第三期判例研讀沙龍（上）
主 題：司法裁判中的權利形成
時 間：2009年04月18日（星期六）
地 點：南京大學法學院學術研討廳（12樓）
主 辦：南京大學法學院 中國法律案例研究中心
整理人：方圓、張斯（南京大學碩士生），解亙
議 程
第一單元 前期回顧
主持人：解 亙（南京大學）
08:30-08:35 與會者介紹
08:35-09:00 朱 芒（上海交通大學）
第二單元 民事訴訟法判例研讀
主持人：王富華（上海交通大學）
09:00-09:30 王亞新（清華大學）
“判決書事實”、“媒體事實”與民事司法折射的轉型期社會——南京市鼓樓區法院（2007）第212號案件（“彭宇案”）評析
09:30-09:45 點評（王富華）
09:45-10:15 討論
10:15-10:30 茶 歇
第三單元 經濟法判例研讀
主持人：黃 卉（北京航天航空大學）
10:30-11:00 李友根（南京大學）
司法裁判視野中的經濟法權利
11:00-11:15 點評（黃 卉）
11:15-11:45 討論
11:45-14:00 工作餐
第四單元 民法判例研讀
主持人：張學軍（浙江工商大學）
14:00-14:30 顧祝軒（上海交通大學）
民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中權利形成為線索
14:30-14:45 點評（張學軍）
14:45-15:15 討論
15:15-15:30 茶歇
第五單元 行政法判例研讀
主持人：王天華（中國政法大學）
15:30-16:00 宋華琳（南開大學）
“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”評析
16:00-16:15 點評（王天華）
16:15-16:45 討論
第六單元 今后判例沙龍方式的討論
主持人：黃 卉（北京航天航空大學）
16:45-17:15 討論
第七單元 總 結
17:15-17:40 葉金強（南京大學）
18:00-20:00 晚 宴
第一單元 前期回顧
解 亙：（與會者介紹）下面我們開始第一個議程。第一個議程是請上海交通大學的朱芒老師對上一次的沙龍做一個回顧。在回顧之前，簡單的說一下會議規則：希望大家嚴守時間，到發言到期前兩分鐘會有個警報響一下，到時再響一下。到討論期間，歡迎大家踴躍發言。但是，請大家控制一下發言時間。好，下面我們有請上海交通大學朱芒老師。（鼓掌）
朱 芒：我是上海交通大學法學院的朱芒。按照這次會議預定的規則，我們在會議開始后的第一階段需要討論一下怎么將判例研讀沙龍做的更好等事項。從本期的第三期開始的議程上有一些小小的變動，除了主題報告之外，將設置一個時間段，對沙龍的至今為止的成果和分歧點，作一個小小的歸納，告訴大家我們沙龍已經所達到的階段。以后每一期都將保持這樣的程序，在開始的時候由上一期的組織者將上一期沙龍進行總結。由于第二期沙龍是上海交通大學法學院主辦的，因此，由我擔任本期沙龍第一個程序中的匯報工作，就是說，至今沙龍已取得的成果和還需要進一步討論的問題。實際上，取得的成果有很多，我簡單的講幾點，包括存在的分歧也很多，我在這里挑主要的做一個匯報。
首先，取得的成果方面，我覺得已經形成了幾個主要的共識，第一個就是判例的概念，從去年的九月份到十二月份，第一期在北京航空航天大學的法學院舉辦，第二期在上海交通大學舉辦的時候，已經在前提上，對在大陸法系有沒有判例形成了共識。在第一期的報告中已經分別由留學意大利的薛軍博士，留學德國的劉飛博士，以及留學日本的解亙老師，結合各自留學的經歷，報告了各個國家的判例情況。這些報告都有一個前提，那就是，這些國家都是大陸法系的，那么大陸法系中間有沒有判例這個問題，從他們可信的報告中的內容可以改變國內的看法。我覺得這是我們沙龍所做的一個很重要的貢獻。這同時改變了一個更重要的問題，就是在國內的一般的認識上，粗淺，幼稚的認為判例只存在于英美法系中，而大陸法系的法官只是僵硬的適用條文這樣一個最基本的觀念。這是第一。第二，在前兩期沙龍中，在討論判例問題時逐漸緊扣中國的法律制度的現狀和發展方向來展開各自的報告。無論是通過判例中基本制度的討論還是通過個案的研究，都是緊緊圍繞中國現實中的法律問題來展開的。這在第一期中我的報告，北京航空航天大學的黃卉老師的報告，以及北京大學傅郁琳老師的報告，以及第二期中各位的報告都是圍繞這個展開的。第三，在沙龍的組織方面，有一些小小的有意義的開創，就是人員的形成上完全是基于自愿自費原則，換句話說，真正是出于民間的，出于內在的學習和研討的需要為出發點的。我們可能會發現在這個時期我們做的工作，提交的報告一定程度上還比較粗糙，對于這個問題該怎么認識呢？在去年的十一月份，清華大學的王亞新老師跟我聊到，在日本早期明治維新以后日本的制度發展中間，當時的判例的研究，以現在的角度來看也是很粗糙的。這些信息給我們沙龍提供一個很大的信心，只要能堅持下去，有信心長期做下去，在未來肯定是有所成果的。這是我粗糙概括的我們的幾點共識。接下來，為了能更加深入的討論，嘗試這歸納一下至今為止我們在討論中存在的分歧。
圍繞判例制度研究中的相關問題，我們究竟應該研究哪些問題，對此的不同看法，即相關的分歧本身是有價值的。其中的主要觀點有兩個。一是判例研究應該圍繞判例制度的整體或者說是框架中的具體的構成部分，如判例的效力，要旨等等展開研究。我暫且將其作為框架中一個個組成部分，一個個制度性裝置來看待。二是關注個案的評析，也就是說，通過個案整理，挖掘一些現實判決中和判例制度的關聯性。究竟是從第一個方向進入還是選擇第二個方向，這是我們遇到的一個主要分歧點。當然還有其他很多的分歧點，對于第三期以及今后發展來說，最為主要一個分歧點就在這個地方。經過去年十二月份第二期沙龍，這方面的爭議已經逐漸明朗化。嚴格而言，這樣的分歧，并不是針對一個問題有不同看法，而是涉及到當下，判例研究方面究竟首先應該關注新制度的框架建設還是已有制度的內涵的挖掘，這是分歧點上比較重要的一點。兩者當然也有很多的共同點，都不是法理學對判例制度的研究和闡述，共同點都是從部門法的法律問題角度出發，而不是從法律理論的建構出發，是從具體的部門法的法律問題出發。但我們需要了解清楚兩者的不同之處。如果大家關注到第二期北航的黃卉老師的報告的話，會注意到她歸納的三大點的分析，今后的發展也將圍繞三大點展開。兩者的分歧中涉及到框架的制度裝置方面，這樣的判例研究，對于關注判例制度應有的框架建設，對已有判決的類型化整理，對法官提出了在具體判決中，形成問題意識，對別的案子有拘束力如何說明的技術性要求，無疑具有很大的價值。其重點在與，通過分析一個案件或一類案件的分析，提取出其中對今后的法院審判活動的要求以及對制度的要求。我覺得這種研究非常重要，從我個人的學習經歷方面來看，我關注到日本在這方面的研究，例如原神戶大學行政法學教授阿部泰隆，在他的研究生涯中有很多的變化。