對財物的暫時性的支配，就是財物的所有人甲也不能使用秘密手段在此期間將汽車竊取回來。但是，討論的案件中，司機雖然對財物客觀上“占有”著，但這種占有并不是排他性。一個單位的司機不可能隨心所欲的開汽車，而是應該隨時聽從單位的指揮。這不同于以欺騙方式“借用”汽車，進而將汽車開走而認定為是成立詐騙罪的案件。因為以欺騙方式“借用”汽車的案件中，被害人是直接將汽車鑰匙給犯罪行為人，在“借用”的期間內被害人是不會對汽車再行使權利的，可以認為被害人是實施了處分行為。在這里需要指出一個問題的是，被害人將財物交給犯罪行為人，并不意味著這是處分行為，例如，許多犯罪分子以試穿試戴為名義去商場財物，售貨員將財物交給其試穿試戴，即使售貨員短暫地離開犯罪行為人，也不認為售貨員是實施了處分行為，此時犯罪行為人趁被害人不知情的情況下將財物取走的，應該認定為是盜竊罪更為妥當。本案中，行為人使用了欺騙手段，但被害人并沒有“處分”汽車，行為人在被害人不知情的情況下將汽車開走的，筆者傾向于認定為是盜竊罪。當然，盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關鍵在于行為人是否實施了處分行為，而如何界定處分行為，是作一個較廣義的理解還是作一個更狹義的理解，必定會影響盜竊罪與詐騙罪的成立范圍，這也是本案在盜竊罪與詐騙罪之間存在爭議的一個關鍵，這一問題還值得進一步研究。
曲新久：這個案子沒有這個騙取情節(jié)的時候三種罪都有。
張軍：我剛好也想談這樣問題�，F(xiàn)在實踐當中詐騙和盜竊區(qū)分確實很難。還有一個案例行為人冒充說你家要搬家，你不是打電話了嗎，我冒充搬家公司來了，我裝上去了，你跟著我別走丟了，我開車拐角的時候就跑了，其中你打的是假的搬家官司，他冒充假的搬家，他什么都假的，包括車牌號都是假的，被害人東西拿走跑路了。這到底是盜竊還是詐騙，這個轉移到底是臨時的處分性。還是假的冒充洗衣店員工，我來拿洗衣服，你把衣服給他，他根本沒有去洗衣店，中途拿走跑了，這個過程中夾雜著欺詐行為，同時也有一些奪取的行為。你說被害人沒有同意，他有部分的表述在這個當中幫我占有也好，臨時管理也好，同時財產還是我的，還是在我管理之下，他跟那樣典型的詐騙或者典型的盜竊有一定的區(qū)別，我們實踐當中叫做不典型的行為到底是定哪一個罪更合適，在實踐中爭議比較多，特別是法檢產生分歧的時候，往往可能在量刑不影響，但是在不同的法院可能會造成不同的定性，就是司法不統(tǒng)一，最后導致下面無所適從。因為沒有完全一模一樣的事實，但是總體上可能類似，這也是比較困惑的問題。
曲新久：第一個我認為是盜竊，第二個我認為是詐騙。第一個盜竊事實會有變化，可能往侵占罪走，但肯定不是詐騙罪。
張軍：第一個跟這個有點類似。
曲新久：這個案例中是車被騙的方法完全控制了，但這個控制不是占有。
張軍：這個案件里面也存在另外一個問題，比如說單位司機他沒有直接開走，他把這個車停在家里，晚上把車開走賣掉，然后去報案說車丟了。后案件偵破以后發(fā)現(xiàn)就是司機自己把車搞出去賣掉了，我們到底是用職務侵占罪還是盜竊罪的，實際上也有不同的認識，上次海淀的講了一個案例，他沒有賣，他對領導有意見，把車開到放到一個小區(qū)里面停了兩年，他說車丟了，后來發(fā)現(xiàn)他把車停在那個地方，他沒有個人占有，你說他毀棄，也沒有毀棄，你最后合價也沒有什么損失，但是行為比較惡劣，到底需要不需要用刑法來追究，也是有爭議的問題。
