陳衛(wèi)東教授：剛才虞平教授關(guān)于對抗制的一些問題，包括它的概念，特征，相關(guān)的制度性的措施，在英國的發(fā)展，以及他認(rèn)為的關(guān)于對抗制的一些需要注意的問題，作了全面的深入的透徹的發(fā)言，我個人認(rèn)為，講得非常的好，對于這個問題，方方面面都有獨(dú)到的見解，在我看來我是覺得受益匪淺，那么下面我們就請瑞華教授從他的角度來談一談他的認(rèn)識。大家歡迎。
陳瑞華教授：我很高興有這樣一個機(jī)會在人大，這么漂亮的法學(xué)樓，參加這么一個會議，感謝衛(wèi)東教授的邀請。剛才聽了虞平教授就對抗制，從它的概念性質(zhì)歷史，甚至從比較法的角度作了一個非常有深度的演講，可以說非常受啟發(fā)，坦率的說，對抗制這個問題，日本人把它稱為當(dāng)事人主義，雖然概念表述不一樣，但大體上都是指的一個問題，就是一種訴訟構(gòu)造，訴訟模式，他的對應(yīng)物就是大陸法的職權(quán)模式，當(dāng)然，如果說它是糾問制，可能會和中世紀(jì)的審判制度在概念上有所混淆，我想談三個問題，一個就是對于對抗制本身稍微作一點補(bǔ)充，補(bǔ)充一點我個人的一點心得，不一定正確。第二，想談一談對抗制在中國的引入，我的結(jié)論是基本上是失敗的，這樣一個過程。第三，就想談?wù)勈〉脑蚴鞘裁础?/SPAN>
虞平教授剛才談了好多，基本上我都是贊同的，而且他的資料也都是第一手的，只想補(bǔ)充一點，就是對抗制有著深刻的政治，歷史，甚至哲學(xué)的原因。這點同學(xué)們在研究的時候一定要注意，因為將一個制度引入一個國家的法律文化中來，再沒有比這個更難的了，中國自近代以來一直在移植西方的文化，制度包括法學(xué)理論，到現(xiàn)在為止，有些東西確實已經(jīng)成功的移植過來了，有些東西還沒有真正的落實下來，確實很難，我們說移植一棵植物，都會出現(xiàn)南橘北枳的現(xiàn)象，關(guān)鍵是水土不服，必須得考慮它的環(huán)境。記得當(dāng)年我寫博士論文的時候，讀了一些資料，就是對抗制最早的萌芽應(yīng)該追溯到1016的諾曼底登陸，在此之前，英國沒有一個統(tǒng)一的法律制度。當(dāng)時是幾十個國家在混戰(zhàn)，法律制度也不統(tǒng)一，英國作為對抗制的起源國，它的制度的形成是從諾曼底征服開始的，大家如果讀過著名的比較法學(xué)家愛爾曼的《比較法律文化》，應(yīng)該有切身的體會，他里面用比較詳細(xì)的文字描寫了諾曼底征服的過程，和法制帶來的變化，其中有一段非常形象，他說諾曼底公爵的船隊，在征服英倫三島的過程中，在船上有兩個悄悄的乘客，后來種下了法律的種子，一個是陪審團(tuán)制度，一個是司法決斗制度，陪審團(tuán)制度不用多說了，它的文獻(xiàn)浩如煙海，當(dāng)然，法蘭克王國，他的陪審制在歐洲中世紀(jì)慢慢衰落了，可他的種子卻來到了英倫三島，慢慢生根，開花，在異域的土地上生長起來。我們不要忽略，陪審制對對抗制的影響。我個人覺得影響有兩個，一，有了陪審制就造就了裁判權(quán)的分離，法官始終對事實問題不享有裁判權(quán)。這是對抗制產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)，我們今天很多國家，包括日本，包括1988年移植這一制度的意大利，他們引進(jìn)對抗制都出了一些問題，盡管我們說完全的移植是不可能實現(xiàn)的，但他真的在很多地方都失去了原汁原味，大陸法移植對抗制失敗的原因很多，但我認(rèn)為他沒有引入陪審團(tuán)制是失敗的根本原因。因為十二個陪審團(tuán)員是不懂法律的人，普通人，所以他們就非常消極，非常被動，只能傾聽。這樣，控辯雙方的對抗，爭斗，才有一個比較好的環(huán)境。另一個證據(jù)顯示，俄羅斯上世紀(jì)九十年代，移植了陪審團(tuán)制度。我非常關(guān)注俄羅斯，俄羅斯沒有搞對抗制改革，他只是移植了陪審團(tuán)，但現(xiàn)有資料顯示，他已經(jīng)開始對抗了，也就是說，一個國家只要讓陪審團(tuán)有裁判權(quán)，事實的裁判權(quán)，對抗就必然會發(fā)生，盡管程度可能有所區(qū)別，因為所謂的主導(dǎo)司法調(diào)查的法官他不會在主導(dǎo)很多過程了，他退而求其次，在最后的定罪量刑上享有主導(dǎo)權(quán)，甚至俄羅斯陪審制有一個最大的厲害之處，他把量刑權(quán)都從法官那里剝奪掉了，法官的裁判權(quán)大部分都讓步給了陪審團(tuán)了。這點要注意。另外，陪審團(tuán)制度對對抗制的影響還有一個就是對事實審判和法律審判產(chǎn)生了一個相對分離，陪審團(tuán)不懂法，法官是法律的裁判者，在這種情況下所謂的沉沒權(quán)，非法制度排除規(guī)則才有可能真正在法庭上展示出來。所以我認(rèn)為陪審制的發(fā)展過程是我們研究對抗制的發(fā)展過程所不可忽略的一個問題。
還有一個因素就是司法決斗，我們知道決斗制度在歐洲大陸源遠(yuǎn)流長，但是司法決斗是諾曼底公爵移植到英倫三島的，后來在15世紀(jì)一次羅馬教皇會議上，正式廢止了司法決斗的制度，但是民間的司法決斗據(jù)說直到十八世紀(jì)也沒有終止。司法決斗有兩個因素值得關(guān)注，一，面對面的爭斗，它不像中國古代的法律文化，司法行政合二為一，法官坐鎮(zhèn)公堂進(jìn)行拷訊，發(fā)現(xiàn)真相，它一開始就不是這樣設(shè)計的，司法決斗給雙方當(dāng)事人面對面的爭斗提供一個場合，法官是中立的第三方，也許最初的司法決斗，雙方的武器是刀劍盾牌等，后來廢除了司法決斗后，經(jīng)過歷史的演變，這種非理性的決斗慢慢變成了一種理性的決斗，由言辭，證據(jù)，事實以及相應(yīng)的法律邏輯將刀劍，盾牌取而代之，司法決斗還有一個影響就是它創(chuàng)造了一種公平的游戲規(guī)則，這里有一個關(guān)于公平游戲規(guī)則有一個分支，就是公平?jīng)Q的一方在任何情況下都不能強(qiáng)迫另一方給自己進(jìn)攻對方的武器，換句話說，原告和被告打官司，不能要求原告提供給被告進(jìn)攻原告的武器，否則就沒有公平游戲，而且還要求裁判者第三方保持中立。我讀過幾本美國關(guān)于公平游戲的書，我認(rèn)為，公平游戲的規(guī)則，它跟對抗制的哲學(xué)是有很大的關(guān)系的。當(dāng)然，后來陪審團(tuán)制度，對抗制制度，經(jīng)歷了漫長的變化演變，就想虞平教授剛才所說的那種演變，最后走到了今天的這個模式，加上英國這樣一個輸出殖民地的國家，占領(lǐng)了很多地方，它的殖民地獨(dú)立后慢慢采納它的很多制度，所以我認(rèn)為這個諾曼底的征服可以看作是對抗制最早的發(fā)源。