開始階段他是研究法解釋的，但二十多年前逐漸脫離了這一傳統經典的研究道路，因為他認為，當時的通過判例的法解釋已經走到了迂腐的程度，因此他倡導回到立法研究上面，即從政策法學的角度開展研究，以此來解決一些具體問題，這些問題包括隨地亂扔易拉罐，煙頭等事項。但是現在他又開始轉向法解釋研究。與此前不同的是，他主張不是消極地解釋已有的判決，而是讓法官懂得怎么去做判決，引導如何做判決，即怎么做判決的學問，建立了具有個性的行政法解釋學。對于關注制度裝置的學者，我們國家現在出現的怎么通過判例解決實際問題的思路，跟我介紹的一些日本學者的研究具有某種程度的暗合。分歧點的另一個方面，是強調對個案的研究，即對已經發生效力的判決，主要是最高人民法院公報所刊登判決進行解讀，通過這種方法，將已經生效的判決中判例的要素挖掘出來，通過整理，發現在既存制度中，已經事實上客觀形成了判例的制度。這一研究思路關注的并不是由最高院和全國人大去怎樣構建判例制度，二是承認在事實上，判例無論是否被承認，其已經客觀存在。因此通過挖掘既存判決中的相關因素，去發現實際上我們的制度中已經存在的判例制度。同時，進一步而言，這種研究努力還關注，在法學職業教育中，如何訓練學生和學者關注已經發生的判決，挖掘既存的判例中對未來有意義的要素，也就是說，通過已有法律適用的成果挖掘可以適用于今后判決的規范。同時，這也是對已有的司法經驗的尊重。從已有制度中發掘出未來制度發展的方向。這是分析的另一個方向，但是需要說明的是，無論上述兩者的分歧有多少，都有共同點，比如，第二期中，我的一個同事，交通大學的其木提老師，他的報告解讀一份民事判決，其報告最后解決的是學說和實務的關系，利益衡量使用程度和成文法的明示條款的關系，以及判決作為判例的覆蓋范圍問題。總之，分歧本身是推動判例研究的動力，通過彼此爭議來獲得研究的發展。
以上就是我一個簡單的回顧。在這些分歧中，此次在南大召開的這次沙龍，選擇了個案研究。后面的第四第五期時，主辦方或許會選擇各自認為值得討論的方向。上面的內容中我只是介紹了最為主要的分歧，今后隨著研究活動的深入，分歧點或許會更加復雜，但無論如何，這些都是共同促進判例研究的必須。我的報告到此為止，謝謝大家。
解 亙：謝謝朱芒老師。朱芒老師大約為我們節約了十分鐘左右的時間。下面進入第二單元，有請王福華老師主持，王亞新老師做報告。再次通知一下，進入討論階段后，為了方便我們的學生做記錄，請每一位發言的老師簡單的通報一下自己的姓名、所屬。
第二單元 民事訴訟法判例研讀
王福華：各位同志，各位同學，大家上午好！我們法律學習和法律操作一般都是先實體，后程序，彭宇這個案件給我們提供了很好素材，先就程序問題進行討論。彭宇案發生在南京，今天就我們在南京討論這個案子，時間已經發生了兩年多，可謂是時過境遷，現在討論這個問題可能更富于理性。王亞新教授今天做的報告是：《判決書事實，媒體事實與民事司法折射的轉型期社會》。下面我們有請王亞新教授做報告。（鼓掌）
王亞新：謝謝判例研究會對我的邀請。我要做的這個案例評析是發生在南京的彭宇案。這個案子當時所引起的反響很大，牽涉的不僅是訴訟法的問題，但里面的一個重要爭議焦點就是原被告雙方是否相撞，這在民事訴訟上屬于事實認定問題。或者更具體一點講，從判決書上看，法官運用了許多諸如“生活經驗”、“情理”、“常理”等等這樣的概念來進行事實認定，即我們民訴法學上講的經驗法則或者經驗則的應用，所以本案在民事訴訟領域也是個很重要的話題。我的報告所根據的這篇文章實際上是應臺灣《月旦民商法》雜志的稿約寫的，可能到下個月刊發。這個案件其實可以有好幾種解讀的方法，因為其中需要討論的問題既有訴訟法學中特有的專業問題，也可以從法與社會的關系來考慮，或者說是轉型期社會中法律如何應對來自社會道德的追問，甚至是司法的社會風險如何估價等問題，或者說用我們政治上的意識形態話語來表達的話，也就是法律效果和社會效果如何統一的復雜問題。所以說可以從不同角度來研究。我這個文章近兩萬字，沒有時間在這里詳細介紹，我想先從案例分析或者說判例研究的這個方法論角度著重講一點。首先是研究這個案例的問題意識。在中國歷史傳統以及當下的轉型期社會條件下，如果純粹采用西方法律文化為背景的判例分析辦法，嚴格區分程序內與程序外事實、法律問題與非法律問題，將考察對象完全限制在“程序內事實”和“純粹的”法律范圍中的話，可能會很難對彭宇案做出有意義的分析。這個視角跟我們一些同仁做的工作有所區別。一些日常性的，具有高度技術性的案例，大概是用不著考慮這個問題的。不過，圍繞“彭宇案”的社會互動過程中反映出來的另一種傾向，則是如果完全聽任“程序外事實”、道德，乃至社會的、政治的等等因素自由自在的進入法律領域的專業討論的話，討論的專業性很可能被沖淡、擾亂甚或被“綁架”，后果就是法律作為一個自律自洽的專業領域遭到事實上的消解。如果這樣，法律這個專業將沒有存在的必要，任何政治的，道德的判斷都可以代替它。所以，我想嘗試一種進路，用法律人特有的思維邏輯和論證方式，正面應對來自政治和社會多種學術追問的分析進路。
因為時間有限，下面我就先按照案例評析的典型路子來分析。這是受大陸法系做學問的訓練，首先要限定問題或確定分析對象，或者說限定分析的文本。按照我們分析判決的慣例，是嚴格以判決書、判決理由、判決要旨等為對象。我把彭宇案的判決書復印下來仔細讀過了。可以把僅由判決書里反映出來的事實稱之為“判決書事實”，但判決書中的事實對于分析彭宇案來說可能是遠遠不夠的。不過第一步就是要先限定在這個范圍內來分析。判決書本身歸納了三個爭點。一個是原告與被告是否發生相撞，這個是我們訴訟法學最關注的事實認定問題，尤其是里面的證明責任分配、證明標準或者說經驗法則的應用。但除此之外還有一個爭點，就是民事責任如何分配，被告有沒有賠償責任，法官采用的是公平責任的分擔。判決在這方面引起很大爭議，但這是實體法問題，我在這里排除了不加討論。第三個爭點是損害發生后數額怎么計算。這也是實體法問題，在這里也不涉及。換句話講，我們的分析對象又進一步限定在判決書中歸納的第一個爭執焦點。以上是第一個本文。但是除此之外，還有一個文本可稱為“媒體事實”，即報刊、電視等大眾傳媒在一審程序的第二次開庭以后二審程序開始之前，通過采訪、追蹤調查、深度調查等技術，投入大量的資源成本所獲得的有關本案的信息。這些信息在媒體上生動直觀地不斷呈現，例如派出所所長根本不是本案的證人，但他出現在電視上而且不斷被追問，還采取了各種視聽或電子的技術手段，例如用某個手機什么型號的、能不能拍出這樣的筆錄照片等，都非常直觀地通過電視屏幕演示給大家看。這樣的情況在其他案件中一般是不可想象的。所以說，媒體投入了額外的大量資源、成本來獲取更加完備的信息。當然這些信息也不見得全部可靠，我使用的是比較后期的（08年的），并且比較有信任度的《南方周末》、《三聯生活周刊》等的報道，還有電視節目里當事人本人或者案中重要相關人的現身說法，包括他們的表情都被暴露在觀眾面前，使用這種有可靠性的信息。這就是我們要作為分析對象的“媒體事實”，而且不包括所有媒體，主要限制在比較可靠的少數媒體。第三個層面或第三種文本可以稱為“網絡事實”，即網絡上鋪天蓋地的對“彭宇案”的評論，包括披露出來的所謂“案件事實”，例如說原告是“碰瓷”的慣犯、警察跟證人秘密見面，還有類似“這是第二次南京大屠殺，不過這次是屠殺的是人們的良心”等爆炸性的言論等等。這些網絡中的語言，意見性的我們不予考慮，其中反映的千奇百怪的“事實”我們暫時稱之為“網絡事實”。由此“彭宇案”中出現了三個文本，即“判決書事實”、“媒體事實”和“網絡事實”。一開始我的分析只限定在判決書事實，而且還只是程序法相關的部分，但是媒體事實，尤其是本案的相關的背景事實以及判決書中沒有披露的事實，也要適當涉及。但最后的網絡事實是沒有辦法作為分析文本的，不過對于本文關注的“法與社會”的關系問題，這種“事實”仍有其重要意義，因此也會適當提及。下面，就先對第一個層面的文本進行分析。