李國明：我們設計討論這個案例的時候主要是兩種觀點爭論，剛才徐光華又提出第三種觀點，當然這第三種觀點在提供的案例當中也涉及到了。這個案子本身定性可能在很多人看來都會有分歧。正因如此，我們關心的還是研討會話題的初衷，基于同案同判，不僅僅是同一類案子，甚至如本案這樣是同一個案件有幾種不同的觀點。有不同的觀點也不怕，但如果是因為不同的理論所造成的，這就值得更進一步探討了。剛才曲老師、劉老師只是就這個案子做了定性分析，不把自己劃到哪一犯罪論體系，三階層說也好，四要件說也好，但這個問題是實際存在的。所以也想借此機會聽聽幾位專家對這個問題怎么看待，能給那些困惑中司法實務人員提供一些幫助。
曲新久：這個問題倒是跳出本案的一個問題了。就本案來講這個案件形成三種意見，也許還有第四種意見也沒有關系。在事實證據都確定，法律規(guī)定也確定的情況之下，這種情況下由于司法官的經驗，司法官的理論特點、背景，甚至包括個人的直覺、影響，最后會選擇不同的解決方案，可能按照詐騙罪定罪，可能按照職務侵占罪定罪。首先你要肯定，在有一些刑事案件當中，同樣一個刑事案件不同的法官在定性上做不同的判斷，甚至有的法官會做出無罪判斷，這也是存在的，在國外各個國家都有這樣的情況，這就不止是刑法上。我們跳出這個問題討論的時候，對公民來說就是一個正常的生活當中的分歧。也就是說你足夠幸運可能這個案子被法官認定無罪。還有，比如說過去發(fā)生在大街上灑了很多東西，很多人揀走了，有的法官說無罪，有的法官會定盜竊罪，還有的法官會定聚眾哄搶罪。因為法律也許有錯誤，也許法律沒有錯誤，但司法人員有不同的理解。所以在某一點上法律做了違反一貫邏輯的規(guī)定的時候，在下一個問題解決的時候你自己改回去呢，還是繼續(xù)遵循著法律當中小的錯誤邏輯向下發(fā)展？因為這個邏輯在這個范圍里也是合理的，在這里面不同的法官會有不同的判斷，這在很多國家都有，很正常的。如果是涉及到罪和非罪的時候，有的認為比較嚴重犯罪，有的認為無罪要慎重，這是非常值得關注的。都確定犯罪的時候，即使規(guī)則認識上不一致，這到是一個細小差別，大多數(shù)案件對量刑影響不大，如果數(shù)額再大對量刑就有影響，職務侵占罪最終判十五年，盜竊罪和詐騙罪都可以判無期。我們拋開這個問題回到剛才層面，一個法律糾紛解決最重要的是有一個決定，要做出一個決定，不管對被告人有利還是不利。當然被告人可以上訴，走正常上訴程序解決，也可以申訴。未來的理論發(fā)展慢慢會在取向上逐漸統(tǒng)一，這是在刑法規(guī)范統(tǒng)一之外的事情。法律規(guī)定理解不同，在對事實和證據大家沒有分歧的情況下，法律適用結果不一樣很正常。
李國明：劉老師怎么看的呢？
劉明祥：關于犯罪構成理論，關于這個問題的爭論最近這幾年爭論還是比較激烈的。上半年關于這個問題真正達到了一個高潮，這個可以理解。首先我們沒有太弄清楚真正的焦點在哪里，所謂三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論體系，采取各種理論體系的問題。犯罪體系是什么東西，在我看來犯罪論體系簡單一點說，這是指按照一定的原理、原則，將犯罪要件及其糾正形態(tài)予以系統(tǒng)化，使之形成一個有整體的證明理論體系，實際上是有機整體的問題的理論體系。作為一種解釋，把犯罪論體系這樣一種理論體系，從立法論的角度來考慮，這是對指導立法有意義，他對立法起指導作用。