第三期判例研讀沙龍（下）
第四單元：民法判例研讀
主持人：張學軍
發言人：顧祝軒：民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中權利的形成為線索
民法學研究離不開其他學科的支持，民事裁判案例研究同樣如此。基于此種視角，我粗略地將民事裁判的研究方法歸納為以下四種：規范型研究，實證型研究，法理型研究和經驗型研究。接下來，在觀察各級法院司法裁判中“權利形成”現象的基礎上，對以上四種研究方法做一簡要介紹。
1．規范型研究。所謂民事裁判的規范型研究，指從司法裁判中提取裁判的規范。此種方法在傳統民法學中比較盛行。接下來，我將以“生成中的人格權”作為素材進行一番考察。近十幾年來，在我國的司法實踐中，人格權規范的生成方式大致可以被粗略地概括為以下幾種：
（1）人格權規范通過比照適用有關名譽權的法律規定而形成。這在未頁附表中列舉的案例15和案例16中得到了體現。在案例15中，原告向法院提出了“信用權”（在當時看來是一種“新權利”）侵害的訴訟請求，法院卻根據侵害名譽權的方法進行了處理。在案例16中，原告向法院提出了“隱私權”遭受侵害的訴訟請求，法院面對此種“新權利”主張，仍然根據侵害名譽權的方法進行了處置。
（2）人格權規范通過對具體人格權概念的外延擴張而形成。這在未頁附表列舉的案例17和案例18中得到了體現。在案例17中，法院通過對肖像權概念的擴張解釋，將污損、丑化他人肖像的行為視為侵害肖像權。在案例18中，法院通過對生命權概念的擴張解釋，將侵害尸體的行為視為侵害生命權。在以上案例中，肖像權和生命權的外延如何界定、有無限度，這些都是今后有待探討的問題。
（3）人格權規范通過媒介“一般人格權”概念而形成。在我國的司法實踐中，常常通過“一般人格權”概念實施媒介（其依據為憲法第38條、民法通則第101條），使一些法律沒有規定的具體人格權但又需要法律保護的人格利益，涵攝到一般人格權概念中。例如，在附表列舉的案例19中，針對新聞媒體刊登生者已經死亡的消息或者報道，法院以侵害“一般人格權”為依據，對原告的人格利益作出了保護。當然，在實踐中，其他人格利益在多大范圍內可以被“一般人格權”概念涵攝，這同樣有待作出進一步研究。
（4）人格權規范基于憲法公民基本人權保護原則而形成。例如，在附表列舉的案例20和案例21中，針對被告實施的侵害名譽權行為，法院直接以憲法第38條“公民的人格尊嚴不受侵犯”為判決依據，對原告的名譽權作出了保護。此處，由于涉及憲法基本人權保護的第三人效力問題，不在今天的討論范圍，但是，我國基層法院的判決書中存在直接援用憲法規范為判決依據的現象，我們必須謹慎關注。這一現象與民法人格權規范的生成機制之間有何關聯性，將有待于進一步研究。
從以上的案例觀察中可以得出，在我國的司法實踐中，人格權規范的形成既有在現存的民法人格權體系內通過實施法律解釋的方式，也有基于一般條款（例如一般人格權概念、憲法基本人權保護原則）去創造或補充人格權內涵的方式。前一種方式促成了當事人在訴訟層面主張的“新權利”被吸收進民法既有的權利體系之內，后一種方式則預示著未來在訴訟層面當事人所主張的“新權利”極有可能在“一般條款”中被消化。
2．實證型研究。所謂實證型研究，主要是指以司法裁判案例為觀察對象，理論證實現實社會中實際存在的問題。接下來，我以老年人精神贍養法律問題作為素材，并在頁末附表中選取了十四個自2000年至2007年基層法院關于“精神贍養請求權”的案件，觀察基層法院在面對訴訟當事人的權利訴求時的總體性態度。法院對以上十四個案件具體的審判情況，可以用下列圖表做一整理：
案例結果理由
（1）、（3）、（5）、（8）、駁回與法無據；執行難
（2）、（4）、（6）、（13）勝訴婚姻法第21條解釋；法定義務
（11）、（12）、（14）調解承認精神慰藉；說服教育；道德規范調整
（7）敗訴與法無據
（9）、（10）撤訴
從以上基層法院圍繞老年人精神贍養請求權案件中，可以發現法院的審理態度大致有如下兩種：一種是規范型裁判，即十分注重法律的形式性，強調權利的制度化，屬于一種非此即彼的法律思維方式。這在附表案例2、4、6、7、8中得到了體現。另一種是回應型裁判，更注重法律的實質性，強調司法機構對國民權利主張的能動回應，通過當事人協商、個別解決、法外價值等途徑，以解決紛爭為唯一目標。例如附表中案例11、12、14等就是如此。以上這兩種民事裁判類型基本上反映出我國基層法院在面對老年人“精神贍養請求權”訴求時的基本態度。這里存在的問題是：規范型裁判與回應型裁判的關系以及是否真的存在司法裁判權利形成的二元機制。
3．法理型研究。從法理學層面研究民事裁判過程中的權利形成，首先必須面臨權利概念多義性的困境。近年來，在我國基層法院的民事裁判過程中相繼出現了諸如“親吻權”、“追悼權”、“生育權”、“消費者權”這樣的新權利主張。權利訴求的邊界正變得越來越寬泛。對此，法理學上存在如下兩種權利觀：規范性權利觀和擴散性權利觀。以下，圍繞民事訴訟過程中“權利規范”的形成，分別從這兩種權利觀出發，就權利存在的形態及其意義做一說明。
首先，規范性權利觀認為，權利由實在法創設。該權利觀的代
表性人物是凱爾森。在這里，權利成為了法律人的壟斷物，法律決定權利存在。這是典型的客觀法一元論思想。進入上世紀八十年代后，國外有學者開始主張從被動的權利意識轉向相互主體的權利意識。具體地說，被動的權利觀認為公民權利救濟必須依靠法院、行政機關這樣的權利保護人，強調由上而下的公權力救濟；相互主體的權利觀則認為權利的基礎為互惠性原則，主張經由對話、溝通方式實現權利訴求，即在相互承認彼此間利益對立的前提下，努力形成溝通與對話的通道，使利益或者負擔在互惠性原則下實施自主調整和交涉。據此，公民作為權利主體的意識逐漸地成熟起來。顯然，這是一種強調主觀法、客觀法二元并存的思想。