我到去年年底開始寫這篇文章，看了許多評論本案的文字，也包括一些有名的法律人的評論，大都很尖銳地批評判決書。關于這一點可以說我的看法跟這些評論很不一樣。我認為，這個判決如果嚴格限定在“判決書事實”本身，彭宇案一審的判決書基本沒有問題，或者說挑不出什么大的毛病。該判決書的認定過程或論證邏輯大體上是符合民事訴訟法學界有關事實認定的主流學說或通說的，即與關于兩種舉證責任，即行為意義上的和結果意義上的舉證責任以及這兩種責任的履行程度和責任轉換等問題的學說，以及關于法定證明標準的學說等大致是吻合的。判決書整體的表述在邏輯上盡管還不能說非常周延，但作為一萬多字的判決書，用了那么多以前都盡量避免的概念，包括經驗則、日常生活經驗等等，一般情況下這樣的判決書已經是質量很高的判決書。而且，從我們的通說、主流觀點來看，其事實認定的邏輯并沒有大的問題。其中涉及到的極易引起爭議的經驗則、情理、常理、常識、日常經驗等概念，我也做了逐項驗證。我的結論是，單就判決書中涉及的事實認定這一部份，看不出明顯的問題。我希望在座的幾位民事訴訟法學專家一會兒給我提意見。這個方面的論證請大家讀文章本身，我就不再詳述下去了。
但是，如果將考察范圍擴展到“媒體事實”，就出現問題了。我們的判例研究一般只限定在判決書事實，但這次情況特殊，出了這么多新的案件“事實”。有的是背景，例如原告的兒子，其職業是公安部門的。純粹從法律上講這跟本案應該沒有什么關系，然而最終確實又成了引起重大影響的間接因素。此外派出所的詢問筆錄莫名其妙的找不到了，據說是因為裝修。還有派出所所長說筆錄照片是他用手機拍的，媒體則透露他的手機根本拍不出那種效果的照片，所長只好承認是原告兒子用手機拍的，到了自己手里。這些情況都很難在判決書中顯示出來，也很難想象法官下判決時是否都清楚，又是怎么想的。還有被告的一些辯解在判決書里沒有反映，在媒體上卻有了機會不斷得到強調。由于通過媒體查清了這樣一些新的事實，至少使得以前達到證明標準的事實，現在重新處于一種可稱之為“真偽不明”的狀態。根據上述有關舉證責任分配的主流學說，待證事實處于真偽不明的狀態下，就應當由負有結果意義上舉證責任的原告承擔敗訴后果，而不是被告負擔。這樣就出來了兩個截然相反的結論。
由于時間比較有限，以下就圍繞“法與社會”的關系問題展開對案件這種背景的分析。如前所述，依據不同的事實、即“判決書事實”和“媒體事實”可以得出兩種截然結論不同的結論。其間蘊藏著三層我們應當深入思考的含義。
第一，前一個結論依據的是在極為有限的時間和空間內，以及通過現有訴訟程序框架內可用的技術資源所能獲得的信息。與此相對，后一個結論則突破了法律程序的時空限制，依據的是媒體動員了更多的技術和資源，花費了大量的社會成本所獲得的信息。單從信息完備程度來說，當然是后一結論可能更可取，雖然不一定意味著后者更接近客觀事實。正是從這個角度出發，許多評論都批評彭宇案的一審結論，認為判決寫得很糟糕。但是，訴訟畢竟是社會生活中大量發生的現象，絕大多數一般案件的處理不得不以有限時空內可用程序手段以及能夠發現的事實為滿足，像本案中有這樣的投入，畢竟是意外或偶然。如果隨時都可以由偶然獲得的信息推翻建立在程序事實上的結論，審判制度和法律意義上的穩定性從哪兒獲得？又怎樣維系呢？這是一個非常困難的兩難問題。這也意味著法律專業內知識與一般老百姓生活常識的抵觸。
第二，作為蘊含在第一個結論之內，也是我們案例分析或判例研究的理論預設，就是對判決書的論斷有一種制度性的信賴，只要判決書中的邏輯和法律推理挑不出毛病，對于不表現在判決書里的其他事實認定可以不予考慮。法庭通過審理本案，了解到的事實當然絕不止在判決書中所敘述的事實，這是任何一個法律專家都能夠清楚地感覺到的。審理的法官不僅通過證據和事實，還直接通過自己的五官來感知本案當事人及相關人員在訴訟中的言談舉動乃至神色語氣來加強其對案情的理解。這就是我們所講的司法“直接和言辭原則”的根據。除了記錄在案的陳述以及提交的證據材料，圍繞案件事實而自然發生的法官直觀的洞察，以及渾然不可分割的認識，這些主觀性的認知（包括良心等），都起著相當重要的作用。法官對這些事實的認識，既不必也不方便，甚至有時還不可能用文字表達出來。承認法官在受到證據和事實等客觀制約的同時，也可以充分發揮主觀的認識作用，而且以自己的良知去發現案件事實可以說是“自由心證”制度最基本的含義。只要不是中世紀的法定證據制度，也就是如只要有兩名證人一致指證，不管法官自己怎樣想都必須認定事實那種制度的話，我們都可以稱為廣義的自由心證制度。只要承認自由心證，其一般的理論預設就是潛在地認為判決書里表述和沒有表述的法官認識應該都是可以信賴的。如果沒有這個信賴的預設，幾乎就無法進行制度意義上的判例評析或案例研究。但是以媒體事實為依據的后一種結論，意味著這種預設被顛覆。事實上，我們的公眾一般而言并不很信任法官，也不相信自由心證，不認可對審判的制度性信賴。每個人都希望根據自己的判斷來形成對事實的理解，只要你提供事實，每個人都可達到自己的結論。在這一點上，不得不承認在我們社會發展的現階段，法律專業圈內的理論預設，制度本身的基礎都跟公眾的心理存在著潛在的抵觸，只不過在本案中特別明顯的表現出來了而已。
第三，本案一審判決宣告后，媒體上網絡上的輿論差不多呈現出“一邊倒”的形勢，總的傾向就是蔑視原告，支持被告，譴責法院判決。可以說是不由分說的對原告的主張和法院的認識加以否定，或者努力去尋找相反的事實。網民、公眾這種“一邊倒”式的傾向，看上去確實不是很理性，即便有講不同道理的法律專家或非專家的聲音，也顯得非常微弱。冷靜看來，現在要指責公眾、媒體不冷靜或非理性很容易，因為純粹從法律和程序的視角來看，原被告相撞的概率遠遠高于原被告沒有相撞的概率。但如果拓寬我們觀察事物的角度，把不同事實認定可能伴隨的道德風險和社會效果也納入視野的話，假使原被告沒有相撞卻被認定為相撞，那么委屈的不僅是被告一個人，而且也是對“好心應有好報”這種道德風氣的嚴重傷害。它牽涉到重大公共利益，或者說牽涉到轉型社會中特別需要也常常缺失的一種重大價值。反過來看，如果認定沒有相撞而實際上相撞了，雖然對于原告來說是極端的不公平，是冤案，但不至于傷害公眾高度關注的道德，不至于觸犯重大的社會價值。所以，我們應該理解媒體和公眾這種看上去不那么理性的反應，這其中包含著對社會根本性道德價值被損害，重大公共利益遭致破壞的擔憂。所以很難僅僅依憑法學家的思維方式，單向性地認為公眾都是不理性的。還要看到，作為本案證據但被派出所遺失的書面筆錄原件和原告兒子身份的特殊性等因素，跟我們社會對公權力的不信任或者權威的缺失很容易地聯系到了一起。這些因素跟現在的權力結構、政府的強勢和民眾的相對弱勢等等都是相關的。而一審法院和判案的法官卻沒有充分的意識到這些問題，在第二次開庭審理后已經引起了重大的社會關注那種情況下，還作出了本案一審的判決書。不得不說，一審的法院和法官都可能存在重大的判斷失誤，法官進行法律推論的專業技能和預見判決社會效果的綜合素養等仍有待于達到更高的境界和水平。