但是更重要是刑法解釋論，他是在解釋刑法。刑法關于這個犯罪有一些具體規(guī)定，現(xiàn)在各國關于犯罪的成立基本條件的規(guī)定，可以說基本上都差不多，大家都達成共識了。首先起碼要有行為，光有行為還不夠，還要有結果。在主觀方面必須要有故意或者過失，因為有的過失有嚴格責任，這是所謂的輕罪，沒有必要考慮有沒有故意或者過失。對絕大多數(shù)犯罪還是要考慮犯罪構成，這是世界各國形成共識的。另外行為人，不是所有人實施這個都要出發(fā)，要考慮他有沒有達到刑事責任年齡，還要看他有沒有這個刑事責任能力。現(xiàn)在世界各國都達成這樣共識，刑法規(guī)定也都差不多，只是說學者們解釋刑法的時候，按照一種什么邏輯結構或者說什么樣思維方式來闡述刑法中的一些問題。把客觀方面放在先，主觀方面放在后，把這個犯罪主體是放在哪一部分來考慮，是像發(fā)達國家那樣作為有結論性的問題考慮，還是像我們就刑法四要件來考慮，作為一個獨立問題來研究，這是思維方法上的差異。但是作為犯罪，刑法規(guī)定犯罪的認定應該是沒有差異的，不管你怎么樣解釋刑法，你過去怎么寫，按照什么樣邏輯結構來排列你的順序。但是作為司法實踐來講，作為法官來講最后要認定這個案子，這必須要按照法律規(guī)定犯罪成立條件和標準來認定，現(xiàn)在各國也都是這樣，從犯罪論體系有很大的差異，因為他不講犯罪論體系的問題。
德國和日本，特別是德國強調理論體系和邏輯性的合理性，他強調對這個刑法理論要考慮哲學思辨，他更強調這個東西，所以他們的特別復雜一些。在我們國家是引進蘇聯(lián)四要件理論構成體系，我們盡管在體系上有差異，比如說殺人、強奸、詐騙三罪，各國司法機關認定都是沒有什么差異。首先主觀方面要有三種故意，客觀方面要達到三種行為，殺人的人要達到年齡，這都是一樣的沒有什么差別。強奸解釋差異有一點，但是事實上也不大。剛才我們討論這個問題詐騙和侵占，我們刑法理論界對這個問題的解釋和別人對這個問題的解釋，說是詐騙，騙取財物，什么是侵占，這個理論上的解釋都是差不多的，實踐當中也都是那么認定。我覺得采用各種犯罪論的體系，與這個案件定不定罪和定什么罪，起碼沒有直接關系。即使你采用同一種犯罪論體系，學者們因為自己思維方式或者學術修養(yǎng)不一樣，可能會有不同的認識，從而影響到對具體案件定性事實上也有比較大的分歧。像我知道德、日等大陸法系國家，他們就有比較大的差異，但是基本的問題沒有差異。在我們國家一直采用四要件理論體系，現(xiàn)在有引進、借鑒、照搬三階層理論體系的爭論。我們雖然沒有在十幾年前對盜竊虛擬財產定性，但這個意見分歧很大，這就是說采取同一種理論體系對同一個案件定罪得出不同結論是可以理解的，因為學者們有不同的思維方式，他有它的立場，他完全可以有差異。不是說采取這種犯罪論體系都應該這樣來看待這個問題，不是這樣的，我覺得不要把這種爭論，我們關于引進三階段犯罪論體系還是繼續(xù)堅持四要件構成理論體系，這種爭論的后果不要夸張化，這是一種理論上學者們的認識不同，這種分歧在我看來也應該是允許的。 在大陸法系國家學者個人也有不同的認識，同樣采取三階層犯罪論體系也有很大差異。比如說故意、過失，特別是德國學者都放在構成要件里面來看，但是日本學者就有的不是，這事實上有比較大的差異，這是可以理解允許的。但是這種差異，這種分歧對認定犯罪和處罰犯罪不會帶來多大問題，為什么呢？