其次，擴散性權利觀以憲法基本人權為媒介，積極主張權利（原則）至上主義，權利的范疇被進一步擴大化。無論是公法領域的阿列克西、德沃金，還是私法領域的埃塞爾、拉倫茨，他們均是主觀法一元論的支持者。針對擴散性權利觀，有持批判態度的，認為這是一種利己主義的權利觀；也有持積極評價態度的，認為權利可以對抗公共性優先（行政）；或者對抗效率優先（經濟）。與此同時，擴散性權利觀還認為，當事人圍繞權利的訴訟目地應當是多元化的，不僅僅是為了獲得有關權利的司法救濟，更注重裁判所引起的社會效應。例如，社會輿論的關注、權利訴訟對公共政策的形成所產生的間接效應等。可見，擴散性權利觀似乎更在意訴訟當事人在訴訟層面所主張的權利，至于該項權利最終能否被法院判決承認則無關緊要。
那么，如何結合民事裁判活動來分析以上兩種不同的權利觀呢？我認為，問題的關鍵在于如何在多元化紛爭處理系統中確保權利的實現。在當下中國轉型期社會，國民對司法機關要求解決紛爭、保護自身權利的期待，與司法系統提供的程序服務之間出現相當的不適合性。法律工作者只關心被法院判決所承認的權利（我稱之為狹義上的權利），而常常忽視那些雖然未被法院判決承認但經由其他的司法系統內的程序（例如調解、仲裁等）被廣泛承認的利益（我稱之為廣義上的權利）。規范性權利觀固守傳統的權利觀念，只承認基于法院判決的權利形成，而擴散性權利觀更在意權利形成中的程序過程。前者基于司法機關對“新權利”承認所具有的天然的保守性而墨守成規，后者則更強調權利主張過程中程序的意義。鑒于此，我認為在探討我國司法裁判過程中“權利形成”這一問題時，不僅要關注被法院判決承認的權利，而且還應當關注那些最終未被法院判決認可的、僅停留在訴訟層面的訴訟當事人所主張的權利。這是因為，司法裁判不僅具有救濟權利的功能，而且具有促進當事人間實施自主交涉之訴訟程序上的功能，即使法院判決最終沒有承認當事人的權利主張，但通過裁判內雙方當事人的自主交涉，卻提高了權利在自律狀況下形成的可能性。可見，如何使判決書中的權利與訴訟層面當事人主張的權利相互并存，這不單單是法理學層面權利觀的問題，而且同我國司法系統內能否具備和完善多元化的紛爭程序之間存在某種關聯性。
4．經驗型研究。所謂民事裁判的經驗型研究，是一種典型的法社會學的研究方法。但是，傳統的法社會學常常強調“活法先行”，只注重分析經由判例的事實上的規范創造，并不關注判例規范的形成機制。在這里，我想介紹的是一種不同于傳統法社會學的理論法社會學進路，即并不僅僅滿足調查研究和收集數據；相反，它有自己的一整套理論，并且十分重視傳統法律教義學的功能作用。據此，我采取法律系統的二階觀察方法，即通過對基層法院在某時段內某一類型判決（文本）的觀察，抽取司法裁判過程中“權利規范”的形成機制。這里所謂“二階觀察”，是指法律學者觀察法官的觀察（判決）方法，盧曼稱之為“觀察的觀察”。以下，透過對法官在具體判決中如何建構大前提規范這一現象的深入觀察，來抽出基層法院在民事裁判過程中“權利規范”的形成機制。
根據我對基層法院涉及“權利規范”形成的相關案例的觀察，圍繞如何形成民事裁判的大前提規范，法官主要采取了如下三種方式：
（1）援引抽象概念。例如在附表案例19中，法官通過援引一般人格權這一“一般條款”，對原告的人格利益實施了保護。
（2）援引類型概念或分割概念。法官在運用類型概念時，主要采取如下兩種方式：①將當事人在訴訟過程中主張的“新權利”視為同既有的“舊權利”為同一類型（A → A＇）。例如，在附表案例15、案例16中，法官將當事人在訴訟中主張的“信用權”和“隱私權”比照既有的“名譽權”來處理。②從既有的某一“權利類型”中形成與其相類似的權利（A → A1、A2、A3 ）。例如，我們經常可以從基層法院的判決中發現，法官從既有的“相鄰權”（地役權）這一權利類型中形成“通行權”、“眺望權”。所謂分割概念，是指將權利概念本身實施切割（A → a1、a2、a3）的方式。在某些涉及財產權糾紛的案件中，法官主要通過以下兩種方式使用分割概念：①財產權實體分割。例如，將“房屋所有權”切割成“部分產權”；②財產權在時間空間上分割。例如，將“房屋所有權”切割成“房屋期權”；將“土地使用權”切割成“地下權”或“空中權”等。
（3）援引具體概念。例如，在附表案例22、案例23中，法官直接援引“性權利”和“貞操權”這些具體的權利概念，對原告的人格利益實施了保護。
通過以上對法官在民事裁判中就大前提規范具體三種建構方式的考察，我認為在中國基層法院的民事裁判中“權利規范”主要存在如下三種生成機制。
1）基于“私法權利體系”的生成機制。這里所謂“私法權利體系”是指最早源自潘得克吞體系的民法權利體系的最古典的分類。自從溫德沙伊德于1886年公開《從現代法立場看羅馬市民法中的訴權》一文后，權利理解與體系建構成為之后德國民法典的基礎。例如，我們所熟悉的德國民法學中關于權利體系的“萊曼定式”就是在此基礎上被建構起來的。在該定式中，民法權利體系被分成形成權和支配權，后者包括絕對權和相對權。之后，盡管民法權利體系的分類有了進一步的完善，但1919年萊曼在其《民法總則》教科書中最早提出的關于民事權利體系的分類方式至今影響深遠。從上面的分析中已經發現，訴訟當事人在訴訟層面主張的“新權利”不同于基于司法裁判被承認的權利。在民事司法裁判活動中，法官一般會習慣性地在既有的“私法權利體系”框架內對當事人提出的權利主張作出判斷。當訴訟當事人在訴訟層面主張的“新權利”能夠進入民法權利體系內部時，該項“新權利”常常被法院所承認。例如，附表中案例22（性權利）和案例23（貞操權）就是最終被法院在既有的“人格權”權利體系框架內承認的“新權利”。這里存在一個如何去界定“新權利”以及“新權利”如何進入私法權利體系內部的問題。
2）基于“利益”的生成機制。當事人在訴訟層面上主張的“新權利”在絕大多數情形下僅僅是一種“利益”而已。除了上面所談到的“人格利益”外，訴訟當事人還常常主張諸如“身份利益”、“環境利益”和“競爭利益”。在基層法院的民事裁判中，以上這些“利益”往往通過“一般條款”通道進入民法權利體系內部。例如附表中案例19就是如此。當然，哪些利益可以進入民法權利體系內部，進而上升為一種值得法律保護的利益（保護利益），其中的選擇標準是什么？這些還值得進一步商榷。