還要補(bǔ)充一點，從最近一個世紀(jì)來看，非英美法系國家在移植對抗制移植陪審團(tuán)的過程中都有一個很有趣的現(xiàn)象就是，它往往都是政治上發(fā)生巨變，才移植對抗制，才移植陪審團(tuán)，最早是日本，明治維新后，進(jìn)行一系列司法改革，我們都知道，日本現(xiàn)在憲法，法院組織法，刑事訴訟法現(xiàn)在都有了很大的變化，但是，日本的民法，民訴法等依然沿用明治時期的法典，只是經(jīng)過了一些修改，小修小補(bǔ)，連它的語言都是文言文。經(jīng)過一個半世紀(jì)的進(jìn)化，它的私法領(lǐng)域?qū)嶋H沒有發(fā)生太大的變化，變化的是憲法刑訴法，原因就是和政治體制有非常密切的關(guān)系。對抗制表面看是一種司法模式，但它背后和它的政治體制有著千絲萬縷的聯(lián)系，這點我非常同意剛才虞平教授所講的。一個國家如果在政治體制上是集權(quán)的，那么陪審團(tuán)制度這樣一個人民主權(quán)的制度是無法進(jìn)入這個制度中來的，也就不要指望對抗制有它生存的空間。我們也可看到，俄羅斯之所以可以引入陪審團(tuán)，可以引入對抗制，它的檢察官的檢察監(jiān)督制度不攻自破。我們現(xiàn)在很多批評中國檢察官的檢察監(jiān)督權(quán)，其實你怎么批都沒有用，它始終紋絲不動。俄羅斯不用批，對抗制陪審制一引入，它就不攻自破。我曾研究過劍橋大學(xué)的一個教授寫的關(guān)于研究俄羅斯法制改革的一本書，里面介紹了他在莫斯科一個法庭旁聽審判的一個過程，那是最早的一個陪審團(tuán)的審判，1993當(dāng)時是三個人殺了另外三個人，根據(jù)這個教授的觀察，，如果在前蘇聯(lián)時期，三個人之中至少有兩個要判死刑，結(jié)果由于使用了陪審團(tuán)制度，十二個陪審員審理，結(jié)果法庭上檢察官與對方律師相比很明顯處于劣勢，他仿佛還停留在前蘇聯(lián)年代，他就是發(fā)號施令的。而對方辯護(hù)律師是俄羅斯律師協(xié)會會長，由于是第一個陪審團(tuán)的試點，旁聽的人很多，結(jié)果整個法庭的辯論，交叉詢問，成了這個律師表演的舞臺。陪審團(tuán)義無返顧的倒向了辯護(hù)律師一方，結(jié)果最后三人均判有罪，殺了人了嘛，結(jié)果，一個15年，一個7年，一個5年。這樣一個結(jié)果顯示陪審團(tuán)這樣一個人民審判的制度，因為俄羅斯把定罪量刑的權(quán)利都給了陪審團(tuán)了，值得反思，如果法官來判，結(jié)果如何。我舉這個例子實際就是想說明，政治制度一旦巨變，有很多改革也許就不像現(xiàn)在那么費(fèi)勁了，就不用考慮這個那個障礙了，因為陪審團(tuán)制度，對抗制度本身就是政治獨(dú)立自由哲學(xué)的體現(xiàn)，它強(qiáng)調(diào)的是每個人都為自己的利益自由而奮斗，而不受國家司法調(diào)查的侵犯，所以這個背后的政治哲學(xué)值得深思。再看意大利，二戰(zhàn)后就已經(jīng)進(jìn)行民主改革了，但是他的憲法法院制度沒有發(fā)育成熟。所以1988年引入對抗制，憲法法院成了對抗制實施中的一個最大的障礙，一些國家的憲法法院是保護(hù)公民權(quán)利的堡壘，但是在意大利，它只是進(jìn)行公權(quán)利審查的工具，沒有變成公民權(quán)利憲法救濟(jì)的這樣一個堡壘。所以，從來自意大利的很多資料可看到，意大利的憲法法院正一步步萎縮，它引入的對抗制規(guī)則，交叉詢問規(guī)則，沉默權(quán)規(guī)則就慢慢的走了樣，因此對抗制實質(zhì)在意大利是沒有實行的。當(dāng)然我們并不是說意大利不是一個民主國家，總體上說，一個國家的政治體制，憲政模式對一個國家的司法制度是有很大的影響的，這在我們以前是沒有太大重視的。這是第一點。
第二點我想談一談中國引入對抗制這樣一個過程，和它失敗的表現(xiàn)，1996年刑訴發(fā)的修改對于對抗制的引入下了很大的力氣，這里有很多標(biāo)志性的動作，例如，案卷移送制度作了大幅度的改革，原先是全按移送，現(xiàn)在是主要證據(jù)的復(fù)印件和照片。人大的李奮飛老師，他有一篇文章就說這是復(fù)印件移送主義。我知道當(dāng)時立法者確實想引入對抗制，也知道對抗制的移送制度，日本叫做起訴書移本主義。如果法官過多看卷，陪審團(tuán)提前閱卷產(chǎn)生預(yù)斷，引入對抗制的可能是不大的，是沒有空間的。這種預(yù)斷會使他對控辯雙方在法庭上的控辯質(zhì)證不與關(guān)注，這樣整個法庭的對抗制的設(shè)計就沒有意義了。所以移送主要證據(jù)復(fù)印卷限制了法官閱卷的范圍。第二，法官提前不用調(diào)查了，法官的庭前審查給取消了，由實質(zhì)審查改成了程序?qū)彶椋粚彶樾问皆挼囊蛩兀辉賹彶樽C據(jù)是否充分，目的是解決先見后審，審判分離的問題，可以說中國的立法者發(fā)現(xiàn)了問題，我至今認(rèn)為，96年立法者發(fā)現(xiàn)問題是敏銳的，改變了整個庭審過程，把庭審過程由法官主導(dǎo)，改為當(dāng)事人主導(dǎo)。刑事訴訟法98年六部委的規(guī)定，到98年兩高的解釋，慢慢把交叉詢問規(guī)則引入我們刑事訴訟法制度中來。
可是這樣的改革，如果到任意一個法院去旁聽一下，你可以發(fā)現(xiàn)，立法者初衷并沒有實現(xiàn)，盡管我們也認(rèn)為對抗制的改革對中國的刑事訴訟法的改革有著積極的影響，比方說法庭審判的時間稍微延長了，有的案件審判時間可以達(dá)到連續(xù)七天，有的案件法庭上法官可以保持更大的中立。今年暑期我到了江蘇揚(yáng)州，在揚(yáng)州中院的法庭上，我看到法官對案件調(diào)查幾乎不說任何話，只是一個主持人的角色，這在96年以前是不可想象的，這種進(jìn)步是值得肯定的。但是有以下幾點讓我們感到對抗制的引入并沒有大獲全勝，相反有些地方我們認(rèn)為他是失敗的，第一，整個法庭是案件筆錄主義，整個法庭就是在檢察官在念筆錄，從證人筆錄到被告人筆錄到現(xiàn)場勘驗筆錄等等，有的地方甚至是百分之百的證人不出庭，有的地方是極個別的證人出庭，這是需要關(guān)注的，我們引入對抗制，引入交叉詢問規(guī)則，改變了法庭上的詢問順序，規(guī)則，但是沒有證人，鑒定人，被害人出庭，只是念筆錄，我想大家應(yīng)該知道，念筆錄就無所謂對抗制和職權(quán)制的問題了，就沒有意義，所以我們就深思這樣一個念筆錄的改革能走多遠(yuǎn)？我們過去是念筆錄，現(xiàn)在也是念筆錄，不同的是過去是法官念，現(xiàn)在是檢察官念。過去法官念至少三個人心里都是有數(shù)的，法官事先看過，卷宗律師也看過，而且念的時候三方都知道，今天檢察官念的時候，法官對大部分證據(jù)不知道，所以法官很茫然。我在揚(yáng)州旁聽完后就問他，為什么他今天的話很少，他說我怎么說呢？他一共移送來的就那么薄薄的幾分證據(jù)，因為主要證據(jù)復(fù)印件和照片的范圍是有檢察官來劃定的，有的地方很多是全案移送，有的地方很少就那么十幾頁紙，所以與其說外行話，不如不說。法官等于信息閉塞。另外，律師信息也閉塞，當(dāng)時在法庭上，可能律師看到我們很多人在下面旁聽，報社也有人在，只要檢察官一宣讀證據(jù)，律師就說，對不起，我沒有看過證據(jù)，一連8次。以至于法官不得不中斷審判，宣布休庭，責(zé)令檢察官移送證據(jù)給律師，這就出了個證據(jù)展示問題，證據(jù)出示問題，所以現(xiàn)在的案卷移送和過去相比，不但沒有進(jìn)步還出現(xiàn)了三個倒退，第一，現(xiàn)在是庭前移送主要案卷，庭后移送全部案卷，我曾和我的研究生到北京的一個法院去旁聽審判，我專門想看看檢察官在審判結(jié)束后向法官移送案卷的過程，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，當(dāng)案件審理完后，檢察官把所有的案卷都交給了法官，說了一句：“剩下就全看你的了。”中國是庭后移送全部案卷，這是98年六部委的有關(guān)規(guī)定實施以后慢慢形成的，以前庭前移送案卷有弊端，法官預(yù)斷，現(xiàn)在庭后移送案卷，弊端有兩個：第一，律師看不到，因為法官在閱卷的時候，庭審已經(jīng)結(jié)束了，律師這個時候已經(jīng)沒有機(jī)會看到案卷了，第二，法官對整個法庭審判過程關(guān)注徹底不夠了，不需要了，就等著庭后閱卷了。