因為有一個基本的要求，不管你采取什么樣犯罪論體系，你在解釋刑法的時候，作為一種解釋論都應該以刑法作為根據。我作為法官，我判案子的時候沒有別的，我就看法律是怎么樣規(guī)定的，在根據我個人對法律的修養(yǎng)來理解，是我對法律的理解盡可能的準確、正確，最后能認定這個案件，都應該是這樣的。作為我們學者解釋法律的時候，你可以發(fā)表不同的觀點，但是你這個觀點要為大家所接受，必須要具有合理性，你解釋這個刑法，可以有偏差。大家都認為你解釋的對，你這樣解釋合理，法官在判案的時候接受你這個觀點，他說的對我接受，他說的不對我就不接受。我覺得不要因為這種理論爭論過于擔憂，說這樣我們怎么判案，有的法官說弄三階層理論體系，我們過去不是學這個東西，我們怎么判案，都很擔心，其實沒有必要。你判案按照法律規(guī)定來判決就行了。
如何保證刑法規(guī)定得到統(tǒng)一適用的問題，學者們對案件的定性，包括剛才這個案件，我們幾個人就有這么大分歧，法官怎么樣來判案呢，怎么樣來決定呢，怎么樣來保證判決具有統(tǒng)一性？有的地方同一案件不一樣的人判案差別會很大。比如說在德國和日本有一個辦法，因為英美國家是判例法，上級法院判例對下級法院有強制性的效力，有參照、比照效力，在大陸法系國家案例不能作為辦案的法律根據，但是要考慮到判例對于指導實踐很管用，另外是具體案件，怎么樣來定罪，他都是這么弄的。大陸法系國家也取他之所長，我知道日本一些法院把這些判決都要公告、公布出去的。上級法院看到這個案子是這么判的，他對下級法院就有無形的影響力。上級法院的判決，你下級法院不這樣判，你作為下級法院很不光彩，起碼有這樣問題。這個辦法是一個好的辦法，我們今后可以通過判例來解決案件的判決，來指導司法實踐。我們現(xiàn)在采用司法解釋，今后也可以多弄一些判例，或者上級法院一些典型案例，能夠做到慢慢使判例更公開，像國外那樣公開的出版，大家再處理案件的時候就知道上一級法院處理這類案件是怎么處理的。我沒有特別的理由，我就盡可能不要跟上級法院判例唱反調，通過這樣的方式來指導司法實踐，來保證執(zhí)法統(tǒng)一，我覺得這個辦法是可行的。從客觀到主觀，我贊同這個觀點，起碼是我們刑法學者通常的觀點。四要件構成理論通說也是強調客觀到主觀。就案件本身來說，說我們今天討論的這個案件，得出詐騙罪結論是從主觀到客觀，得出職務侵占罪就是從客觀到主觀得出來的，我覺得這個說法不是太站得住腳。你怎么說我說的是從主觀到客觀呢？先考慮以非法占有為目的。你首先得有騙的行為，他拿著假的身份證明說到你這來應聘，他有這種行為，他通過這種行為說明不是真的想在這干。你怎么能夠說從主觀到客觀呢？你不能這么說，加上有時候主觀和客觀是沒有辦法完全分離的，我們要考慮這種行為性質的時候，你有時候不得不考慮主觀方面，比如拿刀去刺人，有的時候能評價成殺人行為，有的時候是評價成傷害行為。他想弄死就說是殺人行為，不想弄死只想傷害，我們就說是傷害行為，把客觀和主觀完全分離是行不通的。