3）基于“權利構造”的生成機制。上述兩種“權利規范”生成機制的共性是對“權利”實施定義，無論從“權利”的角度還是從“利益”的角度。但是，從上面對基層法院涉及“權利規范”形成的相關案例的分析中，在圍繞如何形成民事裁判的大前提規范這一點上，法官似乎更喜歡援引“類型概念”或“分割概念”。值得注意的是，此處法官并不熱心對某種權利實施定義，而是更關注對諸權利之間的構造進行分析。例如，當事人在訴訟層面所主張的權利與既有的民法體系內部的權利是否具有關聯性等。附表案例15、案例16就是如此。
以上關于民事裁判中“權利規范”形成的三種機制是在閱讀體驗基層法院判決文本的基礎上，提煉出來的基本要素。由于這些基本要素常常是在特定的案件中被提出的，它并不能代表我國民事裁判活動的“一般規律”。盡管如此，我還是能夠從以上這些基本要素中初步排除了以下認知上的“誤區”：在基層法院的民事裁判過程中權利的形成存在恣意性。換言之，面對訴訟當事人五花八門的“新權利”主張，法院的態度是趨于保守的。這也是我經過對基層法院判決文本閱讀體驗后形成的本質描述。
最后，就報告內容做一小結。民法具有雙重的性格。在法庭空間內，它是作為裁判規范的民法；在生活空間內，它是作為行為規范的民法。從此種意義上講，民事裁判案例研究方法也應該是多元的。民法案例研究不能僅局限于裁判規范的一面，更要關注其作為行為規范的一面。正是基于這樣的視角，我將民事裁判案例研究方法區分為①規范型研究、②實證型研究、③法理型研究、④經驗型研究。①、③屬于法律取向型研究方法；②、④屬于社會取向型研究方法。
張學軍：我針對顧老師的發言做了詳細的準備，認為在對判例研究時，不要總對既有的東西進行創造，有時不過是簡單的適用而已。中國的法官總是受到法律的狹義解釋和漏洞補充的困擾。梁慧星先生對法律解釋分為四大類：文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋。將法漏洞補充的方法也分為四大類：（1）依習慣補充 ；（2）依據判例補充 ；（3）依法理補充 （包括依立法者或準立法者的消極意思加以補充 、類推適用、目的性限縮、反對解釋 、目的型擴張、依據法原則加以補充 、依據比較法的方法加以補充）；（4）依據法理念和事理，創造規范加以補充。我認為顧先生所舉的例子也是采用這四種方法。
在人格權領域的法律解釋主要體現為：1.以侵害信用的方式損害他人名譽是沒有問題的2.以侵害隱私的方式損害他人名譽也屬于法律解釋的活動。3.從侵害他人肖像權的構成要件中可以看出，污損丑化他人照片應解釋為侵犯他人名譽權。4.侵害他人生命權被運用到尸體是不是適合的，我認為是不合適的，尸體是特殊的物要適用物的規則，但找注重其特殊性。5.如果不來看望父母是否侵犯了扶助的義務，應類推適用婚姻法的21條第3款的規定。6.性權利民法上沒有規定，可以適用人格尊嚴的規定。顧先生說的用司法裁判來形成權利的方式，其中很多不過是法律解釋的方式，也有的達到漏洞補充的程度。我們在研究裁判時要小心的注意研究方法，不要隨便的創制權利。第一個方面是要進一步規范法律解釋的活動，法官在法律解釋的時候，特別要注意法律解釋的必要性的論證，在漏洞補充時必須充分的論證法律是有漏洞的。第二個方面是法律解釋的方法，一些基本方法的問題。法官在適用法律時應采用哪些方法來進行解釋，缺乏法律規定。第三個方面是法律解釋及漏洞補充的說明，一定要充分的進行闡述。第四個方面是法律解釋的效力，目前說具有法律效力，但不應該具有法律的效力。我們在研究裁判的時候一定要注意方法。
下面結合幾類案件予以分述。
第一類，以侵害信用的方式侵害他人名譽屬于法律解釋。比較法也可以提供例子：巴爾指出：“侵權行為法所調整的此類或類似的損害他人名聲的行為包括：侵害信用權（對經濟或職業名譽的侵害）、侮辱、誹謗或以惡毒的流言蜚語侵害他人名譽（個人名譽）直至今天，英國法和愛爾蘭法只規定了‘誹謗’但兩者對‘誹謗’做了廣義的解釋……。根據古老的定義，一切足以使有關的人在公眾中遭受‘怨恨或不尊重’或遭到嘲笑的情形都是誹謗性的。”（歐洲比較侵權行為法（下）第115-116頁）
第二類，以侵害隱私的方式損害他人名譽屬法律解釋活動。比較法也可以提供例子：“即使像法國這樣一個對一般人格權概念一直持謹慎態度的國家也給私生活的權利賦予了特別的地位。因為越來越多的材料表明，許多為法律所認可的人格權（如肖像權、個人名譽權和維護個人好名聲的權利）或多或少地涉及了隱私權（民法典第9條）的問題（歐洲比較侵權行為法（下）第134頁）。
第三類，侵害他人肖像權。構成要件是：未經本人同意，為了營利目的，使用他人肖像。
依據這一構成要件：污損、丑化他人照片不屬侵害肖像權。“侮辱”“使對方的人格或名譽受到損害，蒙受恥辱”（《現代漢語詞典》1996年版，第1336頁）。因此，將這兩種行為認定為侮辱，從而適用關于侵害名譽權的規定恐不過分。如果不妥當，也可以適用關于“人格尊嚴”（一般人格權）（民法通則第101條）的規定。
第四類，侵害生命權。要件是受害人因他人行為或他人物件（包括動物）死亡。因此，損害尸體無論如何也不構成對生命權的侵害。由于通說認為，尸體在法律上的地位是“物”，所以應該適用關于物的保護的有關規定。但由于是特殊的物，應該考慮適當增減相關的規定。如維修費要賠；但獲得替代物的費用和使用可能性的價值不應該賠償；再如，可以類推適用具有紀念價值意義的物品受到損害的規定，而給付精神損害賠償金。
關于第五類，我推測是婚姻法第21條第1款所指的“扶助”。對于扶助，巫昌禎教授做了如下解釋：“子女給予父母精神的安慰和生活上的照料，如尊重老人、患病陪床、煎藥等”（《婚姻繼承法學》，法大出版社，97年版，第217頁）。對于該權利，《婚姻法》第21條第3款未就不履行扶助義務如何處理加以規定。我個人認為，應該類推適用第21條第3款，或直接民法通則第106條第1款（“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。 ”），責令實際履行。當然，適用第106條第2款（即承認二者之間的“競合”關系）也可以考慮。
關于第六類，其他權益也可以做類似的思考。
目前，調整法律解釋活動的專門法律法規和司法解釋不多，只有《最高人民法關于司法解釋工作的規定》；《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》這兩部。我認為，還需要明確規定以下內容：（1）法律解釋的必要性之論證；（2）法律解釋的方法；（3）法律解釋和漏洞補充的理由之說明。（4）法律解釋的效力不應該這樣（第五條：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”）