這點是不是要值得關(guān)注，就是案件事后移送主義是我們引入對抗制所產(chǎn)生的一個結(jié)果。當(dāng)然不能完全怪罪于對抗制本身。第二，法庭審判基本流于形式，改來改去沒有形成當(dāng)庭審判當(dāng)庭形成結(jié)果的法庭文化。因為大家可以問問法官，經(jīng)過了兩個小時的宣讀筆錄的審判，他敢不敢當(dāng)庭宣判？他會說：“誰都不敢”。這樣信息量的狹窄，當(dāng)庭辯論的無法展開，就使得法庭審判流于形式。真正的裁判是要庭后閱卷，甚至一些個案還要事后調(diào)查。所以，法庭審判在整個對抗制中仍然架空了整個審判過程，沒有形成當(dāng)庭審判當(dāng)庭做結(jié)論的這樣一個裁判文化。所以大家可以想想，對抗制也好，職權(quán)制也好，失去了當(dāng)庭審判，當(dāng)庭結(jié)論的基礎(chǔ)，不值得反思么？第三，就是律師的地位一落千丈，這里不是懷念過去，過去的問題很嚴(yán)重。百分之九十的案件是審判分離，先立后審。解決了一個問題就有引入了另一個問題，我們知道，原先律師是開庭前七天介入訴訟，至少可做三個工作，一是閱卷，全面閱卷。二是可以會見，會見被告人，另外是可以作一點調(diào)查，由于當(dāng)時的律師暫行條例給他一定的調(diào)查保證。而現(xiàn)在，隨著律師越來越走向社會化，自由化，這是個社會背景，對抗制的引入給律師造成的影響，三個：一，律師不能閱卷了，看到的是主要證據(jù)的復(fù)印卷，更可怕的是主要證據(jù)是由檢察官提供的，法官無權(quán)要求檢察官提供某一項或某幾項證據(jù)。有的地方的檢察官可能會愿意把證據(jù)提供給法院，可是有的地方的檢察官，他為了勝訴，為了在法庭上占據(jù)主導(dǎo)，往往隱藏主要的證據(jù)，筆錄，在法庭上進(jìn)行突襲審判，在揚(yáng)州的法庭上我就感覺到律師大部分材料都沒有查閱，沒有閱讀就不知對方的底牌是什么，所以我在一篇文章中說，整個法庭就是一個信息不對稱的單方游戲。是檢察官知道自己的底牌，法官不知道，律師更不知道。在這種情況下，整個法庭調(diào)查被徹底架空了。所以我們可以把這個現(xiàn)象和96年以前相比，96年以前有兩點：律師的辯護(hù)非常充分，特別是一審，因為他閱了卷，第二，他對于對方的材料十分了解，知道哪份材料對當(dāng)事人有利，哪份材料對當(dāng)事人不利。現(xiàn)在這兩點都達(dá)不到了，很多律師都說，我不知道他手里是什么底牌，有的時候被告人提供的多分供述筆錄，而法庭只念一份，多分證言筆錄相互矛盾，他就念了一份，有的案件律師通過某種途徑可能知道還有另外相矛盾的筆錄，但是大多數(shù)案件并不知道還有另一份筆錄。很多律師說直到二審才恍然大誤，因為二審整個案卷都移送到了二審，律師才有機(jī)會看到全案卷。這時才發(fā)現(xiàn)一審的辯護(hù)根本沒有發(fā)揮作用，所以，中國現(xiàn)在有個很有趣的現(xiàn)象就是很多判決被告無罪或罪輕的判決都是發(fā)生在二審這和律師在二審中掌握的信息量大，很多，有很大的關(guān)系。所以中國現(xiàn)在的辯護(hù)質(zhì)量辯護(hù)效果不盡人意，這與我們沒有成功的引入對抗制不無關(guān)系。我覺得整個改革沒有解決一個問題，我稱之為程序失靈，程序被架空的問題。
前天我在北京一中院開了以下午的會議，討論合議制問題，一中院副院長告訴我，二審案件合議制完全名存實亡。基本是承辦法官一個人說得算。一審基本也名存實亡，當(dāng)然二審更嚴(yán)重。表面看是三個法官在審，實際就是一個人在主導(dǎo)這個審判，暑期網(wǎng)上有一個非常著名的照片，湖南婁底法院審理案件的一個照片，開庭審理一個民事案件，一個白發(fā)蒼蒼的老法官，在法庭上睡著了。中國的法官為什么在法庭上會打瞌睡，原因就是他不是承辦人。我曾帶著學(xué)生在一個法院旁聽四個案件，我發(fā)現(xiàn)審判長是最關(guān)心這個案件的，絲毫不懈怠，另外兩個法官要么在打瞌睡，要么在低頭看其他的材料，估計是自己當(dāng)承辦人的案件。我舉這個例子是想說，中國的問題是什么，我們引進(jìn)一個制度必須要考慮它的問題是什么，藥方不對癥藥方就錯了，可能會帶來更嚴(yán)重的并發(fā)證。中國刑事訴訟問題與其說是人權(quán)保障不力，辯護(hù)不力，司法保障不力倒不如說是程序徹底被架空。比方說，合議制，合議制被承辦人制度架空，就直接導(dǎo)致評議制度的架空，三大訴訟法中的評議制度實踐中根本不存在。
再舉個例子，就是逮捕制，這里多說一點，中國的逮捕基本變成定罪的預(yù)言，這是96年刑訴法修改想解決而沒有解決的問題，但是我們降低了逮捕的條件，擴(kuò)大了拘留的范圍，雖然我們采取種種措施試圖是逮捕成為一種強(qiáng)制措施，可事實上今天，有兩個證據(jù)顯示逮捕基本成了刑罰的預(yù)言。第一，幾乎所有公安機(jī)關(guān)考評干警都是按逮捕率來的，第二，只要被逮捕就等著立功嘉獎，當(dāng)初云南杜培武案件就是一個活生生的例子。杜培武一被逮捕，公安機(jī)關(guān)就開始立功嘉獎，案件一移送檢察院，這邊就開立功嘉獎大會。什么意思？逮捕的一旦作出，偵查既告結(jié)束，逮捕以后不再偵查，就是為了維護(hù)偵查的期限，拖到期，案件移交檢察院。逮捕本來是強(qiáng)制措施，是暫時性的，程序性的，保障性的，而實踐中尤其是公開召開逮捕大會，使它具有了實質(zhì)的意義。再舉一例，看看我們，今天非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排規(guī)則在我研究的所有案件中，我沒有發(fā)現(xiàn)一例適用，盡管在我國最高院的司法解釋中有這方面的規(guī)定，盡管不完善。那么為什么這個規(guī)則在實踐中被架空？這個問題分析起來很復(fù)雜，簡單說來，非法證據(jù)排除規(guī)則實際就是讓法官審查偵查行為的合法性，可是在中國這是沒有大環(huán)境的，司法的獨(dú)立程度，公檢法的關(guān)系，中國的法官敢審偵查的合法性么？這個問題是排除規(guī)則背后適用值得關(guān)注的問題。再舉一例，排除規(guī)則的適用必須得有一套裁判制度，可是中國的法律有關(guān)于程序的裁判制度么？沒有。非法證據(jù)排除規(guī)則根本不是需要完善的問題，因為它根本不存在。至于我們的對抗制，以及關(guān)于審判制度所做的一系列改革也好，包括證人出庭作證的改革也好，有一個問題難以回避，那就是法庭審判流于形式，因為我們的裁判結(jié)論根本就沒有產(chǎn)生在審判當(dāng)中，看看任何一審法院的法庭筆錄，每當(dāng)宣讀證據(jù)的時候，法庭筆錄都將其省略。書記員記錄是這樣的，參見偵查記錄案卷第幾行。有的法院筆錄一共十幾頁，滿卷都是這樣的。我們都知道，案卷審判筆錄是很重要的，二審審判很大程度上是要依賴一審案卷筆錄的，可是我們法院一審案卷筆錄很大程度上確是套用偵查筆錄的，僅是對偵查過程的審核和確認(rèn)而已。這樣整個法庭審判不是被架空了么？我的第二點，總結(jié)起來就是，對抗制的引入改變了中國司法的面目，但一些根本的東西沒有觸動。