張軍：剛才劉老師的意見我很贊同，就一個刑法問題和司法判斷大家有不同的認識是很正常的。并不是你采取了不同的犯罪構成體系導致不同的結論，你可能采取同一個犯罪體系也得出不同結論，采取同一理論體系的不同法官之間也可能會存在不同的理論觀點。因為，法定犯罪構成只是現(xiàn)實犯罪的抽象化、類型化，而生活現(xiàn)實本身是無限豐富的，犯罪的認定是將抽象的犯罪構成與現(xiàn)實的案件事實相對應的過程，因此在刑法評價中，司法的主觀性或者說司法的價值判斷不可避免。應該承認，現(xiàn)代刑法強調犯罪評價的客觀性和司法的形式性，這是好的意圖，這個意圖把犯罪評價最大限度客觀化，以限制司法者在刑法適用中主觀評價、防止司法者個人價值的涉入，保障公民的權利和自由。但由于現(xiàn)實生活的無限豐富與立法技術和語言文字的局限性，刑法評價主觀價值因素不可避免，也沒有辦法避免，這就使得嚴格的客觀說在現(xiàn)實中不斷向現(xiàn)實妥協(xié)，放棄那種客觀化、科學化的理想追求，站在解決問題的立場，功能性的看待刑法評價的主觀性、價值性，既給予司法者評價與選擇的價值空間，同時也加以必要的限制。當前，由于傳統(tǒng)的體系性思考不斷受到現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，加之英美國家實用主義經驗思維模式的影響，德日國家中的刑法研究也一再向這樣一種問題思考的模式靠近。
因此我認為無論是法學研究還是法學實踐中，不應該過渡注重法的形式或者理論抽象，過渡的專注于對官方知識、理論知識的過渡期待，而忽視法律本身的生活內涵，輕視司法的能動作用。因為制定法有一定封閉性，而法律的現(xiàn)實生活永遠是開放流動的。在面對一個司法難題時，你可以做出你的結論，可以有不同的結論，但并不因為你認為這個罪名是A罪，那么別人認定B罪就是錯誤的，或者相反。但是，無論你認定A罪或B罪，都必須依據現(xiàn)有法律規(guī)定做出合理的解釋，給予理性、詳盡的論證。同時，對于這樣論證和價值評價，社會有權利來進行檢驗和判斷。
也就是說，如何讓我們的司法判斷，司法評價接受社會，接受法律界的評判。一個司法者或者法官可以有不同的認識和判斷，但是對你這樣不同的判斷提出，你需要向社會，向公正來論證你的評價，我是如何來認定這樣事實，我是如何解釋這樣行為規(guī)范，所以我做出這樣的判決。通過社會的評價，法學界的評價，通過上下級司法機關的不同評價來檢驗你的分析判斷是否合理，是否需要改進，這樣，在對話商談中逐步使大家的認識得到統(tǒng)一，法律規(guī)范的適用得到統(tǒng)一。畢竟，誰都希望自己的判斷能得到業(yè)界同行、甚至全社會的認同。
徐光華：我認為犯罪論體系的差異對本罪的處理沒有影響。一是世界上不同國家的犯罪論體系存在差異，但成立犯罪需要具備哪些要素，原則上應該是相同的。比如，在任何國家，要成立故意殺人罪，必須是一個精神正常、具有責任年齡人的，基于一定的罪過形式實施了殺人行為。但對于這些要素如何進行排列組合，各國由于文化背景、思維習慣等考慮，可能組合的方式會有所不同。但這并不會影響對犯罪的定性，具體到本案中來，不可能會基于犯罪論體系的差異而得出詐騙罪或盜竊罪等的不同結論。二是犯罪論體系實際上就是對于犯罪成立這些要素進行描述的一種方法，這種方法本身并無所謂對錯的問題。例如，日本也有刑法學者按照中國的四要件的犯罪構成來編寫教科書的。犯罪構成從來就是百家爭鳴，是具有地域性，問題的解決辦法不能跳出特定的時空。世界上不同國家的犯罪論體系并不完全相同，但這并不影響他們對案件的定罪。
李國明：這個問題確實很重要，需要不斷探討�？陀^實踐豐富多彩，理論也在與時俱進，作為檢察日報理論版我們今后會一如既往地關注這些實踐和理論問題，由于時間關系，今天的研討會到此結束，我代表我們的廣大讀者再次感謝幾位專家，謝謝！