王亞新：顧老師的文章是比較經典的判例研究的文章。我們以前在研究的時候總是注重單個的判例研究。這跟早上李老師的研究方法很相似。我也補充一下張老師的觀點。您用的“權利形成”的范疇包含了怎樣的含義？問題是這些權利有些時候是很模糊的，能否成為新權利，還是在既有的概念中進行發掘？一個概念的界限一定要把握其內涵和外延，不要進行隨意的創制，有些可以通過對相關權利的解釋來解決。顧老師沒有把這些區分開。有些時候權利是很模糊的，但是我們要對權利類型進行詳細的區分和論述，例如日本法院就有過這個方面的論述。還有一個問題是基層法院的判決存在很多沖突和矛盾，但是這種沖突矛盾由誰來決定，而且我們沒有一個“同案”的標準，有的話由誰來決定是否“同案”？這里有一個實體化和程序化的問題。總的來說是一個很重要的方法。
劉青文：顧老師的研究中很多方法論上的問題，對我很有啟發。但是，我有兩個問題。第一，是顧老師選取的案例有兩大方面，包括精神贍養請求權以及人格權。德國在提出人格權以后有很多案件來豐富它，但它們并沒有形成一個新的權利的名稱，而只是豐富了一般人格權。而顧老師在論述時選取這兩種案例是基于一種什么樣的考慮？這篇報告的副標題是新的權利的形成，但是我覺得在報告中并沒有涉及新的權利的形成。在司法裁判中形成新的權利是否有一點草率？
顧祝軒回應王亞新：提綱本著要面向事實本身的考慮，在素材的選材方面，我著重關注過去十年間在“新的權利”出現時，法院是怎么處理的，僅僅關注的是案例本身。案例中是否涉及到新的權利呢？如果有的話，應當是性權利和貞操權。它們是否被司法廣泛的承認也是未知的。我主要是對事實本身的介紹，基本上沒有自己的主觀的判斷。第二，什么樣的利益被認為是一種權利，從而可以得到法院的救濟？我從若干個案例中歸結為兩種現象，第一，當一個人提出我們沒有聽說過的權利，法官就要判斷此種利益是否可以進入民法的體系。如果可以進入，就認為其是一種權利。第二，什么樣的利益能夠進入到法律內部，得到法律的保護？在案例中已經承認利益受到法律保護，但是其怎樣進入民法內部？法院的論證是值得商榷的。
顧祝軒回應劉青文：一般人格權在中國與在德國是不一樣的。在中國，法院對人格權的一般條款的運用還是比較多的，是否把一般人格上升為具體的人格權，還是需要繼續研究的，這與德國不同。一般人格權的開放性的大小是存在爭議的。案例的選擇是隨意的，法院的案例的趨向性也不是很明朗，僅是提供給大家。關于新權利的問題，本文中沒有提出一個新的權利，而是按照一般的條款來進行處理的。如果有的話，應是性權利和貞操權，它們是否被司法廣泛的承認也是未知的。但是它們作為請求權的新領域也是值得關注的。
駱梅英：判例研究的意義共識已經達成，下一步是精細化的過程，有些思考與各位共商。在群體案例的研究方法上怎樣來選取案例？案例的篩選是否需要窮盡？如果不需要的話，那么研究人就會帶著目標去選擇，那么就會忽視一些問題，例如它的抽象性。當多個案例一起出現時，怎樣去提取案例中的要素？例如很多案例中使用的文字要素，這種文字要素具有多大的可抽象性和研究性？在研究個案時，案件后面的利益是一種博弈，法院需要考慮一些案例對公共政策的影響嗎？法律在回應社會政策的時候怎樣回到法律程序的內部來討論？
第五單元 行政法判例研讀
點評人：王天華
發言人：宋華琳：“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”評析
此案的主要事實是廖宗榮開車經過一個路口，交警認為他無視禁止左轉彎的交通標志而左轉彎，遂對其做出罰款200元的決定。他于是提起行政訴訟，認為此處罰不能僅由一名交警做出，而且認定事實缺乏證據，且超出了50元的限制。本案的爭點就是交通警察一人執法時的證據效力的認定，以及作為一般法律的《行政處罰法》同作為特別法的《道路交通安全法》及相關道路交通安全法律法規的關系問題。
法院認為，交警是依法執行公務的人員，他的陳述的客觀真實性得到證實，而且沒有證據證明陶祖坤與廖宗榮之間存在利害關系，所以，該證據是優勢證據，應當作為認定事實的根據。由于道路交通安全管理具有特殊性，交通警察發現交通違法行為后應當及時糾正。對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下的罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書。公安機關交通管理部門按照簡易程序作出處罰決定的，可以由一名交通警察實施。
行政處罰過程中的證明標準的問題，不應該完全適用一種類型，而應該根據具體情況去適用。目前行政訴訟中借鑒了其他訴訟中的一些標準，主要有：排除合理懷疑標準，優勢證據標準，明顯優勢證明標準。排除合理懷疑標準主要是刑事訴訟中的標準，主要應適用于一些對相對人的人身和財產有重大影響的行政行為。優勢證據標準，主要運用于民事領域，而對于一些稍縱即逝的違法行為依據簡易程序進行的行政處罰也可以適用，這些如果采用排除合理懷疑標準就太高了。明顯優勢證據標準比優勢證據要求的概然性更高，適用于當場行政處罰案件。
我們在研究時應重點關注法官是如何思考的，特別是法官在本案中認定的事實，還有就是法官的法律解釋方法問題，此案中涉及了目的解釋的方法，例如是要追求事實真相，還是要以較低的成本，來維持交通秩序，還是其他的？法官在引用條文時，可能隱含著一種價值的判斷，認為及時糾正違法行為，比查明事實真相具有更重要的作用。
公文書證（行政處罰決定書）是具有公權力機關在其管理權限內，出于維護公共利益的需要，按照法定程序所制定的文書，這使得它具有其他書證所無法獲得的公信力，因此，公文在證明力上具有優勢。此案中如何賦予被告一方陳述以優勢證據，是否可以被反證所推翻？我認為公權力機關的優勢證據可以被反證推翻。行政處罰簡易程序的證據規則的適用，更重要的是追求的秩序的維護，應該追求法律真實而不是事實真實。