最后一點，引入對抗制需要考慮的因素，或者說為什么對抗制的引入會帶來這么多問題，沒有取得成功。我接著虞平教授的觀點再談一些自己的看法，我覺得有以下幾個問題可以考慮。首先，就得考慮要有一個有效的裁判機(jī)構(gòu)，所謂的有效的裁判機(jī)構(gòu)就是通過法庭審判得出有效的裁判結(jié)論，我并不認(rèn)為只有陪審團(tuán)制度才有對抗制，雖然我剛才說了他們是一對孿生兄弟，但是我們移植對抗制并不一定要移植陪審團(tuán)制度，事實上在美國，很多州，沒有陪審團(tuán)，對抗制一樣能運(yùn)做，我們看看紐倫堡審判，看看最近拍的東京審判，都是對抗制，但都沒有陪審團(tuán)所以對抗制和陪審團(tuán)制是有交叉的，陪審團(tuán)存在只是可以更好的促進(jìn)對抗。但是我覺得我們不引進(jìn)陪審團(tuán)至少應(yīng)該有一個有效的裁判機(jī)構(gòu)，通過這個裁判機(jī)構(gòu)的當(dāng)庭審判可以得出一個有效的裁判結(jié)局。這里有三個因素：一，法庭裁判者得有裁判權(quán)，如果向院廳長匯報，向?qū)徟形瘑T會匯報，向上級法院匯報，整個審判都流于形式，還談什么對抗制？這是一個司法改革問題，法院內(nèi)部的行政體制不改變，對抗制的移植代價很高，成本很大效果有能如何，這是值得反思的，二，我覺得還得考慮法庭審判必須有一個最基本的集中審判，現(xiàn)在有的案件審了一上午后發(fā)現(xiàn)有問題就休庭，結(jié)果一休就是兩個月，北京某法院審一個受賄案件，審?fù)炅耍^了三個月有重新審，因為發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)，結(jié)果任意休庭，任意終止審判。還有一點要注意，對抗制必須要有一個及時裁判制度，現(xiàn)在百分之九十五的案件是定期宣判，宣判與審判之間的期間，法院的自由裁量權(quán)太大。短的幾十天，長的一年多。長時間不給結(jié)論，審?fù)瓴慌腥绾文芫蛯徟兄械挠∠笞鞑门心兀窟@些因素就導(dǎo)致我們沒有一個合理審判制度，尤其是定期宣判，使得裁判和審判結(jié)果沒有直接的因果聯(lián)系。這是第一點。第二點，我認(rèn)為必須把定罪和量刑進(jìn)行分離。對抗制只存在定罪階段，量刑不存在對抗。像在英美國家，量刑階段，被害人可以參與，檢察官可以參與，傳來證據(jù)，直接證據(jù)等均可參與，成了一個法官主導(dǎo)，各方參與的局面，對抗已經(jīng)不存在了。通過專門人員宣讀量刑報告，各方圍繞報告進(jìn)行辯論，這里不是對抗。所以我認(rèn)為中國的刑事案件需要解決三個問題，定罪，量刑還有附帶民事訴訟，難道三個問題都用對抗制？附帶民事訴訟用對抗制能解決么？量刑用對抗制能解決么？那些前科劣跡在定罪階段不能用在量刑階段為什么不能用呢？所以我們要明白一個問題，就是對抗制要解決的是定罪階段，我有個可能不太正確的判斷就是，我認(rèn)為自近代無罪推定等原則的對抗制實施以來實際上都是對定罪階段進(jìn)行的限制和約束。這對量刑是沒有意義的。證據(jù)規(guī)則對量刑意義不大，證明標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)規(guī)則分配，傳聞證據(jù)規(guī)則，口供自愿規(guī)則都是圍繞定罪階段的，中國現(xiàn)在定罪量刑合二為一的制度不改變，證明標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)規(guī)則，口供自愿規(guī)則，交叉詢問規(guī)則怎么引入，或許可以引入，但太復(fù)雜。所以我認(rèn)為，這是個障礙。三，的確得考慮辯護(hù)方的強(qiáng)大，對抗制有一個風(fēng)險，就是如果對抗制控辯雙方它的力量不均衡，對抗制的風(fēng)險比職權(quán)制更可怕，職權(quán)制國家法官至少還有形式上的中立。積極的司法調(diào)查官至少可以兼顧控辯雙方。大陸法理念中，像德國，檢察官都要承擔(dān)真實義務(wù)，既要追溯又要搜集有利于被告人的證據(jù)，實踐中也許做不到，但它至少強(qiáng)調(diào)法官慈父般的家長形象，來主導(dǎo)整個法庭審判，所以辯護(hù)律師的水平不高的影響要比英美國家的影響要小。在英美對抗制中，陪審團(tuán)不懂法律，法官消極裁判，這時如果辯護(hù)律師水平不高，或是沒有辯護(hù)律師，那這個審判將不堪入目，就成了控方對辯方的這樣一種單方的追究，就沒有公平正義和公平可言。所以，英美對抗制的建立就一定要有一個證據(jù)展示制度的建立，否則沒有辦法對抗，也必須要有一個完善的法律援助制度，英國的法律援助率是全世界最高的，91年我到英國去，他們告訴我有一個大的企業(yè)竟然也向政府要求法律援助，當(dāng)然沒有批準(zhǔn)，英國的值班律師制度，從偵查階段，從逮捕24小時之后就可以介入，美國是有期徒刑以上要指定辯護(hù)律師。發(fā)達(dá)的援助制度才會有一個完善的對抗制度，中國現(xiàn)在，2005年北京的刑事辯護(hù)律師才只有25%左右，更不用說其他基層的地方。所以我說，對抗制的改革必須考慮律師的因素。最后一點，對抗制的引入還必須考慮檢察官的地位，檢察官的地位必須走向控方，而中國現(xiàn)在由于檢察官有檢查監(jiān)督的外衣，所以，他在辯護(hù)質(zhì)證方面是非常被動的，至今很多檢察官都認(rèn)為他的任務(wù)就是拿著卷到法院給法官，走個程序。律師只要稍微厲害一點就會令他啞口無言，雖然說近幾年動用刑法第306條來追究律師的案件已經(jīng)不多見了，但總體上，法官和檢察官聯(lián)合起來對付被告人的局面并沒有改變。檢察官不是從控方的角度出發(fā)來參與案件，而是從檢查監(jiān)督的立場上參與審判。二審就更不用說了，甚至至今還在爭論死刑復(fù)核程序中檢察官的地位是什么。檢察官始終認(rèn)為他們應(yīng)該像大陸法那樣既搜集追溯證據(jù)又要搜集對被告人有利的證據(jù)，大家想一下，這種思想如何與對抗制切合呢？對抗制要求控辯雙方各自講各自的故事，各負(fù)其責(zé)。而檢察官享有監(jiān)督權(quán)甚至是高于法官的監(jiān)督權(quán)，這樣如何能產(chǎn)生對抗呢？
最后，我想談一些方法論的問題，對于剛才提的三個問題，我有三個方法論上的體會。第一，在中國刑事訴訟上盡量減少要么褒要么貶的主觀判斷，中國現(xiàn)在有很多思潮，有的主張積極引入對抗制，還有的主張不移植，還有的人保持中庸。無非就是左中右，我們說這種左中右的應(yīng)然性觀點，它的科學(xué)性能有多少呢？問題是客觀的，對策永遠(yuǎn)是主觀的，我們要今天要作的是盡量對客觀問題的研究，作為一個觀察者，思考者，反思者，不要動不動就主張什么，這個對那個錯。實際上，主張對的往往是理論上對的，實踐中效果沒有，都批評錯的觀點實踐中可能效果還不錯。我不是說這里沒有真理的標(biāo)準(zhǔn)可言，我只是說我們過去的法學(xué)研究往往存在太多的主觀價值標(biāo)準(zhǔn)判斷，這是我們過去多年來的教訓(xùn)，導(dǎo)致很多研究沒有辦法深入討論。所以客觀的科學(xué)研究要求我們作一個觀察者，多考慮是什么為什么，這種研究要比主觀研究要持久一些。第二，應(yīng)該關(guān)注中國的實踐，中國刑事訴訟法條幾乎全被架空，實踐中沒有意義，所以應(yīng)該關(guān)注案例關(guān)注實踐，到法庭去走一走，聽聽法官檢察官律師的聲音。了解一些客觀知識，從經(jīng)驗事實出發(fā)，得出結(jié)論，不要只憑主觀去臆想。因為一個沒有發(fā)生的事情，去研究它是很容易走入主觀性的。最后一點，我認(rèn)為，社會科學(xué)研究應(yīng)該走向概念化。大量事實，資料，案例，如果沒有概念加以抽象，那么最后只能成為一個調(diào)查報告。調(diào)查報告貢獻(xiàn)很大，但理論貢獻(xiàn)是有限的。