關于可能的解決方案在我的論文中已經提到。西方法理學從二戰之后新的進展，就在于通過法律的專業方法在一定程度上把道德因素和政策因素等納入到法律適用之中。就本案而言，完全可以通過訴訟法上的概念將相關的一些道德的、政策的價值的考量納入判決。關于具體可以怎樣去做的討論在此就不重復了。
社會轉型期出現類似“彭宇案”這樣的法律事件，可能并非中國獨有的現象。為了獲得比較法意義上的參照，最后用幾分鐘介紹一下日本上個世紀八十年代發生的“鄰人訴訟”案件。該案中的原告和被告是居住于東京郊區新開發小區的兩戶居民，丈夫都屬于白領職業，妻子則是家庭主婦，都有三五歲的小孩。搬進小區成為鄰居后，兩家經常來往關系良好。一天原告的三歲小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去購物而小孩不愿意跟隨，在與被告妻子說過幾句話之后原告妻子獨自離去。但在被告妻子沒有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告訴到法院，請求判處被告按照“準-委托合同”違約或侵權行為承擔賠償責任。案件涉及兩個爭議點，第一個是原被告之間圍繞小孩的照管能不能構成“準委托”合同的法律關系，或者兩造之間是否成立侵權，雖然沒有對價的支付能否追究被告違反注意義務的責任；第二個就是如何分擔責任。法院做出一審判決，認為不成立“準委托”合同而認定屬于侵權，判決因被告沒有盡到適當的注意義務，因而必須在一定限度內承擔侵權責任，原告未盡監護的義務承擔七成的主要責任，被告承擔次要的三成責任，結果是被告仍被判賠償500萬日元。判決公布之后，媒體、公眾一致對原告進行譴責，認為原告辜負了被告代為鄰居照管兒童的善意。甚至發展到通過電話等對原告家屬進行威脅。原告受到很大的壓力，后來只能隱姓埋名搬走。最后日本政府的法務省不得不出面發表正式聲明，呼吁公眾尊重當事人提起訴訟的基本權利。這一被稱為“鄰人訴訟”案件的發生時期，正處于日本社會的城市化進程開始成熟的階段，由于從傳統的熟人社會轉變為大都會里的陌生人社會，鄰里關系日漸疏遠，昔日的鄰居間相互幫助的人情往來逐漸淡漠，成年累月相鄰而居卻互不相識也缺乏信任感。人們對這種狀況還非常不適應，產生了很大的焦慮，也很渴望回歸過去的鄰里親情。在這種時機法院做出的上述判決，實際上對“鄰居之間的善意互助”這個當時顯得特別匱乏也為人們所特別渴望的價值構成了一種傷害。如果日本現在發生這個案件，大概不太可能再引起那樣的反響。“鄰人訴訟”發生的當時，來自歐美國家的專家就認為這個訴訟是理所當然的。或許我國在多年之后，回過頭來再看“彭宇案”也覺得沒那么震撼了。所以現在的情況是我國社會轉型期法律現象的一個頗具有象征意義的反映。
王福華：感謝王亞新教授給我們做了一個透徹的分析，我簡單地評價幾句。我就談幾點感受：第一，報告雖然從判決書的角度來談此案，判決書事實，媒體事實。我理解有一個法官如何思考的問題，受制于很多因素，我國傳統與西方國家相差很多。前不久，看了蘇力的一本書，談到法官如何思考。我國不將法官作為一個活生生的人，特別是在非常規的案子中，其生活經驗等等都將對判決產生很大的影響，本案就折射出這么問題。包括司法方法，司法外部制約，網絡事實，對司法的影響。第二，王老師的報告有別于大多數學者，更大的區別是肯定了這個判決，認為邏輯結構、事實認定都沒有問題。他認為本案由于公權力的介入，民眾轉而支持媒體，結果造成媒體對司法的批判。第三，訴訟程序法上的問題，還有待討論。對于表見證明和事實推定，本案原告的難以捉摸的行為，例如借錢和陪原告上醫院治療，這些表現行為方式是否適用事實推定？在很多國家都是否定的。另外，有關本案的判決，有學者認為其為人詬病的是，法官判決是建立在否定被告主張的合理性上的，只是在駁斥被告。這又該如何看待？我的評論就這么多。
陳杭平：謝謝王老師。我結合我的論文談一點看法，可能沒有回應王老師的報告。結合今天的主題，談一點個人看法。首先是研究判例的意義，個人認為，主要有三個方面：第一，促進糾紛、個案的公正解決；第二，改善法律解釋適用的質量，統一司法；第三，在成文法有漏洞抵觸時，幫助法官發揮造法的功能，實現法的續造。當然，我同意黃卉老師的觀點，研究個案是必要的，但不能以個案研究為已足。對一個案例或案例群的研究，對一個或幾個法律問題作出了統一的判斷，達成了共識，形成了一些下位概念意義上的規則，具有非常重大的意義。但這是個“點”，我們要將“點”連成“線”，“線”連成“面”，從“面”上統一司法，重點就是改造程序制度。在這方面我認為有幾項制度值得重視。第一是審級制度，具體而言是三審終審制度，第二是上訴制度，也就是專門的法律審，第三是判例制度。只有從過程到結果都結合起來，才能解決問題。訴訟法注重過程，只有改造了過程才能改變結果。我們通過改造司法程序，要求法官作出公正的判決。現在法官的司法環境不好，壓力很大，在這種環境下要求其作出公正的判決恐怕很難。因此需要從程序、制度、組織等各個方面入手進行改革。我的研究以美國為分析樣本，看看美國法院的做法，如何通過程序制度，使得先例或判例得以確定。我認為先例制度中，首先是如何區分法律和事實問題，具有先例的效力不是整個案件，應該主要是判斷理由，是對法律問題的判定。什么是“法律問題”？需要清晰的理清，我稍稍做了下整理，但還不夠。理清之后，哪些可以進入到法律審，哪些是上訴法院受理的？還有，統一司法不僅是法官的作用，還包括學者、律師。如何發揮律師在上訴審中的作用，應當盡可能將律師對法律的見解，學者對法律的評論都融入法官的判決。另外，“法律問題”由上訴審解決，而不是初審。除了審級的差異之外，上訴審的法官，實行的是合議制度，上訴法院法官之間如何通過反復協商，最后形成共識？這個共識可以代表一個群體性的見解，比初審法官更為合理更為妥當。還有，我們如何緩解法官的審判壓力？時間所限，具體我就不談了。
吳英姿：回到王老師的報告，我發現他的觀點有2個前提。第一個是判決書的判斷完全符合民訴法的證據規則；第二個，法律與社會脫節，法院判斷法律事實與社會的媒體事實不相符合。我對王老師很多分析都是同意的。我集中討論的，判決書的是否完全符合民訴的證據規則。社會對事實的判斷和法院對事實的判斷，就是法律真實和客觀真實，兩者之間的關系是什么。兩者之間也折射出法與社會的關系。我不是親歷審理的法官，我沒有親眼看到原始證據，沒有聽到證據的質證，不可能形成內心確信——可能還要問問王老師的內心確信是怎么形成的。另外，在我看到判決書之前，并沒有受到媒體的影響。因此我的評論是純粹對判決書的評論，不受媒體事實的影響。