再者就是關于法律適用的問題和一般法與特別法的關系問題。一般與特別的關系是相對的，有一般的法律時，為何特別法優先？主要是因為特別法具有針對性，它更具體地考慮事件的特定細節以及當事人的特定狀況，規定會更加具體、精確、切合實際。特別規則作為更為具體的規則，構成了對一般規則的補充。
但這種一般與特殊的關系是同位階的法律，立法法中說的是同一機關制定的法律，我們就需要注意，全國人大常委會制定的特殊法律是否優先于全國人大制定的一般法律。對于這個問題，還是有疑問的，全國人民代表大會制定的法律并不能天然地優越于全國人民代表大會常委委員會制定的法律，而是應根據法律規范的具體內容來判斷何為“特別”，何為“一般”。我認為，一般情況下它們具有同等的效力。法官以事項為標準來區分一般法與特別法，法官的推理中并不限于法規，還涉及到了行政規章，在本案中道路交通安全法的規章的優先效力的解釋不全面。在這方面，梁慧星老師的《民法解釋學》有參考價值。在本案中法官利用了優勢證據規則，還有關于一般法與特別法的關系問題，還是可以給我們一些啟示的。
王天華：這方面的問題我也有些研究。行政訴訟的證據問題和舉證責任是我國行政法的軟肋，行政訴訟法第32條規定反倒成為我們對行政訴訟舉證責任研究的障礙。除了研究行政訴訟舉證責任—由被告承擔舉證責任的問題，很多人開始研究證明標準的特殊性問題。我在研究舉證責任問題的時候研究過民法的舉證責任制度，還看過關于哲學家寫的關于舉證責任的原理性問題。我認為首先要介紹四對概念：1.證明標準與證明度的問題。關于這對概念，在民事訴訟和行政訴訟中能夠形成一個統一的用語的方法或者概念的約定；2.證明標準和推定。我想這在民事訴訟和行政訴訟中也是可以對話的。3.證明標準和舉證責任的性質。關于行政訴訟的舉證責任，根據行政訴訟法第32條規定由被告承擔單方舉證責任，代表性的學說認為被告承擔的責任用英美法系表述稱為說服責任，大陸法系稱為客觀證據責任。如果你的證明標準放得這么低的話，還能說它是客觀證據責任嗎？4.證明標準和行政機關的調查義務。行政機關在法律關系中扮演的角色和普通民事關系中當事人所扮演的角色是不同的，它是執法者通過法律的規定對行政相對人承擔了一個調查義務，這個義務和民事中的調查義務是不同的。關于本案，我們從法院的判決書中的途徑分析著手，可以概括出這樣的一個途徑。而這個途徑對于我這樣的行政法人來說稍微有點可怕：如果某一個執法人員說你有違法行為處罰你，他可以沒有任何證據只要通過陳述就可以了，除非你證明你和他之間存在利害關系或他存在報復等。是否同意法院的觀點？不同意的話怎樣駁它？應該進行怎樣改善？行政機關在行政訴訟中的舉證責任與行政機關在行政行為中的調查義務是相關的。調查義務是由實體法規定的。我們要分析民事和刑事中的舉證責任，對行政訴訟的借鑒意義。論文中所謂的目的解釋的方法，就是一種法律解釋的方法。就本案來說，明確行政機關在行政執法中所承擔的調查義務，進而據此確定行政機關在行政訴訟中承擔的舉證責任的性質范圍。回到本案里面，道路安全執法具有特殊性，相應的行政機關所承擔的調查義務也具有特殊性。但是，是否特殊到本案里邊法官所認為的這種程度呢？這個稍微有點可怕，如果某一個執法人員說你有違法行為處罰你，他可以只要通過陳述就可以了，除非你證明你和他之間存在利害關系或他存在報復等。他一個人的陳述就可以認定為優勢證據，這有些難以接受。
朱 芒：這是我非常關心的一個判決，是最高人民法院公報上的案例。我更關心的，是為什么適用特別法的問題。從判決中來看，其論證不充分。有一個關鍵性的問題，為什么道路交通安法相對于行政處罰法是特殊法？有關公安部的交通規章的特殊性的論證，存在跳躍性問題。
肖澤晟：簡易程序的出臺是為了提高行政效率，但是從效率考慮的話，對當事人來說可能就要降低執法人員的調查義務。于是乎就有了這樣的一個推定，但這是非常荒謬的，需要有其他的條件來支持。而且最后證據的形成，還是要有其它條件的，比如調查義務的確定。再有是特別法的問題，人大制定的法律可以由人大常委會修改，但是其中涉及到的是程序問題還是實體問題，還需要再進行判斷。
陳越峰：1.在討論目的解釋的方法時引用的文獻主要是民法的解釋文獻，民法在適用到行政法時有何特殊性？2.證據的適用范圍，舉證的有效性和及時性，違法糾正的及時性和秩序的維護，是否還要有其它謹慎的考慮？
章劍生：1.關鍵本案例所得出的結論的擴展適用問題。可不可以適用于其它的案件？執法人員的素質問題，是否需要考慮?2.這樣的證據規則在中國的大背景下是否是合適的？這種利害關系是否可以適用警察的罰沒款與獎金的聯系？我認為這些問題的解決僅僅適用一種規則是不行的。3.目的解釋的論證不充分。為何突然冒出來目的解釋？
周江洪：對判決本身保持中立，判例的射程在哪里？
朱 芒：解讀案例徹不徹底？案件的特殊性在哪里？把案例的結論一般化以后涵蓋的范圍到哪里？這是法官的思路在以后問題中的適用問題。
解 亙：此案的特殊性。一般法與特別法的典型性案件是什么？本案是否是leading case？
陳杭平：證明度的問題。這個度可以隨著證據的提出而不斷改善的。證明標準的問題，證明責任的問題。是否由法律對其進行規定。證明標準與推定的關系。推定應該前置，推定以后法官的心證的考察。
王亞新：宋教授對民事訴訟的解讀比較正確。但是對leading case的考慮，以及警民相互之間的不信任也是法律之外的要考慮的因素。優勢證據標準是可以被推翻的，但是原告沒有推翻，如果沒有其他的因素，這種優勢標準應該考慮。
宋華琳：案件的射程問題是文章的關鍵性的問題，在這點上是欠缺的。證明標準與證明力的問題以及一般法與特別法的關系問題，論證是不充分的。還有就是就行政訴訟的證據來說，如孤證的效力以及所要考慮的因素。法律之外的因素如何進入法律內部進行考慮，我一定會考慮大家的這些意見回去進行完善。
第六單元：今后判例沙龍方式的討論