今天很多學(xué)者作實證研究，做得很好，走訪了大量法院，得出很多數(shù)據(jù)，資料，一寫就是幾十萬字的書，但是寫完之后就會發(fā)現(xiàn)整個書沒有紅線，提不出概念。上升不了一個理念。我這些年個人覺得社會科學(xué)理論研究就應(yīng)該給它以概念化，含義有兩點，一，就是要多考慮它是什么，少考慮一些應(yīng)然狀態(tài)，因為應(yīng)然的狀態(tài)是一種立法應(yīng)考慮的，我們研究過程中應(yīng)該多做實然的考察。好多問題我們沒有發(fā)現(xiàn)問題是什么就匆忙提出對策，結(jié)果就發(fā)現(xiàn)實踐中運(yùn)轉(zhuǎn)不靈。二，應(yīng)當(dāng)盡可能提出帶有自己標(biāo)簽化的理論模型，這是作出自己創(chuàng)新的契機(jī)。今年暑期在人民大學(xué)參加了關(guān)于刑事和解的會議，這在這幾年中國是蓬勃發(fā)展，但是很多教授動不動就談關(guān)于恢復(fù)性司法在中國的適用。這里說的有點不客氣，本來這是中國司法的一場自發(fā)運(yùn)動，不是由學(xué)者鼓吹的，它有它產(chǎn)生的原因土壤現(xiàn)實基礎(chǔ)，而現(xiàn)在有些學(xué)者動不動就談恢復(fù)性司法在中國的適用，這不是把中國變成西方的司法的殖民地么？這樣怎么能作出自己的貢獻(xiàn)？它和恢復(fù)性司法真是一回事么？我說這個的意思是，本來這是一個作出自己貢獻(xiàn)的非常好的契機(jī)，可是卻非要染上西方的色彩，這不是非常可惜么？盡管我不認(rèn)為它是盡善盡美，但我認(rèn)為這個問題至少應(yīng)該從中國的實際出發(fā)，將它概念化，有的內(nèi)容根本不是恢復(fù)性司法五個字所能概括的。以上的就是我要說的內(nèi)容了，剛才這三點可能有點畫蛇添足了，好，謝謝。
陳衛(wèi)東教授：非常感謝陳瑞華教授剛才精彩的發(fā)言，對對抗制的補(bǔ)充，特別是對抗制在中國的實踐，存在的問題，以及存在問題的原因，和今后引入對抗制所要注意的問題，當(dāng)然方法論的問題也不是沒有關(guān)系，它跟我們研究任何問題都有關(guān)系，下面就請清華大學(xué)的張建偉教授發(fā)言，大家歡迎。
張建偉副教授：謝謝，在來之前我一直在考慮一個問題，就是對抗制到底是什么，我該怎樣闡述對抗制。我后來就想，如果在論壇中大家來贊美這個對抗制，那么我就談點它不好的地方。如果大家對對抗制提出很多批評，那我就要為它提出點辯護(hù)，這個不是說我們這個學(xué)術(shù)增強(qiáng)對抗性，是跟變形蟲一樣的學(xué)術(shù)，而是說這個制度本事就是有好有壞，有利有弊的，所以說就是，我們一方面可以從好的方面來看這個制度，一方面也可以從不好的方面來看這個制度。
今天聽了前兩位教授的發(fā)言，虞平教授的發(fā)言比較客觀理性，瑞華教授的講座一向比較激情，抨擊時弊，總的觀點我還是比較贊同的，但是有幾個地方我還是有幾個不同的意見。比方說對抗制在中國的引入是失敗的，我覺得這有個大前提是需要斟酌的。就是我們國家是否引入了對抗制，1996年刑事訴訟法的修改是要引入對抗因素，其實立法者并不是要全盤移植對抗制訴訟。如果看中國的對抗制的問題，中國的對抗制訴訟是否失敗。我覺得還要有一個觀察點就是，用什么來對照？如果用英美的對抗制來對照的話，中國現(xiàn)在的對抗制確實是一無是處，如果是用中國過去我們稱之為是超職權(quán)主義的訴訟來對照的話，那么是進(jìn)步了一點呢，還是比那個時候還退步了呢？這是一個基本觀察點的問題。這就像看半杯水。樂觀的人往往會看有水的一半，而悲觀的人往往會看空的一半，我們實際不一定要那么悲觀。另外我們應(yīng)看到，中國現(xiàn)在的對抗制的引入，如果可以說它是引入，它現(xiàn)在究竟是一個發(fā)展的過程還是一個完成的過程呢？我覺得這是個思路的問題。另外我還認(rèn)為，在政治的大的變革之后，對抗制再一些國家和地區(qū)會大大增強(qiáng)，這個觀點總的我比較贊同，具體的細(xì)節(jié)我還是有點保留。比方說日本，要知道日本的占領(lǐng)國是美國，如果不是美國，是德國法國，也許就不是這個樣子了，而且日本的特點是哪個國家最強(qiáng)它學(xué)哪個國家，他過去學(xué)的就是中國，后來學(xué)法國，普法戰(zhàn)爭后又學(xué)德國，二戰(zhàn)后有學(xué)美國，這點應(yīng)該注意的。想比較而言，德國就不一樣了，德國仍然延續(xù)職權(quán)主義道路，一直到現(xiàn)在，雖然有所松動，但主框架未變。另外俄羅斯，蘇聯(lián)解體后，實施陪審團(tuán)制，但要注意，它實際是恢復(fù)沙俄時期的陪審團(tuán)制，這就向它的國旗恢復(fù)了沙俄的三色旗一樣，還有一個，法國在大革命后也實施了英國的陪審團(tuán)制度，但是法國的陪審團(tuán)制度最后確是失敗的。所以，我覺得這些細(xì)節(jié)是要注意、斟酌的。另外，關(guān)于法官打瞌睡的事件，其實有比這個還嚴(yán)重的是有一次一個照片是從法官背后拍下的，其中前面的書記員，一名燙發(fā)的中年婦女，在電腦上噼里啪啦，好象在打字，但叢法官的方向來看竟然是在打撲克牌。剛才瑞華教授開出的藥方是引入對抗制，其實我覺得這不是對抗制的問題，職權(quán)制也是可以作藥方的。
好了，那么下面我想談?wù)勎易约旱挠^點，對抗制訴訟，我感覺有點二十四史，不知從何談起的感覺，一位英國的法學(xué)家曾說過訴訟發(fā)達(dá)的理由如下，一，訴訟的理由，二，充分的鈔票，三，以為誠實而老練的代理人，四，有利的證據(jù)，五，一位能言善變的律師，六，以為秉公的法官，七，一個能明察秋毫的陪審團(tuán)，八，好運(yùn)氣。這八個因素構(gòu)成了對抗制訴訟的外在特征，如果想了解對抗制訴訟，我們還應(yīng)該去了解它的內(nèi)在特征。不能滿足這些表面的描述，還應(yīng)深入它的精神層面，去把握它的精神實質(zhì)。對抗制的本質(zhì)特征是在訴訟中執(zhí)行法律規(guī)范下的對抗，是雙方的競爭，而這種競爭在英美國家是值得鼓勵的。人們認(rèn)為，這種競爭是有利于發(fā)現(xiàn)案件的真實。這種競爭的實質(zhì)是英美國家的個人主義和英國的自由主義。現(xiàn)在英美的法律制度是中國的法律人熱切希望借鑒的制度，但是大家要注意，借鑒一定要對它的利弊有深入的了并且應(yīng)當(dāng)特別注意中國的法律文化和外來的法律文化是否兼容的問題，可能這個問題中國的法律人不一定是否樂聽，說是談到本土問題就是保守派的觀點，但是西方有一句話就是，如果他是正確的，他不可能太激進(jìn)，如果他是錯誤的他不可能太保守，如果中國要引入英美的司法對抗制度就必須要考慮對抗制度在中國的成敗問題。問題出在什么地方，要如何完善，引入他國的制度如何避免走很多的彎路，如何避免付出不必要的代價，如果要是不解決這個問題，就有可能會導(dǎo)致實質(zhì)的失敗，所謂實質(zhì)的失敗，就是把改革的勃勃雄心化作一聲嘆息，我在中國人民大學(xué)談對抗制心情有些復(fù)雜，因為中國人民大學(xué)前身是朝陽大學(xué)，和華北大學(xué)，是由二者合并而成的。而朝陽大學(xué)特點是崇尚大陸法的，而與上海的東吳大學(xué)成為中國私立法學(xué)的雙璧，東吳大學(xué)是崇尚英美法的。所以在由朝陽大學(xué)轉(zhuǎn)型而來的中國人民大學(xué)贊美英美法，我的心情是比較復(fù)雜，龐德教授在1946年7月分來中國，擔(dān)任中國的法律顧問，當(dāng)時的中央日報在熱情歡迎龐德教授來中國的報道中說，中國政府聘來了龐德教授是中國法律界的光榮，我們不但感覺光榮，我們有必要聽取龐德教授的意見，作為我們改造中國實體法和程序法的指針。