首先，關于證據規則問題。第一，關于爭議焦點的歸納是否正確。我認為法官的歸納是錯誤的，原被告的分歧點并不在兩者是否相撞，原告主張“被告撞了我”，而被告抗辯“我沒撞”。因此“被告是否撞了原告”才是爭議點。法官卻歸結為“雙方是否相撞”是不對的。爭議焦點影響舉證責任分配，因為當事人的舉證范圍是由爭議事項所涉及的實體法上的要件事實來決定的。爭議歸納時候，法官用詞的不統一：連續使用了相撞、被撞、撞人等含義不同的概念，然后把思路放在論證雙方相撞的問題上，表明法官對案件事實的判定有先入為主的跡象，偏離了當事人的爭議。
第二，舉證責任分配。原告應該承擔舉證責任是沒有爭議的。舉證責任分配應當是確定的，在訴訟開始一段時間后就應當明確下來并一直保持到訴訟終結。接下來看，原告舉證的是不是成為證據。1，派出所提供的被告供詞筆錄。是事發后第二天形成的，而且是電子文檔。證據的形成，應該在案件形成過程中而不是案件發生之后。這份謄寫材料充其量是派生證據，在沒有與原始證據核對，這份證據不能作為認定的證據。2，承辦民警在法院的談話筆錄，民警的談話筆錄，不是程序上的證據。而且他也沒有出庭，又沒經過質證，不能作為法官定案的依據。3被告提供的“證人”。證人是對待證事實有親身感知的人。而陳二春沒有看到彭宇有沒有撞原告，因此他有沒有對待證事實親身感知。這些事實都不能成為程序法上的證據，也不能形成證據鏈。實際上原告沒有證據。3，關于反證的問題。彭宇不需要舉證，他如果有證據提供即屬于反證。反證是由不承擔舉證責任的一方的舉出的證據。反證能進入法官的視野的前提是本證的存在。而且反證的證明標準不高，只要能夠將本證陷入真偽不明即可。
第三，關于生活經驗，法官能否用常理進行判斷的問題。其一，能作為證據規則主要由兩個方面的內容構成：經驗法則和價值取向。大多素的證據規則是建立在經驗法則基礎上的，用經驗法則對案件事實進行判斷是正常的。什么是經驗法則？它不是某一個個體的經驗，也不是法官個人的經驗，經驗則應該是人們長期的生產生活中得到的，從大多數人的經驗共識中提煉出來的、公認的、沒有分歧的那些東西。本案法官認為的經驗法則是否屬于這種經驗法則？我認為不是。比如關于原告倒地的原因，除了別人撞倒或自己絆倒，還存在其他原因的。法官所說的“日常生活經驗”并不是經驗法則。而且他的推論也不周延、不嚴密，他的大前提是不成立的，結論沒有能夠排除其他或然性。法官的結論有邏輯錯誤。
以上幾個方面都說明法官在判決書中的判斷沒有遵循證據規則。
其次，法律真實和客觀真實的問題。我同意，法官認定的事實與社會認為的事實往往是不一樣的，因為法官要受到許多程序規則的限制，與社會獲取信息的渠道也不一樣。但法律真實和客觀真實是不矛盾的。盡管兩者會有出入，它們兩者應該是大體上符合的。證據規則目標就是使得法律真實是盡量接近于客觀真實的，只有這樣法官的裁判才有正當性，才能獲得社會認同。區分兩者的意義在于方法論上的意義，法律真實概念能夠保證證據規則的操作性。可見，法律真實是建立在嚴格遵守證據規則的基礎之上的。彭宇案的裁判之所以受到輿論的譴責，不是因為社會非理性，而是因為法官缺乏證據規則意識，在證據的使用和事實的判斷上出現嚴重錯誤，所以才遭到社會的反對。
朱 芒：向王老師提一個問題，研究方法和考察的角度。報告從法和社會的背景來解讀，比較了判決書和媒體事實。我想了解的是，當閱讀判決書，面對判決事實和媒體事實，大眾并不是閱讀者，而是類似法官，都是并列地平面地進行判斷，包括判決書本身也是一種觀點事實。閱讀時，一個是間接的，一個是直接的，如何統一兩者？再回到判決書時，在法與社會的背景下閱讀判決書的時候，會不會產生差異？
王亞新：先回答朱芒教授的問題。我確實感到，既想依據法律人的專業知識做案例分析，又想超越這種限制，這是個矛盾。至于法律人的專業知識有沒有用的問題，如哈特“hard case”理論所提到的，極限的狀態也是局限于對判決書本身的解讀，因此國外的法院不會涉及媒體事實，僅依據“判決書事實”進行判決。這就是對制度的信賴。中國不可能就法論法，但不就法論法也不行，該如何解決，需要進一步探討。本文算是一個嘗試。對吳英姿教授的回應。我們在基本概念的理解上是不同的，對“經驗則”的理解也不同，我們可以下面交流。法官適用的經驗不是私人經驗，例如彭宇認為自己沒有過失，也沒有相撞，而法官認定相撞，但彭宇沒有過失，最后是公平責任。
嚴仁群：王老師的報告，將判決書事實和媒體事實做了區分。個人提個疑問，是否存在著兩類事實融通的可能性？一般來說，是區分程序內和程序外的事實，是否能把媒體的事實將其吸收到司法程序中，即司法認知的問題。涉及到司法認知，例如“眾所周知”，到底是所有人都知道，還是受轄區內的人知道？即使司法認知不能成立，是否還是可以應當事人申請將訴訟外的事實，特別是媒體事實納入到程序中來，尤其是本案，如果法院做得嚴謹一點，完全在媒體介入之時將那些事實納入程序。例如，筆錄證言。如果法官做得周延一點，保障當事人的權利，可以由當事人傳召到法庭進行質證，警察已經可以在民事案件中的作證，為什么不考慮讓其接受雙方質證？也許被告可以將電子文檔的形成問題展示出來，媒體就沒有必要介入了。最后，兩類的區別更應該考慮中國特殊的情景，我國的判決書的特點。我國判決書的說理是很欠缺的，雙方的意見缺少交代，缺乏對證據的全面的分析。對判決書事實應該是打問號的。例如，判決書中沒有回應被告的主要意見。時間關系，就這么多。
陳越峰：接著朱芒老師的問題。在談到研究進路的時候，談到多角度分析的進路，我理解在法解釋學之內融入更豐富的要素，更有彈性，開方的結構，但又不能隨著這種結構而消減。這中間的界限如何把握？是不是將道德、公共利益的考量納入法律框架內考慮分析？如果納入的話，從技術上有什么要求？
王亞新：對于沒在訴訟程序中體現，而在其他場合出現的事實，是否能納入判決書這個問題，我認為，沒在訴訟程序中出現的客觀事實能不能納入判決，還有一個法院主動調查的范圍問題。例如婚姻家庭案件的審理，大陸法系本來實行職權主義的原則，親子間的血緣關系等要以染色體遺傳的鑒定等生物學方法來確定，追求客觀真實。但在我國家事審判都與一般民事訴訟同樣，無意識地被理解為置于當事人主義的原則之下，當事人不愿意舉證的時候，法院以舉證責任的分配來判。這就顯得一刀切，出現了問題。但是無論法院怎樣主動，將媒體事實或其他程序外的事實納入訴訟總是有限制的，無法想象法院可以不顧成本資源等限制到處去調查。審判方式改革前民事訴訟的所謂“超職權主義”，一般講信息的收集會完全一些，但從司法效率的角度來看， 法院已經不可能回到那種狀態中去。。當事人主義是會有偏頗的，但仍是一種次善的、不得已的選擇。