黃 卉：這一單元是討論我們的系列判例研讀沙龍的今后的發展方向。我先介紹一下為什么會有這樣一個單元。主要有三個問題，第一個是研究內容。北航第一期的出發點是想做大陸法系判例制度，目標是建立框架性，針對的對象是“同案同判”。我認為無論你有多高超的適用法律的技術、方法論，還是不能解決同案同判的問題。尤其在我們國家這么大的一個范圍之內。我把它定義為大陸法系的判例制度，也是為了針對學界的一種誤解，認為只有判例法系國家才有判例制度。我特意用了判例制度這種表述，當然也可以換其他的詞。在“二五司法改革”的時候用的是“案例指導制度”。我一般是不糾纏這些概念的。單我還是覺得我們用了“判例制度”也許更能說明問題。其實針對的是“案例指導制度”。我認為他們在建立的一種框架制度有問題。這也是朱老師不斷給我的啟發。他們是立法思路，就是說它所有的框架、所提出來的比如說如何修改啦，如何有了一個制定權啦，等等，它們全部都是立法模式。那么制定出來的案例指導制度最終又會變成我們立法所面對的問題，它還是不能夠同案同判。所以必須是大陸法系的這種判例制度。那么，當時我認為我和朱老師是意見一致的。第二期的時候也不是特別的理解，但第二期是個案研究。現在我們彼此可能都更充分了，但是我們在這之前和很多的同志都有所討論。現在形成的局面是，第二期第三位ideas學者做個案研究，在北京的有些學者還是覺得框架制度也非常非常重要。我匯總了一系列的意見，就形成了這樣兩種思路。都很重要。我們彼此也都承認對方很重要。現在的問題就是在今后的沙龍當中把這兩種思路納入進來。替代的可能的方式，我把已有的方案都給大家呈現出來，供大家討論。第一種方案是輪換：一期做框架，還有一期做個案研究。還有一種朱老師最近提出的方案，我覺得很有創見性，就是說上午或者下午做框架，那么下午的時候做個案研究。關于個案研究，到第三期我們已經非常明確了，最好是同行與同行之間交流，也就是民法和民法自己專業的認識交流，個案更有可能會牽涉到一些技術性的問題，各行真的就是隔山。
列這個單元就是要和大家討論要不要判例框架這種東西放在里面一起套路、如何討論的問題。我想再提第二個。現在已經有第一期第二期第三期這樣一個非常好的開頭，我們希望有更多的同行加入我們這個行列，因為這樣的話，一可以分擔工作，二可以群策群力。
我的問題就是這個。現在我需要聽大家的意見。請發言。
王天華：我覺得框架這種東西是形成的，我覺得我們應該把重點放在個案研究上。
朱 芒：早上我報告了一些我們有些分歧，但是分歧不管怎樣，分歧這門早就出現，證明我們的沙龍進展得非常地快。否則大家都沒有分歧一期一期地往下做就沒勁了。這樣的討論達到的目的是不一樣的，因此我覺得非常有意義。兩個都有價值，大家可以做各種嘗試。但是時間又不能長，我們不能說為了這個事情開五天的會議或者兩天的回憶。所以呢，我當時就設想，如果討論判例制度共性的一些問題，能不能在一天的中間大家在上午集中地報告共性的問題，比如說它的效力問題、既判力的問題，還有剛才的射程距離等等制度本身所特有的。那么下午的話呢公法和私法根據各組的需要可以分成兩個會場，也就是多一個教室嘛。兩個會場的話，能夠更專業地討論比如我們行政法中特有的問題。因為我是覺得，判例研究很同意就到了那個知識最深的地方去了。那這樣的話，隔行如隔山，有時候在相當程度上同行甚至同專業的有時候也進不了。剛才宋華琳的報告說舉證責任，我雖然是學行政法的，但是對于行政訴訟、舉證責任我是幾乎沒有研究，完全是憑著本能的感覺在提問。但這個提問到底有沒有點到位啊，提問是不是有水平啊，這個我自己也是天知道。所以呢，從這個意義上來講呢，我當時建議如果需要的話，主辦方把它分成下午是公法一個私法一個，或者實體法訴訟法，諸如此類，來集中地討論。當然要根據每次報告提交的問題來做。因此呢，從這個意義上來講，關鍵是，如果是個案的話，它可以討論專業的問題，也可以討論判例制度共性的問題，比如說我剛才向華琳提出來的，你的涵蓋范圍即一般意義到底在什么地方。這實際上已經屬于框架的范疇了。
我還沒有說完。另外，今天本來還有四川大學的周偉教授要參加。他是做憲法的，包括從《最高人民法院公報》整理含有憲法因素的判決，做了好多年。第二期他參加了。第三期正好是因為到澳門區訪問，所以這次沒來。但他委托我帶一個話：無論我來還是不來，第四期一定要由我們四川大學來做。他的意向是在九月下旬。
研討發生分歧，既是自然的，也是有價值的。判例框架和個案研究其實是同等重要的。框架具有較多共性，也許可以上午集中進行討論，個案研究，則可以下午，如果有些主題需要進行部門劃分，那就可以分小組進行討論，然后匯總。
黃 卉：那我還是圍繞著第一個問題。看看是不是舉手表決。我知道在場更多的可能是個案研究派，而非個案研究派因為各種各樣的原因今天沒有來。
王亞新：我不太理解你說的“框架”。
黃 卉：判例制度框架是指如何確定這么一個同案同判的效力。比如說，如果是同案同判的話，那么判例本身必須具備一定的效力。這個效力也許是法源意義上的效力。在大陸法系你可以推翻一個很權威的判例，但必須要給出一個充分的理由。如果順延了一個判例，比如說是憲法法院的，那么我就不需要說理由了。說不出理由，我就說上一期哪一個法院這么判了。但是如果你要推翻它，你就需要理由，你是可以推翻它的。因為我們大陸法系是依法判決，不是依判例判決。在實際上判例是起了非常非常大的作用。這里面會出現如王老師上午說的，什么叫同案？同案的認定問題；然后同案同判的“同”同在哪里？還有，判決要旨如何選擇。
王亞新：你說的都是個案判例。那么非個案判例又是什么？
黃 卉：比如說，我第二期的時候做的報告是“判決要旨的摘取”。比如說德國，判例是有一個有效等級的。
章劍生：就這樣，就是說兼顧一下，上午討論總論，下午討論分論。總論分論，兩部分。
黃 卉：我覺得總論分論是不準確的用詞。
王亞新：你剛才講的思路包不包括李老師和顧老師那樣的，比如說大量的案例。
黃 卉：我覺得他們的更像個案，更像個案。
朱 芒：很多的個案多了以后歸納出來的。
黃 卉：它不同于青年法律沙龍是研究某一個問題的法律適用問題，而判例是。
王亞新：明白了。那我能不能談點我的看法？很抱歉哦，第一次第二次都沒能參加。這是我的第一次。但在此之前朱芒跟我說過這事，而且我專門還在日本和季衛東說過：朱芒他們提出的判例研究是將來中國法學研究發展的一個重要方向，一定要抓住。而且，我把陳杭平帶來就是因為他講的就是證據框架問題。而且那時候我也要求他過去。在這里頭，我覺得你講的個案和框架恐怕都非常重要。所以，要說個案派我也是個案派，但要說框架派我也是框架派。但有一點可能很重要的。個案怎么能在中國這個環境中發掘出來。如果以英美法系的框架為前提比較容易。為什么這么講呢？