但是龐德教授在中國的講演卻說，中國走羅馬法的道路一直走下去是明智的選擇，如果中國拋棄這一塊改踩英美法將是絕大的錯誤。那龐德教授說，我是對大陸法是有深入研究的，如果一個國家的社會條件和英美國家相同，那么我在支持他們采用對抗制訴訟的過程中是不后于任何認(rèn)的，但是沒有這樣的背景，沒有那么多技術(shù)高超的法官檢察官，中國采用這樣的制度將是絕大的錯誤。當(dāng)然，如今過了60年，這個觀點現(xiàn)在是否正確也很難說。還有一個問題，就是現(xiàn)在正在熱播的東京審判，其中主要塑造的形象就是梅汝敖，他在東京審判中過多注重實質(zhì)規(guī)則，而不注重對抗制的影響是大有微詞的，本來在審判憲章中說的是不注重實質(zhì)審判，而注重發(fā)現(xiàn)真相，可是由于法官中有很多英美法國家的法官，而且被告不但聘請日本律師，還都聘請了美國律師，而美國律師后來在審判中成了主導(dǎo)，所以整個法庭審判就轉(zhuǎn)向了對抗制訴訟，這是梅汝敖不愿看到的，梅汝敖是有英美法背景的，是在美國獲得法學(xué)博士學(xué)位的，因此他對對抗制的缺陷是有了解的，所以這個問題我覺得我們有必要要冷靜。我不是反對對抗制，我只是提出一個多角度的思路供大家探討。中國的對抗制的好處是一目了然，它在程序公正上是顯然優(yōu)于職權(quán)制度的，而且它的審判有懸念，最后裁判要取決于陪審團(tuán)最終宣布。這是它吸引的地方，但是德國法國的審判沒有什么懸念，所以這是我們在看待兩個訴訟的過程中直觀上更喜歡英美法的一個原因，但是要想全面移植對抗制就必須要考慮中國的本土文化，中國的文化是一種非對抗制的文化，無論政治法律社會文化都體現(xiàn)了非對抗性，比方說非訟環(huán)節(jié)明顯是非對抗性的。雖然中國也講究天人和諧，君臣和諧，但是這種和諧都是至上而下的和諧，我們現(xiàn)在有個口號和諧社會，表面看是一個新的主張，實際也是非常傳統(tǒng)的東西。在和諧之中搞對抗似乎有點矛盾，實際上剛才所講的和解問題，像這種辯訴交易制度，這本身就是反對抗的。所以在非對抗的訴訟文化中建立一種對抗的制度，要考慮它會不會走行。還有中國有一個特點，就是沒有感染性。他國思潮很難移植，所以在民國時期，西方就有一些話題在中國就是中國是所有國家的例外，而圍城中也寫到中國的偉大是外國的好東西進(jìn)來一件毀一件。中國是很難欣然接受外來者的傳入的，這個特點要注意。就是對抗制要想引入就必須要注意要讓它在中國生根發(fā)芽。能夠落實，所以我強(qiáng)調(diào)引入領(lǐng)域外文化是需要有勇氣有自信的。就需要打開國人封閉的心靈，要勇于吐故納新。要以他國文化營養(yǎng)來滋潤我們的心靈，現(xiàn)在中國很多司法現(xiàn)象恰恰表明了中國司法的無感染性。當(dāng)然這個問題說得太多就有可能保守，邊緣化。現(xiàn)在臺灣在搞改良式的當(dāng)事人主義，臺灣現(xiàn)在的特點是英美法的學(xué)者占上風(fēng)，一些留德的教授已經(jīng)邊緣化了。現(xiàn)在，全世界都在美國化，在世界范圍內(nèi)美國好象是全世界的鄰居，一些國家缺什么少什么都到美國去拿，制度中的問題都到美國去找。所以中國現(xiàn)在取英美的走向這是一個根本的特征。
關(guān)于對抗制訴訟有幾點我認(rèn)為我們是要學(xué)習(xí)的，首先，我國最大的問題就是個人主義和自由主義的發(fā)展，沒有這個基礎(chǔ)，中國的訴訟必然是集權(quán)主義的，是壓制訴訟的。所以首先要引入的是那種精神，要尊重個人自由，如果不尊重對抗制就是一句空話。對抗制的核心價值就是公平競賽，這種精神是從小就培養(yǎng)起來的。有人說英國政治家的風(fēng)度是在球場上培養(yǎng)出來的，實際上就是培養(yǎng)公平竟?fàn)幍木瘢坏约阂@勝也要尊重對方獲勝的愿望。這種公平競賽的精神一定要有后備的人才，而這種人才是要從社會來做起的，所以要培養(yǎng)一種社會基礎(chǔ)。中國的社會，連民法精神都沒有確立起來，公平等價誠實信用，中國的誠信缺失是一個很大的問題，民法精神沒有確立起來，公平競賽的的精神就不會存在，雷峰精神就更不用提了。第二，就是我們要學(xué)習(xí)它雙方勢力均衡的特點，我們現(xiàn)在有一種誤解就是德國法國的訴訟制度是疑團(tuán)漆黑，是一團(tuán)糟的，其實他的制度是1945年以后經(jīng)過改革改造的制度，它的公正性和1945年以前是不能相提并論的。其實他們也講究訴訟均衡。關(guān)于訴訟均衡，在我們國家，我想補(bǔ)充一點，就是我們國家律師辯護(hù)的問題，恰恰沒有體現(xiàn)這種均衡，我們國家談法官檢察官的獨(dú)立，可是談到律師的獨(dú)立，只是談要獨(dú)立于當(dāng)事人，其實關(guān)于律師獨(dú)立還應(yīng)該獨(dú)立國家獨(dú)立政府，不能律師在對一些敏感案件辯護(hù)時，當(dāng)局找去他談話，對他的辯護(hù)進(jìn)行種種限制。這樣就破壞了訴訟中的真正的對抗。訴訟對抗還有一點就是訴訟要實質(zhì)化，不能表演性訴訟，不能是審判秀，不能只是作作樣子，而這恰恰是我們國家現(xiàn)在存在的問題。有時甚至形式都不愿走了，就普通程序簡易化了，所以我認(rèn)為，在實質(zhì)的審判下實現(xiàn)訴訟的均衡是非常重要的。第三點，就是要學(xué)習(xí)它的對抗制訴訟的技術(shù)，就是其中的某些訴訟規(guī)則，某些證據(jù)規(guī)則，這是我們要向英美國家學(xué)的。那恰恰是英美國家之長，我們國家之短，以英美對抗制為師的話，恰恰可以提高我們國家的司法水平。那么楊照容教授曾經(jīng)講過，英美國家和大陸法國家的最大區(qū)別就是它的司法技術(shù)。另外，在學(xué)習(xí)西方的制度的時候，有一點，要注意就是避免形式主義的謬誤，關(guān)于英美國家司法制度的缺點，我想再重申一下，就是，第一點，真實性，美國在真實性方面不是很看重，松尾浩也教授曾講過美國的訴訟制度與日本不同，就是美國的司法制度不注重真實性，而日本的訴訟方式是比較看中真實的，中國好象也是這樣。另外，美國式的訴訟往往有可能腳下一滑成為一種游戲，大家可以注意一下，英國93年以來司法制度改革的方向，在《所有人的正義》這本書里，這本書的思想就是通過司法改革告訴所有被告人就是訴訟不是一場游戲，它強(qiáng)調(diào)對被害人證人的保護(hù)就在扭轉(zhuǎn)對抗制訴訟的缺點。還有就是訴訟效率的低下導(dǎo)致辯訴交易的盛行。關(guān)于辯訴交易現(xiàn)在中國正在討論這個問題，當(dāng)然我是不太贊同的。另外就是普通程序簡易化審理。關(guān)于這個問題，我想談的就是美國一些法官檢察官律師在中國海淀區(qū)法院旁聽后得出一個結(jié)論，就是你們的普通程序相當(dāng)于我們的簡易程序，而這是沒有引起國內(nèi)學(xué)者專家的重視的。這就是形式主義謬誤的典型例子，關(guān)于這個問題，美籍華人林語升先生曾作過闡釋。所以，從整體上我是贊同引入對抗制訴訟的好的東西，但是我也想提醒的是，司法改革不能搞拆墻毀院的方法，也能采用狼奔豕突的改革，是作繭自縛的改革，就像當(dāng)年亞歷山大大帝說的那樣由于治療我的醫(yī)生太多我已瀕臨死亡。這就是我的發(fā)言，謝謝大家。
陳衛(wèi)東教授：謝謝建偉教授的精彩發(fā)言，建偉教授對對抗制作了客觀的兩方面的分析，不管是好的方面還是壞的方面都是可取的，但是更多的還是對我們國家走這樣的一條路或是這樣一種機(jī)制，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的東西是什么，注意的問題是什么講的非常豐富。那么我們的主題發(fā)言就到這里，不知幾位教授還有沒有補(bǔ)充的？