王天華：在我看來是推定問題。推定分為事實上和法律上的推定。從王老師的報告來看，屬于事實上的推定，應該是經驗上的客觀推定，類似自然規律。但判決書上不是這樣，它有價值取向，以客觀的經驗法則形式出現的一些價值判定混合在這里。如果將它們分離出來對判決的評價會有幫助。判決書的推定我不能同意。整個論證過程，基本前提似乎是成立的，但隱藏著價值判斷，法官站在社會的角度來看。
第三單元 經濟法判例研讀
黃 卉：現在我們進入第二個單元“經濟法的判例研讀”，我非常榮幸能夠主持這個單元并作點評。經濟法所涉及的法域極其重要，然而，它是否能夠成為一個與民法、刑法等部門法并列的法律部門，在學界長期存在爭議。下面我們聽一下南大李友根教授的報告，李教授通過閱讀大量經濟法判例后，對經濟法是否是一門獨立學科有了新的認識。
李友根：司法裁判視野中的經濟法權利
首先，我代表南京大學法學院和南京大學中國法律案例研究中心對各位遠到而來的學者表示熱烈歡迎。在我看來，案例研究應該是法學研究的主要方法，我國由于法學研究的中斷，長期以來案例研究并沒有成為主流方法，而事實上判例研究對法制的完善和法學研究都具有重要意義。例如我那篇關于100個判決書的文章，研究的是商標法學中的淡化理論在司法審判中的應用問題。我國法院可以認定馳名商標，但對其保護是建立在混淆理論基礎上的，我國的法律文本并沒有接受淡化理論，而是使用傳統的混淆理論。我收集的100個案例中有30%都提到淡化這個詞，表明部分法官對這一理論進行了回應，有的法官逐漸將國外的淡化理論引入我國的司法審判中。我覺得對判決書的整理是非常有意義的。
經濟法是否獨立的部門法一直存在爭議，爭議往往是否定的聲音更多。經濟法學界長期以來在努力構建獨立的理論體系，包括獨立的主體、行為、責任、權利、義務的研究。但是這些研究，總體而言，都是從演繹的角度進行的，例如從政府與市場、歷史變遷與經濟體制等宏大的理論框架中來論證的。但我以為另一個視角可能更有意義，即總結歸納的方法。從司法實踐的系統考察中探討是否孕育著與傳統法律不同的理論、概念，有沒有存在區別于其他部門法的經濟法權利。我這篇文章就是研究經濟法上的權利。經濟法學界對這一問題研究的現狀，往往只是羅列了許多所謂的經濟法權利，但學者提出的權利，要么不能跟其他的部門法中的權利區別出來，要么只是將主體所享有的所有權利綜合起來而已。按照我的觀點，經濟法的主體包括經營者、消費者和政府，經濟法的權利與其他部門法不同，是基于主體的差異性來界定，每一個特殊的主體有其特殊的權利。我的文章主要從兩個方面來論證，即消費者的權利和經營者的權利。對于消費者，《消費者權益保護法》上列舉了很多權利，其中大部分是其他部門法在消費領域的特殊表現，沒有基于消費者特殊身份體現的權利，而知情權卻是消費者的特有權利。文章中以劉雪娟化妝品一案為切入，提出消費者權益保護法所規定的知情權在民法體系中是沒有的，而是消費者基于弱勢地位特有的權利，且被立法承認的，在實踐中也被應用。因此，經濟法權利的規定是有意義的，在實踐中得到了很好的應用。
今天討論的重點是經營者的權利，其是否也在司法裁判中得到體現。文章中，我簡單介紹了研究現狀，如徐孟洲教授列了很多權利，例如所有權和其他物權，但很多權利事實上不是經營者特有的權利。漆多俊教授列舉了企業等主要經營者的權利，同樣有很多問題。但他們提到了公平競爭權，認為市場經營者享有這種權利。我國《反不正當競爭法》第2條在界定不正當競爭行為時，提及“損害其他經營者的合法權益”。權益的含義有多種解釋，權利的利益、權利、權利和利益、權利或利益等。這個詞引發的問題是，權益是否包含獨特的權利？不正當競爭行為有兩類，一類是直接損害經營者民事權利的行為，例如假冒商標侵犯的是經營者的商標權這一絕對權。另一種是抽象侵權行為，如虛假廣告，它違背誠信，但該行為侵犯了經營者的什么權益，從而使其可以去法院起訴？這種行為沒有直接侵犯競爭對手的民事權利，為什么對方還能要求其承擔責任？如果不是權利，則侵犯的是什么利益？作為判例研究，我要考察司法實踐中的判例是怎么描述的。我將最高人民法院公報從1985年到2008年的22個有關不正當競爭的判例予以歸納，主要關注的是判決中如何認定行為人侵犯競爭對手的合法權益，發現大部分判決不涉及合法權益的認定，只要不符合反不正當競爭法哪一條，就認定侵犯合法權益、構顧不正當競爭行為。在22起案例中，有17起是對具體民事權利的侵犯，例如商業秘密（當然商業秘密是否是一種民事權利尚值得研究）、字號等等，這些不提合法權益。只有在虛假廣告類案件中由于沒有明確侵犯的具體權利，需要法官論證損害什么權益，這樣的案件一共有5個起。法官在論證過程中，或者認為損害了原告的應得利益、營業額的下降或者是合法利益的同義反復，只有在南京中院判決中，將其具體細化為競爭利益。總體而言最高院的公報中找不到所侵犯合法權益的界定，特別是虛假宣傳行為。在尋找其他的案例中，從事競爭法和知識產權法研究的學者是比較幸運的，最高院的知識產權裁判文書網公布了知識產權裁判文書，因此我在搜集這些裁判文書的基礎整理除了公報外其他的案例中是否有合法權益的界定。發現有四種情況：一是循環解釋的；二是用競爭優勢、客戶資源具體內容來來解釋合法權益；第三種是用競爭利益來解釋合法權益；第四類直接提出競爭權利，其中提到合法競爭權利、公平競爭權利、競爭權益等詞。另外，最高院關于行政訴訟法司法解釋中提到，損害公平競爭權可提行政訴訟，也有判例援用這一司法解釋提出公平競爭權。對此進行總結，上述四類界定方式雖然時間上不具有前后性，但在邏輯上可以歸納為，從合法權益——具體利益例如客戶資源——競爭利益——競爭權利，再具體化為公平競爭權利。那么，是否可以認為公平競爭權就是在司法裁判中法官回應競爭對手合法權益解釋的正確選擇呢？當然，法官運用的未必就是正確的，因此在如何對待判例這一問題，可能存在幾種情形：一種法官是誤用權利的概念。在當前權利爆炸的時代，出現許多權利概念，例如親吻權、停車權案件等。但是在理論上，這些未必就是法律上的權利，而公平競爭權也有可能屬于這種情況；第二種是法官對權利的隨意性使用，這可能與學者的影響也有一定關系，因此也未必是正確的。例如有學者根據反不正當競爭法第20條的規定，受害的經營者可以到法院起訴要求就因不正當競爭行為產生的損害進行賠償，為什么要賠償？因為他侵犯權利，侵犯的是什么權利？侵犯的是公平競爭權。這是一種簡單的推定，事實上侵犯法益本身也可以獲得民事賠償，獲得民事賠償未必就一定是侵犯權利，也可以是侵犯法益。因此這種觀點可能是將公平競爭的利益偷換成權利。第三也可能是法官在研究的基礎作出的理論回應，社會發展確實需要確立公平競爭的權利。因此判例中提出的概念還需要進行理論的反思。以下就對此進行理論的解說。