就算是最高法院法的公報，或者最高法院判決的案例，你也不敢說…為什么這么講呢。我參加了最高法院的案例指導研究，是一個重點項目，由法理學的張騏教授和劉作祥教授負責，我跟他們都有比較多的交往。張騏他們不是談框架，而是說我們也能搞案例指導，或者說跟英美的判例制度不一樣。不管怎樣，那樣一種東西不夠。同樣，像你講的框架，如果單談德國也好日本也好美國也好，都不行，還得有個中國的。這是最大的問題。但是中國的框架，光從個案里面是做不出來的。這是最麻煩的。為什么這么講呢？就是剛才講的，我們有些領域可以做出一定的規模，但坦率講吧，民訴是絕對做不出來的，根本就沒有像樣的案例。今天我講的就是絕對特殊的，因為就根本沒有一個判決單獨就程序作出一個有意義的或者說有指導意義的規則。因為中國根本就沒有純粹的，向國外那樣的，中間上訴也好，或者因為程序牽扯到憲法一直上訴到最高法院。我曾經在網上發表過一篇文章，講過一個案例，那是一個兩個基層法院監管的一樣上訴到最高法院的案例，給了一千多字的批復。就這么一個案子。但像這種也是絕對極端的。所以坦率地說，程序法幾乎沒有可能。最有可能的，一個是民法，一個是刑法，一個是行政法。這還不算最主要的。就算能做到，就像你剛才提到的，覆蓋面也好射程也好，也是一個問題。各地法院的判決，不管在哪一層級，中院一審到高院二審都可以，如果能發現共通的規律性的傾向，我們可以說這是通過判例在形成一定的規則這個規則是解釋出來的。我剛才跟幾位同志舉了一個例子，就是建筑里面的所有權區分，原來特別亂，但是最近我看了一些文章，做得很好，它把很多地方的建筑區分，至少它有個方向。比如說，共用的建筑的部分，以前是同案不同判，一會兒是物業的一會兒是業主的，現在大部分都是說是業主的，包括這個墻面。有些比較特殊，地下室、會所、停車場，現在連墻面廣告的空間的歸屬這樣的案子都有了。但是有個總的方向，甭管任何地方。這也是社會條件和法官的思維在社會的壓力下它有趨同的可能。所以，至少在建筑物區分所有的領域，我們可以看到往業主方向傾斜。如果把這些東西做細了的話，我相信在民法上，有關物權、特別是所有權，就可以做成中國特有的這種解釋的規則。而且可以反過來通過分析影響實務。朱芒剛才跟我講行政法好像也有類似的情況。像民法刑法行政法，這都是生長點。而且，我還有個建議。我們在座的年輕的學者大多有國外留學的背景，但在中國就有個水土不服的問題。如果通過這個把自己的資源運用著，打入到中國人的學術思想學術的話，比如說人大復印資料，對每一位年輕學者的成長都特別有益。這是中國真正需要的中國問題。但是，就僅僅這個也只是一部分，有很多的東西是根本不可能向國外一樣的，向潘德克吞一樣，或者像法國的習慣法，最后全部歸納成拿破侖法典，變成德國民法典。在中國，這個做不到。最大的原因就是剛才講的。一個是我們沒有制度的基礎，包括純粹的法律審。現在很多地方對這個問題完全意識不到。而且從同案不同判到上升為一個問題化，需要很長的時間。因為涉及到一個成本你怎么判斷同案或者不同判？這里邊絕對與結構問題聯系在一起。但是，結構問題非我們這些部門法學人的專長。所以，下一步法理學的應該參加進來。而且剛才說的具體化的，能不能再分工。比如說，部門法的能夠做部門法的法律結構化的解釋的話。比如說我舉個例子，你（葉金強）的導師崔健院教授，他是一個人做，他是拿的國家的重點課題，他做的是漁業權，做的是灘涂權、水權。這些都是從部門拿過來的，其實這些東西我們完全可以靠我們這個團隊來做。如果能組團來做的話，剛才講的分散的東西變成一個結構性的東西。現在剛剛開始做，已經很不容易了。我們內部先形成一個共同體。一些知識的共有如果不存在的話會有點困難。
黃 卉：王老師基本上把這個方面的現狀和我們碰到的困難都已經展望到了。我們還是需要形成一個相對的結論。我們還是要花更多的時間來討論框架要做到程度。個案研究是否也要形成一種研究方式，比如說是不是起一個題目大家各自找案例還是做同一個案例？或者某一天同一個問題需要各個部門法的人一起做？可能還需要更多的時間。
我再說最后一句。我們做框架就是做中國的，其實我們和朱老師一開始就意見一致，我們不滿意法理學者做的，本來應該他們做的。如果他們是從部門法出來以后不滿足于部門法而往哲學上走的就什么問題都沒有。可現在的問題是我們是隔離的，方法論的一些學者們他們有關方法論有很多這樣長那樣短的（見解），但是用的時候就不會用了。我們部門法都會用。我們可能在用的時候會用但不知道是這么說的。我們花一定的時間把興趣稍微拓寬一點。我們可以暫定一下，當然也可以變，上午做框架，下午做個案研究。這兩邊可能會相互支持的。個案的時候，到底是分還是合，那就要看主辦者想用什么題目，合起來可能嗎。還有就是與會者到底是誰。
第二個問題，我還想請教各位，怎么樣讓我們的共同體吸收越來越多一些年輕的學者，年輕到比我更年輕，比如陳杭平那樣的？他們浪費時間做學術理由的機會不多，所以就是認認真真做的，給他們機會就行。需要形成一套機制：有興趣的人可以來加入我們這個梯隊。征稿可能也是一種方式。不是說你來了稿子我就一定要怎么樣。還好這次我們大家都自己掏錢。征稿肯定是會有興趣的人才會來。怎么個征稿法？
在國外，并不需要去推動判例評論，教授們可以通過高水平的判例評論建立自己的聲望。
劉青文：我覺得每一期的案例沙龍是不是應該有一個主題。就目前的現實來說，我們國家需要確立一個案例指導制度。我覺得這個制度的建成速度（？）應該有一個目標。明確了這個目的以后，我們才能夠知道從現在的出發點出發我們要經過什么樣的路程。我個人覺得每一次的案例沙龍研討結束后，是不是應該有一個通訊？這個通訊要告訴參加者我們在這個階段達成了什么樣的共識，以及我們下一個階段的目標是什么。像你剛才說的征稿，如果有這樣的一個目標來帶動的話，可能會更好些，更有目的性一些。
徐 浩：你們這個判例討論會是不是有點研討會的意思？如果判例討論會最終也變成學術研討會的話，那意義也就不大了。這是我擔心的地方。第二個我擔心的地方，如果每次都定一個主題的話，假定某個老師有義務提交論文的話，就會有一個問題，就是相關領域無法找到相關的案例怎么辦？