陳瑞華教授：我再說兩句吧，對于剛才我的觀點可能闡述的不太清楚，有些地方可能大家有誤解，再補(bǔ)充一下，首先是政治問題，由于政治體制改革問題，我們不可能拿出所以例子來證明，只要政治體制一改革就導(dǎo)致陪審制對抗制的引入，我當(dāng)時是想說一個問題，就是有一種現(xiàn)象，一個國家政治體制改革以后，在司法制度上總要有所反映，標(biāo)志就是陪審制和對抗制。至于是不是在所有國家都有效，我當(dāng)時也沒有下這樣的結(jié)論。還有一點，我一直都是在描述，我并不是說要主張對抗制，我是始終站在觀察的角度看中國對抗制的引入所帶來的問題，中國將來如果要引入對抗制，有幾個問題繞不開。這不是一種主張，比方說，我說要有一個有效的裁判機(jī)制，審判集中原則本身就是德國的一個制度，它是直接言辭原則的派生物，這是一個常識問題，美國的對抗制實行陪審團(tuán)制也是這樣，審?fù)旰笈銓張F(tuán)就不能回家了，要立刻做出裁決。我談的有個思路，就是中國今天引入對抗制，它連英美和大陸的一些基本特征都不具備，證人出庭問題，法庭審判不流于形式，這些問題英美和大陸都要做到。另外我還是要強(qiáng)掉注重實踐，到中國實踐中去看第一手材料，才能得出正確的結(jié)論。而且，主觀上的結(jié)論，反對對抗制也好，贊同對抗制也好，這都不是最重要的，關(guān)鍵是看我們國家的制度存在什么問題。有什么問題用什么藥方。建偉教授的發(fā)言中我覺得他好像感覺德國的制度好像比對抗制要好一些，事實上德國有很多制度中國是學(xué)也學(xué)不來的。第一，德國的固定審判廳，德國庭長下有兩個法官，這是固定的審判廳，三個人對一個案件進(jìn)行統(tǒng)一的受理和裁判，而中國的合議制之所以名存實亡就是因為一個法官負(fù)責(zé)任。這點是學(xué)不來的，最高人民法院引入審判長制度結(jié)果這些年基本名存實亡。德國的言辭制度能學(xué)么？能學(xué)，但學(xué)得不像。我記得衛(wèi)東教授在他的模范刑訴法典的稿子里，他在論證證人出庭的時候，既論證了傳聞規(guī)則也論證了直接言辭原則，我覺得有時候批評的對象有時候可能都邊了，今天實際上沒有人堅決主張對抗制，這個前提不存在絕大多數(shù)人都意識到對抗制引入中國，部分引入中國吧，已經(jīng)產(chǎn)生了問題，出現(xiàn)了水土不適應(yīng)的問題。那么這些呢就是我的一些補(bǔ)充吧。
陳衛(wèi)東教授：好的，謝謝，瑞華教授。那么關(guān)于對抗制呢，我最后還要說幾句，研究對抗制是在實踐中提出來的，也就是說我們現(xiàn)在的刑事訴訟法的修改，我們面臨的一個問題就是我們向何處去，不管是否叫這個詞，他的一些制度，一些規(guī)則，他所強(qiáng)調(diào)的一些理念，是不可回避的，我們96年刑事訴訟法的修改所確立的這樣一個制度，當(dāng)時立法我是參加的，我記得很清楚，就是當(dāng)時沒有一個人把它提出叫做對抗制，在當(dāng)時是反對那個時期被大家稱為糾問制的，我們管它叫做控辯制，而不是由法官一個人來主導(dǎo)，控審合一的這樣一種制度，而強(qiáng)調(diào)控和審的分離，強(qiáng)調(diào)辯方獨(dú)立應(yīng)有的一種地位，當(dāng)時是從這個角度設(shè)定的，所以我們沒有去研究英美一些國家他們的對抗制應(yīng)有的一些制度和配套的制度，而實際上我們走的這個方向就是朝著對抗制這個方向走的，這是不容忽視的。比方說強(qiáng)調(diào)法官的中立，強(qiáng)調(diào)控辯雙方的主動性，廢除法官的庭外調(diào)查，這樣的路走道現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)，別人好的東西我們沒有學(xué)到，我們好多好的東西都丟失了。比方說法官過去庭前閱卷，雖然有他的弊端，可是也有好處，法官對案件很了解，律師對案卷也非常了解，在法庭上可以有的放矢。現(xiàn)在，就像瑞華教授剛才提到的，我還有個更極端的例子，在珠海，控方突然拿出一個證據(jù)目錄以外的證據(jù)，律師說我要研究這個證據(jù)，要求休庭，法官一敲錘，休庭。一次，兩次，到第四次了，公訴人急了說：“審判長，能這么休庭么？”審判長說：“不休庭怎么辦？這是新的證據(jù)啊。”公訴人說：“這樣休庭我抗議，這不是休庭規(guī)定的情形。”審判長把錘一敲，“我就休庭。”這就很極端了，所以在這種情況下，我們一定要改。走向完全的對抗制，恐怕像各位教授談到的那樣，我們沒有這個土壤，沒有這個背景。但是，在我們國家的國情下，我們借鑒對抗制，研究對抗制，走一條中間的道路，恐怕是我們要研究的。當(dāng)然我們研究后發(fā)現(xiàn)對抗制確實不是一個完美的制度，它有很多優(yōu)點也有很多缺點。關(guān)于缺點我還有一點，就是對抗制的結(jié)局，就是雙方博弈的結(jié)局，往往不是事實本身，它更高的依賴于一種訴訟的技巧，依賴于是否是高水平的律師，為什么英美國家有些人會被判決無罪，原因就在于此。而且向虞平教授所講，有時依賴于財富，有錢人能夠請到大律師，沒錢怎么辦？對于普通老百姓而言對抗制是最不公平的。剛才說我們北京的刑事辯護(hù)25%，那么那75%怎么辦？這是北京啊，再去不發(fā)達(dá)地區(qū)看看那里的老百姓，根本沒有錢，我們給他提供一個案子，一百美圓，八百塊錢，普通一下給你跪下，那真是覺得非常難受。他們沒有律師，跟誰對抗，所以說，在中國，這個問題不解決，跟誰對抗，怎么對抗？我覺得我們今天的研討非常有意義，時間不多，但有一個程序必須走，就是提問。
學(xué)生：我想問虞平教授一個問題就是對抗制從它最早的產(chǎn)生，基本的動機(jī)就是尋找真相，希望通過雙方的對抗去尋找真相。但是對抗制走到現(xiàn)在由于它的技巧性太強(qiáng)了是不是已經(jīng)背離它的這個初衷，不知在英美法系，人們是怎樣看待這個問題的。
虞平研究員：首先我想說對抗制不是一個設(shè)計的過程，他是一個應(yīng)變的產(chǎn)物，是對現(xiàn)實的應(yīng)變，所以不能說它當(dāng)初的設(shè)計就是為了發(fā)現(xiàn)真相，只是現(xiàn)在的人們認(rèn)為它起到了發(fā)現(xiàn)真相的作用，當(dāng)然這個問題現(xiàn)在也受到了很多人的質(zhì)疑，比方說像剛剛提到的郎芬教授。當(dāng)然這個問題可能也不只是對抗制的問題，而是整個訴訟的問題。審判是什么？審判就是現(xiàn)在來發(fā)現(xiàn)過去的事情，而過去發(fā)生的是事實又不是一個可以觀察清楚的事實，這個事實用哲學(xué)家的話來說就是一個混亂的事實，發(fā)生的時候即使你在場也很難觀察仔細(xì)，怎樣去發(fā)現(xiàn)這個事實，用對抗制是否好呢？本身這就是個有爭議的問題，所以我并不是完全贊同這個觀點。但是我想用一分鐘的時間說另外一個敏感的問題，就是法律移植所存在的問題，這個問題是在所有國家都發(fā)生過的問題，那么學(xué)者怎么看待這個問題？我覺得這是一個非常重要的切入點的問題，中國的學(xué)者當(dāng)然也包括世界其他國家的學(xué)者，過去害怕商標(biāo)，害怕被貼上保守派的商標(biāo)，現(xiàn)在又怕被貼上崇洋媚外的標(biāo)簽，社會的人有這種思想完全可以理解，但是學(xué)者是什么？學(xué)者是社會給了你很多錢，很多自由的時間，讓你專門來思考問題的人，如果你很怕商標(biāo)的話那實際上是辜負(fù)了社會的期望。