經營者的合法利益受到損害，能夠由不正當競爭法提供保護，為什么一定要上升到公平競爭權來保護競爭者的利益。這其中有一個問題，一種利益停留在法益層面上保護與確認為法律權利的保護有什么區別，將法益形式保護的利益上升到法律權利的必要性何在。我引用了楊立新教授的一個觀點，一些利益，首先是受到侵權法的保護，當司法判例對一定利益的保護達到一定的區間，有必要上升為權利，就被法律確認為民事權利。但是，文章對于必要性如何判斷、需要哪些要件并未作具體的分析。我在研究消費者知情權確立時，提出必要的一個條件是利益的獨立性、利益的重要性以及此種利益不能為既有權利體系所包容，例如隱私權長期寄身于名譽權之中，但現在已經很獨立，它和名譽權區別，已經不能在將其包容于其他權利之中來獲得保護，必須將其獨立出來。獨立的公平競爭權是否也是這樣，需要從競爭利益中獨立出來。當然這里的論證還是不夠充分的。我們法律體系還存在著其他的權利，例如還有經營自主權，我覺得它們還是有區別的。得到的初步的結論是，公平競爭權，從司法的角度和理論的角度，競爭的法益有必要成為獨立的權利。但國外的法律也沒有確立公平競爭權，而且競爭法益的保護模式事實也很好地維護了競爭秩序，因此尚需要繼續研究。
黃 卉：謝謝李老師的報告。之前我也讀好幾遍，也讀過好些關于經濟法權利和經濟法為何成為獨立法部門的文章，但還沒有見過從判例角度分析的文章。先談一下對這篇文章的理解，因為我的評論是在這個理解基礎上的。我想，李教授這篇文章的出發點和論證邏輯是，通過考察司法實踐來論證經濟法權利的獨立性，由此論證經濟法是獨立的法律部門。這可以說好某種另辟蹊徑的論證：如果司法實踐證明，我們特別需要經濟法權利，惟此才能提供必需的法律救濟，那么就可能論證經濟法的獨立性；如果這些權利經濟法的獨有的權利，那么經濟法獨立的命題基本就論證成功了。
現在讓我們看一下李老師怎么論證的。按照我的閱讀習慣，我一般會看一下文章作者討論某個問題節點所依賴的法律或認識基礎是什么，我覺得李老師這篇文章有這么幾個前提：第一，權利劃分應該按照法律主體來進行，李教授文章中表示不滿意經濟法學界套用民法方法，以法律客體作為分權利的標準，而主張按照主體劃分；第二，經濟法權利應該是與其他部門法不重疊的權利，即民法和行政法不能概括的權利；第三，經濟法是獨立于民商法的部門法，獨立的部門法擁有獨立的權利體系。我想這是李老師今天報告的“上一句”。
有了這“上一句”，文章按照主體劃分種類了，主要分析了消費者知情權，經營者的公平競爭權的情況。首先通過“化妝品有效期案”考察了“消費者知情權”，結論是，兩審裁判分別使用“經營者告知義務”和“消費者知情權”概念，二審就是基于《消法》第9條規定的“消費者知情權”作出了裁判，由此論證消費者知情權等經濟法權利在實踐中得以使用，所以成立并獲得存在價值。其次，通過和一系列“反不正當競爭案”考察法官對《反不正當競爭法》第2條“合法權益”的使用，得出關于競爭權利的“發展路線圖”：合法權益--具體利益—競爭利益—競爭權利—公平競爭權。作者在競爭權論證上好像有些遲疑，沒有直接回答“司法能否確立經濟法權利”這個問題，而是將問題轉為“是否有必要……從而確立經營者的公平競爭權，并使之成為經濟法意義上的權利？”針對這個問題作者的回答是“必要的”，也給除了論證，但最后還是承認相關案例分析“并不必然能夠預示與證明該項經營者權利確立的必然性，但至少表明了司法實踐對該問題的思考和實踐”，由此提醒經濟法學界，“更多地關注司法裁判，關注法官們在處理糾紛案件中所作出的努力，并以此作為理論研究的重要起點于素材。”（第五部分“總結”）。
在以上理解的基礎上，我試著做一點評論。其實這是很困難的，因為文章涉及的知識點多而復雜，我在閱讀中卻是有些疑惑或者質疑的，但同時非常明確地感覺到自己法律素養不充沛，李老師涉略的方法和角度已經超出了我的把握。李老師的這篇文章布滿了地雷，評論者好像一個探雷者，即使我在法感指引下探對了，但真要觸及的話多半會把自己炸飛了或者炸殘了。就這一點，要感謝作者給我帶了的閱讀和理解上的刺激。
我就硬著頭皮踩一下雷，談以下幾個問題。第一，我們考察司法實踐和判例的目的究竟是什么？李教授這篇著作是為了考證經濟法作為部門法的獨立性問題，這是一個學理問題，糾纏學界很久。但是，我的“法感”迫使我疑問，這個出發點是否有偏頗？是否真的能夠用判例來論證？我引用過王澤鑒先生的觀點，即純粹學理問題，如果學界沒有能力解決，那么很難通過司法實踐解決，因為司法實踐的水平通常不會超過學界。當然，我們必須認識到，學理和實踐關系是很密切的，但這個關系應該是理論取自實踐、服務實踐，而經濟法獨立問題，究竟來自司法實踐還是學術實踐，還是學術權力實踐？總之，對文章求證的問題本身我有些疑惑，也帶出了對論證的疑惑。
第二個問題關于權利體系的劃分和建構。這是個超大的問題。昨天我和解亙教授也討論了這個問題，主要在民法領域。謝教授一定比我理解得好，但我要透露一下我們交談的情景，就是解教授關于民法權利有一個光譜理論，但如果我提出一點疑問，解教授就得從頭說起。我告訴大家這個情況是為了說明，在民法內要有個自圓其說的權利理論，不怎么容易。而我們現在是要脫開民法體系，要將權利放到整個法律體系中加以分析和構造，這需要更大的體系，我本人力不從心。但此處我可以提一個簡單的問題，就是李老師提出了“經濟法權利”概念，具體例子是消費者知情權和經濟主體的競爭權，那么這里的經濟法權利和經濟權利到底有什么區別呢？
第三個問題是，消費者知情權的獨立與否，是否可以基于消費者保護的立法得以確立。文章的邏輯是，消法是經濟法，所以消費者權利是經濟法權利。可以，在民法領域也存在官方的知情權，醫事法中也有知情權。許多合同都有告知義務，告知義務的另一面就是對方當是人的知情權，不一定得基于弱勢群體。消費者知情權是否一定是經濟法獨特的權利，對此我存在疑問。
最后，我想借評論的機會，談一下對判例研究的問題。李老師的文章是個很好的說明，就是，我們已經對司法判決的素材很熟悉了，但如何使用這些素材即研究的方法和內容，也許值得進一步探討。李老師的文章也幫助我們思考，部門法領域立法與司法應該并行研究，應該分析立法中的概念是否與實踐中使用的概念相符合。總之，如果判例研究是某種法律研究的方法，那么我們也面臨著判例研究本身的方法。
下面請在座各位評論或提問，謝謝。
朱 芒：我提個問題，報告的第3頁，想請教下判決書的解讀方法。關于消費者知情權的概念理解。在立法層面，我是反對使用這個明文化表述的，因為它不明確，而且確定知情權其實是想規定經營者的告知義務，兩者是不對應的。在判例中，不論一審二審，法官對知情權的解釋都是從經營者的告知義務來解讀的。區別在于，一審認為沒有成文法明文的規定，而二審認為有立法規定。我認為，法官的思路雖然是在立法層面上規定知情權，但實質上規定的是經營者的告知義務。告知義務如何產生？還是有明文的規定。一審和二審沒有根本的區別。而李老師的文中，一審是側重經營者的義務，二審是側重對知情權的保護。我還是不太清楚知情權的范圍到底是什么？因為我從信息公開角度來看待此問題。從國外研究來看，知情權包括了參與權和請求權，我國的信息公開制度，主要是從請求權的角度。請李老師解答一下。