黃 卉：我解釋一下。第一個，判例討論會區別于學術研討會這一點確實很重要。我們可以告訴所有的人，這次我們是做比如說判決要旨的提取，或者做同案同判的同案的認定問題。誰有興趣誰就參加。
成果總結的提議很好，研討后確實需要總結，才能改進，有些問題可能可以持續研究。至于要求與會者都提交論文，不知道能不能做到。我們目前的沙龍原則上都是自費的，也就是說參加者確實是對判例研究有興趣，也意識到這個研究方向的未來性。如果沒有論文就攔在門外，好像不大合適。也許可以到過來，提交高質量論文的，應該想法給與一些資助，尤其年輕學者。
周江洪：案例的目標的提出是比較好的。
朱 芒：框架上每期可以限制一個大致的主題，但是個案研究方面不應限制。
王亞新：我們的研究還不是很成熟，對于框架的理解不是很清楚。另外，我們中國的司法解釋是否可以成為研究對象？
嘉賓（法官）：我們國家的法院是需要統一司法尺度的，我們在實際中有時會考慮不同的問題，這些問題不會反應在判決書中。
朱 芒：我們的研究必須按照判決書表面的理由來研究，這是對公眾的公示。
第七單元：總結
葉金強：王老師的論文，以極其精練的語言、恰如其分的表達，提出了許多重大的理論問題，其精微之處，令人感嘆。文中提出的，既強調法律人特有的思維邏輯和論證方式，同時又努力正面去應對來自道德及社會等多種角度追問的分析進路，以及不能輕易地放棄將道德、社會等問題“內在化”到法律或法的思考中去的警示，均極具啟發意義。不過，文中尚有一些有商榷余地的問題：
一、法社會學分析框架與所選擇案例是否契合的問題。
文中法社會學的思考和對“彭宇案”本身的分析，均非常地到位。但是，值得關注的是，“彭宇案”本身并未沖擊現有實體規則、也未提出新的實體規則，判決本身并沒有挑戰民眾良心、沖擊社會道德規則，也不存在轉型期前后價值判斷決然分立的立論前提。該判決與民眾的沖突主要表現在案件事實的認定上，民眾與法官之間，并未發生對判決所宣示的實價值取向上的深刻沖突。只是民眾確信法官受到了不當的干擾，對法官的道德持高度懷疑態度，法官和民眾是基于不同的事實認定在發言。而這與判決是否應當回應社會的需要、引領社會的發展這樣的法社會學意蘊無關。
論文認為，應當從“彭宇案”中吸取的教訓是：“審理本案的法院在較早的程序階段對這項爭議的處理解決中包含的道德問題或公共利益以及伴隨的社會風險有足夠的認識洞見，早期在法律程序的框架內通過調解方法謀求更為妥善的解決完全是可能的。”但其實，對審案法官而言，并不存在這樣的可能性。如果審案法官是受到干擾而做出該判決的，則屬純粹的法官職業道德問題，如果其認定的事實是客觀事實，則過失致人損害應負賠償責任之規則，并無任何不當之處，也不存在引發上述社會問題的可能。倒是文中所引日本法上的“鄰人訴訟案”中，存在這樣的問題，那樣的案型也更契合文中所提出的法社會學框架。“鄰人訴訟案”中法官與民眾在案件事實上并無爭議，發生沖突的是實體法上的價值取向，民眾認為判決破壞了涉案社會關系的本質，從而表現出了強烈的抵觸與對抗，法官則是認為法律應當進入這樣的社會關系。處于社會轉型期的中國，也會存在這樣類似的案型，如果論文選擇這樣的案型作為素材，可能會更加完美。
二、將調解作為“彭宇案”的解決方向，其合理性頗值懷疑。
文中深刻地揭示出了調解所可能具有的功能，認為：程序法的技術上回避判決結案而采用調解的手法值得認真考慮。從民事司法的常態來看，事實上總會存在某些提交法院要求通過訴訟去解決的糾紛，卻因其自身種種的特點并不適合使用判決這一性質上存在“非黑即白”等法律制約的方法來解決。例如，處理糾紛的關鍵不是確定權利義務的所在，而是對當事人雙方利益關系的微妙調整；應適用的法律規定已跟不上社會條件的變化但因立法的滯后卻尚未修改；存在明確而有效的法律規范，卻由于糾紛的特殊情況或個性而不應簡單地做出裁判，只有在既成的法規之外努力摸索某種衡平的方案才能達到糾紛的妥善解決。”對于這里所列舉的案型，調解確實可能是非常妥適的解決路徑。但是，“彭宇案”不屬于其中的任何一類，“鄰人訴訟案”也不屬于。只是，如果“鄰人訴訟案”的主審法官認為宣示一種新規則之時機尚不成熟，則可能會暫時性地采取調解的方式來尋求折中的解決方案。而“彭宇案”則是無論撞了還是未撞，均不存在上述意義上的調解需要。
此外，不可忽視的是，在有些案型中，調解可能只是法官避免“表態”的不當手段，并因此失去了回應社會發展、推動法律進步的寶貴機會。事實上，當法官雖然可以預測到其判決會引起不同的社會反響，但其標示的卻是一個新的正確的方向時，法官需要做的反而是抓住這樣的機會，拿出讓規則“破土而出”的勇氣，以引領社會的發展，適應社會轉型的需要。“鄰人訴訟案”可能正是這樣的典型，而判決引起的震蕩，應是新生事物誕生中的正常的陣痛。中國的社會轉型期之中，也必然會有許多這樣的可能性，需要法官憑著職業的敏感性和神圣的使命感，拒絕調解這樣的回避手段，正面回應社會的需要。
最后，本次研討會的主題是“司法判例中的權利形成”，就權利形成而言，主要涉及侵權行為法的實踐。侵權法是以整個的權利體系、法益體系為背景的，與成文法抽象的權利、法益的描述不同，侵權法實踐具體地展現權利與法益的構成及其邊界。侵權法在展開現有權利體系的同時，也會推動該權利體系的發展。侵權法實踐可以使權利體系昏暗的部分明朗起來，也可以突破原有體系，此種突破也可能會以貫徹現有體系的形式上理由來進行。但是，當復數的個案判決形成穩定的認識之后，就可能形成判例法、實踐中的活法，并最終會為立法所吸收。
案例研究的意義何在？對此，一方面，在大陸法傳統的中國法的語境之下，個案判決構成了現行法解釋論的展開，成文法抽象的規則唯有與案件事實結合，才有實際意義。個案的判決在一點一滴地將規則立體化展開，使權利和法益的形象豐滿起來。故案例研究，是法教義學體系展開的基礎。另一方面，個案可能會暴露出現行規則的缺陷，對其價值基礎形成沖擊，凸現修法的需要，并于個案判決中嘗試著突破規則的可能，發揮法官造法的功能。此類案例的研究，可以為立法論提供經驗支持，幫助我們把握法律的脈動，指引法律發展的方向。不過，在釋法與造法之間永遠均存在模糊區域，也正是這樣的模糊區域的存在，使法律的展開與發展充滿了韌性，構成法律平穩前行的基礎。
（此錄音整理稿經主要發言者審核）