我就事論事，我不太贊同說我們使用過多的標(biāo)簽。剛才我提到的本土資源問題，如果把它上升到純理論的問題來看，其實這是一個非常好的視角。我們不要忘了學(xué)者還有一個社會的責(zé)任，他在看一個文化移植也好，法律制度建立移植也好，法律制度選擇也好，他還賦有一個社會的責(zé)任。我們要看中國的社會本土，那么這個社會本土是什么東西。如果簡單的籠統(tǒng)的說，我們本土的資源很豐富，是不解決實際問題的。所以一個很有名的美國法學(xué)家曾說過一句話，原則問題不解決實際問題。要看現(xiàn)在需要解決什么實際問題，再來看你的本土資源是不是能夠解決問題，而且是你希望解決的問題。我可以給大家舉個例子，從整個學(xué)術(shù)領(lǐng)域來講，最純粹的領(lǐng)域，最讓人激動的領(lǐng)域是人類學(xué)，它把所有的文化都當(dāng)成一個問題來研究。它老是批評人家，你不要拿你的觀點，強(qiáng)加給別人的文化，它甚至認(rèn)為非洲一些叢林文化是多么完美。它認(rèn)為他可以客觀的去研究問題，它很喜歡多樣性，很喜歡發(fā)現(xiàn)審美性。不要忘記，我們和人類學(xué)家還不一樣，我們是社會學(xué)家，我們有一定社會責(zé)任。我不贊成一些非常主觀的完全意見性的東西，就像剛才瑞華教授提到的，但是我同樣覺得社會學(xué)家要有他的責(zé)任，而且一定有他認(rèn)可的觀點，也不要太忌諱我認(rèn)可某種價值觀，比方說個人主義，自由主義。不知各位有何看法，我覺得他能發(fā)揮人的個性，能夠使人生活在一個舒服的環(huán)境中。我個人持這種觀點，我也不隱晦這個觀點。所以在法律文化移植這個問題上，我們作為學(xué)者作為對社會有責(zé)任的人，我們有時候更應(yīng)該勇于承擔(dān)責(zé)任，而不要太忌憚?wù)l給你一個保守派，崇洋媚外派，我怕什么，我就是我的觀點的持有者。有一位聯(lián)大的教授，就曾經(jīng)說，你們不要批評我是一個激進(jìn)的左派，我就是激進(jìn)的左派，因為我認(rèn)為這是對的。要批評我可以用你的觀點論證來批評我，而不要用一個標(biāo)簽來批評我。這就是我的一些有感而發(fā)吧，謝謝。
學(xué)生：我想問一下陳瑞華教授就是關(guān)于我們國家的人民陪審員制度的問題，西方的陪審員往往都是臨時隨機(jī)選取的，而我們的陪審員往往都是通過招募而固定的一些人員，此外呢，國家還對他們進(jìn)行法律的培訓(xùn)，那么我就想問一下，陪審員究竟是懂法律好還是不懂法律好？再一個就是我們的陪審團(tuán)制度是不是要有一種傾向向美國的陪審團(tuán)制度去轉(zhuǎn)化呢？
陳瑞華教授：這個問題不太好回答，因為我本身就是陪審員，北京二中院的參加過兩個案子的陪審。我的體會他們對陪審員是非常尊重的，但是，就是不讓你裁判。兩個案件，有一個案子，是經(jīng)濟(jì)合同案子，我去了兩趟，因為回去后對方提出反訴這個案子就審下去了。我就走了，過了一個月后又開了第二次庭，審了一個上午，九點開庭到十一點辦結(jié)束。那天我把合同法規(guī)什么都準(zhǔn)備好了，因為這是我的弱項，我就單等著評議吧，結(jié)果審判長告訴我，陳教授你回去吧，我們擇期宣判。這樣一直過了半年，我給二中院的書記員小唐，原先是西南政法的是碩士，我就問他這個案子判了沒有，他說判了，我說，簽了我的名字沒有？他說簽了。我說，我怎么不知道啊？他說：“給你打電話沒有打通就替你簽了。”其實，通過不通過你都無所謂，反正審判委員會討論過了。好下面我來回答你的問題，三句話。第一，人民陪審員基本功能幫助法院解決辦案人員人數(shù)不夠的問題。他維持陪議制形式，三個法官都在那里陪一上午，那兩個不是承辦人這是在浪費(fèi)時間，兩個陪審員過來，反正是免費(fèi)的，就給路費(fèi)。這是一個。第二，陪審員問題的存在很大程度跟我剛才說的審?fù)瓴涣⒖膛杏泻艽蟮年P(guān)系，不立刻評議，一離開以后，法庭的整個印象全忘了。有些根本就不通知陪審員。我還好點，我們北大有一個教授，一共去了兩趟，第三趟給他打了個電話，說：“你過來一下。”過來干嗎？就是過來簽個字，結(jié)果早就出來了。我還至少不讓我跑一趟。第三，就是定罪和量刑，事實和法律都由陪審員來做裁判，對于一個不動法律的人來說，基本是被法官牽著鼻子走。所以我們現(xiàn)在的陪審員主要是兩種人，一種是街道的干部，尤其是保衛(wèi)部門的，他們有時間，另一種是專家陪審員。其實專家陪審員往往使處于鑒定人角色，這實際上作為證人九可以做了。我的結(jié)論是，中國目前的陪審員制度，他是想加強(qiáng)，我看現(xiàn)在的人民陪審員制度已經(jīng)建立起來了，而目前的加強(qiáng)主要是三個方面，一個是將陪審員進(jìn)行培訓(xùn)。第二，將人數(shù)達(dá)到本院法官的一半，第三，讓陪審員有機(jī)會和審判長一起向?qū)徟形瘑T會匯報。應(yīng)該說這三個在中國目前是積極的三個方面。但是有兩個問題沒有解決，第一，只要存在現(xiàn)在的向院廳長匯報的制度，向?qū)徟形瘑T會匯報的制度，陪審員的存在就沒有意義。第二，中國的陪審員目前為止沒有辦法參加案件的評議，所以很多案件的判決是兩份，一份是審理報告，是留卷的，而判決書是只保留了能向公眾公開的一部分，這部分陪審員可能會施加一些影響，但對于審理報告，這絕對是承辦人專屬權(quán)利。一個案件審?fù)辏修k法官就要寫審理報告，連另外兩個法官都不允許，更不用說陪審員了。所以中國現(xiàn)在這樣一種高度的封閉的，不透明的，行政化個司法運(yùn)作體制，意味著法庭審判都難以真正發(fā)揮作用，更不用說人民陪審員了。所以我剛才的觀點，對抗制的是否引入已經(jīng)沒有意義了，因為法庭審判已經(jīng)流于形式了，人民陪審員的作用發(fā)揮在法庭上，現(xiàn)在法庭的作用都流于形式了，人民陪審員的作用又有多少呢？
學(xué)生：我想請問一下虞平教授，就是1688年英國光榮革命，1690年正式確立對抗制，那么，對抗制的建立與民主制度是否有關(guān)系？
虞平研究員：這是有關(guān)系的，準(zhǔn)確的說是從1690以后到1770左右這一百不到的時間內(nèi)，正式確立了起來。早期的一些制度，像司法決斗啊，也有對抗的因素，但是，這不是我們現(xiàn)在所講的對抗，我們現(xiàn)在所講的對抗基本都是這一百年間形成的。這點，郎芬教授依據(jù)他在一個法院中發(fā)現(xiàn)的那些第一手資料，在他著作中已經(jīng)闡述了，這些剛才我已經(jīng)說了。光榮革命后，法官在審判叛國罪的時候發(fā)現(xiàn)了問題，便逐漸的引入辯護(hù)人制度，這是在實踐中確立的，所以這也是我強(qiáng)調(diào)的，就是對抗制實際是隊深層問題的反映，而慢慢形成的制度。這于政治環(huán)境和當(dāng)時歷史背景有很大的關(guān)系。講這個目的實際也是和我們現(xiàn)在有很大的關(guān)系，我們現(xiàn)在拋開所有的標(biāo)簽不談，就看我們現(xiàn)在出了什么問題，其他國家為什么要引入對抗制，中國現(xiàn)在有沒有必要，要引入的是哪一部分。當(dāng)然再細(xì)分不同國家對對抗制的要求，定義也不太一樣。至于宗教對它的影響我沒有作以研究。
陳衛(wèi)東教授：時間的關(guān)系，我們今天的論壇就到這里，實際上我們的話題還沒有結(jié)束，似乎還有很多問題有探討的必要，但是我想這個問題就留給大家了。在我們的論壇即將結(jié)束的時候，非常感謝在百忙中，來參加我們論壇的三位教授，我提議大家用熱烈的掌聲感謝三位教授。