李友根：我簡單回應，我覺得一審認為，國家標準有規定，經營者的告知義務如何判斷，告知到何種程度，是按照國家標準，而此標準規定只要告訴其中兩者中的一種可以，法院認為國家標準的義務已經履行，所以已經告知，原告敗訴。二審認為，經營者的告知符合了國家標準，而沒有按照產品質量法的規定，對產品質量進行標注安全使用期，這里法律上是有所沖突的，產品質量法的規定最后，仍然是適用國家標準的。因此，盡管履行了告知義務，但仍侵犯了知情權。這里就出現這個問題，其實國家標準由經營者操縱，而且制定比較早，比較滯后不能適應現在要求消費者買化妝品是用來用的，密封狀態的使用期對消費者沒有意義。雖然國家標準中沒有此規定，但企業應當本著為保護消費者的利益應當告知，一審反映的是義務角度的思路，盡到義務就可以了，二審是權利角度，盡管已經履行了義務但知情權還沒有獲得滿足，就構成侵權。民法上確實是有告知義務，但沒有被告知一方明確知情權，以一方告知義務的方式，我以前也以為一方的義務就是對方的權利，但一方的義務未必是另一方的權利。也就是告知義務并不意味知情權。消費者有信息不對稱的弱勢，用來彌補其弱勢，當然法律雖然賦予知情權，仍然需要設定告知義務，更有利保護消費者利益。
林 彥：感覺李老師所做的公平競爭權界定是在兩個領域下：民事領域和行政訴訟法。經營自主權框架下的還是許可權反歧視衍生出來的權利。首先，在民事領域大量的案例中，都有主觀惡意，停止侵權等侵權要件的描述，似乎法官還是傳統侵權法的思路下對于發生在競爭中的侵權行為進行規制的要件描述。第9頁中，宿遷的案子，要么從行政法合理原則推出的公平對待，或者許可法反歧視的要求，經營自主權的公平競爭的權利來確認公平競爭權。我看不出法官是否有意識構建公平競爭權的特殊性。另外，民事案件和行政案件處理案件的知識背景完全不同，他們的思路，在民事主體的公平競爭訴訟上，法官自然的會用民法侵權法上的結構解決競爭法問題。涉及行政訴訟的案件，采用行政訴訟的框架來解決。另外，我想可能有個小小的建議：由法官構建獨立的經濟法部門法的理論，借助其他素材使得這種判斷更堅實。例如，最高院有沒有該領域的司法解釋對其產生直接，間接的影響？可能有點苛求，基于統一司法的目標，在統一司法轄區內處理的案件，對公平競爭權的案子處理，規律性更強，共識性更明顯。
周江洪：關于權利和利益的關系。在經濟法的權利論證中，把法益確認為權利，侵犯權利，構成一般要件即可，而侵犯利益，需要故意或違背善良風俗。李老師的文章，為了確認權利，將權益升格為權利。中國法上，民法通則106條只用了人身、財產這樣的用語，而沒有“權利”概念。雖然有不同的解讀，有人認為是人身權、財產權等絕對權，也有認為立法時認為利益要保護因而使用這樣的用語。如果從這個角度，是不是如果只是利益，經濟法便不能獨立；而是權利的話，經濟法就能獨立？
解 亙：一個利益什么時候會升格為絕對權？什么時候停留在單純的利益階層上呢？我覺得利益升格為絕對權，除了人格利益外，應該是可轉讓的。不能轉讓的利益上升為絕對權，不大合適。例如知情權，在民法上看，只不過是當事人之間訂立、履行合同過程中的一個附隨義務，其本身是不可單獨轉讓的，權利化沒有意義。再看權利化與否在效果上的區別。主要區別是在違法性要件的問題上。就損害賠償而言，如果侵害的是絕對權，那么違法性要件是推定的，需要由加害人證明存在阻卻違法性的事由；如果被侵害的僅僅是利益，那么被害人就需要證明張加害行為滿足違法性要件。另外，有關禁令即停止侵害的問題。如果被侵害的是絕對權，除非構成權利濫用或者權利之間的沖突，原則上法院可以頒布禁令。但如果被侵害的僅僅是利益的話，發動禁令就比較困難了，需要更充足的理由。還有，權利與利益的差異還體現在是否成立不當得利上。如果侵權要件不滿足或因舉證困難轉而訴諸不當得利的返還，那么在被侵害的是權利的情形，這是可以的；但如果是利益，則不成立不當得利。比如商業秘密，就不是一種權利，不能主張不當得利。而所謂的公平競爭權，還是反不正當競爭法中的一個利益問題。對私利益的保護，要么權利化，要么就以行為規制的方式來保護。剛才李老師說權利和義務要對立，我不太同意。對于所有權，我們從來不說其義務是什么，絕對權可以排除一切妨害。不是絕對權的時候才需要規定義務，例如商業秘密不是一個權利，就需要規定在什么行為會侵害這種利益。總而言之，要么權利化，要么規定利益相對人的義務。
葉金強：周江洪博士提到的民法通則106條有彈性，法官有很大的自由裁量權，這是中國法的特殊之處。但法官在觀念上，不是權利就不敢保護。解亙的論點中我同意有關違法性的判斷的部分，但可轉讓性和不當得利則未必。一般財產權可轉讓，是不是所有的都可轉讓？利益可以轉讓就可以權利化？未必。不當得利很有彈性，可能會跨越權利和利益的界限。使得形式上的界限被超越。不當得利的包容性可能影響判斷。利益和權利的關系問題，我覺得權利有穩定的判斷，權利的價值判斷穩定，意義重大的才會被權利化。利益處于一種法的變動區域，可能成為權利也可能退出保護領域，這兩種可能性都存在，所以暫時不將其權利化更好。只要侵權的保護模式，德國法的模式可行。中國法也存在這個問題，中國法有大量的特別法保護性規范存在。這個領域沒有被揭示出來，我覺得這個領域很重要。周江洪博士也提到，針對故意違背善良風俗侵害他人的行為，中國法上也有渠道，通過一般條款的適用來實現。大量的判例體現的思想與德國法、臺灣法一致。利益和權利，成文法確定的權利，是我們有確定的價值判斷，才把它成文化了，利益是需要保持彈性的，保持在一定空間之中。
吳英姿：經濟法上消費者的知情權能不能，通過抽象規則確定下來還是個案決定。對于這個知情權，不僅僅有法律因素的考量，同時也有其他社會因素的考量。
張學軍：消費者的保護制度被兩大法系同時引進后，英美法系特別愛用權利，大陸法系則愛用義務。消費者的權利可以說大陸法系中合同義務中的附隨義務，但喜歡從權利角度來規定。可以對應起來，不要被語言所迷惑，應該重新梳理。另外，對經濟法的權利主體和義務主體需要理清。義務到底規定到何種程度？不要讓知情權成為口袋權利，否則就成為濫用權利。還有，是否構成侵權？因為沒有損害的存在，起訴之前除了交通費、訴訟費外沒有任何損害，如何構成侵權？還應明確經濟的權利到底是誰的權利，是平等主體之間的權利，還是國家賦予企業的義務？基本的理論應該梳理。到底是由經濟法，還是由行政法保護？
李友根：我的文章的第一句話，經濟法和民法不同，經濟法發展過程中都花費在了對調整對象的論證上，喪失了很多知識的積累。我們到現在為止，經濟法的主體是什么，權利義務，責任是什么，研究才剛剛開始。經濟法很難有話語權，我們的體系很多都繼承于民法和行政法體系，但經濟法學并不因此放棄信心，日本一位學者認為，經濟法是從民法的不能完成的地方開始的，民法的局限正是經濟法的生長點。民法的理論體系和制度框架面臨挑戰，其可以通過現代化和理論創新進行完善，同時經濟法也可以在此進行創新，其應對更直接。與民法深厚的理論體系相比，經濟法是脆弱的，但這份脆弱也是經濟法創新的出發點。就如三鹿奶粉事件，民法侵權法無法應對大規模的侵權事件。經濟法從社會整體利益出發，著眼于預防、規制，可能提出新的制度和理念。但民法固有的范疇，它有一個自成一體的體系，而外在的理論體系可能會被否定和拋棄。個人覺得，經濟法首先需要學習民法整個的理論制度，同時面對中國經濟解決實際問題。