第三單元 指導(dǎo)性案例約束力的理論依據(jù)
主持人朱芒：下午的單元現(xiàn)在開始，由我和宋連斌老師共同主持。本單元的報告人分別是華東師范大學(xué)法律系凌維慈老師和南京大學(xué)齊曉琨老師，評議人分別是北京航天航空大學(xué)畢洪海老師和四川大學(xué)法學(xué)院徐繼敏老師。兩位的報告跟上午有所區(qū)別的是涉及具體案件。同時，重申一下規(guī)則：報告人每人二十分鐘，評議人每人五分鐘。首先請第一位報告人開始報告：
報告人凌維慈：首先感謝大會給我這次報告的機會，我的報告主要關(guān)注的是最近在案例實踐中比較豐富的一部分內(nèi)容，關(guān)于政府信息公開的相關(guān)訴訟。我主要討論的問題是：關(guān)于政府信息公開的義務(wù)機關(guān)應(yīng)該的公開主體是誰，以及如何看待經(jīng)過二審改判的判決對后案的拘束力。為什么選取這個案件本身，可能并沒有特別的原因，大家關(guān)注我后面的報告就會發(fā)現(xiàn)，這是一個案情很簡單的的案件。案件本身沒有特別的地方，我想從一般案件的角度來看；而且我與后一個案件的審判法官相識，她提到受到改判案件的影響，因此想關(guān)注受到什么因素影響。
第一個被改判案件的基本情況是：2009年初的一個訴訟，徐某訴上海市黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局案。徐某向上海市黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局遞交了一個信息公開的申請，要求獲取在本報告中被討論的主要是兩方面的信息，拆遷人在獲得拆遷許可證之前要遞交給住房保障和房屋管理局的三個文件——建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。2009年4月2日黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局作出的答復(fù)中對申請人徐某說：你申請的建設(shè)項目批準(zhǔn)文件請向黃浦區(qū)發(fā)改委申請，建設(shè)用地規(guī)劃許可證請向規(guī)劃土地管理局申請，國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件請向市土地管理部門申請。徐某不服，提起訴訟。
本案主要爭議焦點是：拆遷人申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證時必須提交的材料是否屬于黃浦區(qū)房管局信息公開的范圍？即行政機關(guān)從相對人處獲取的由其他行政機關(guān)制作的政府信息是否屬于其公開的職權(quán)范圍？
一審法官認(rèn)為：《信息公開規(guī)定》第14條第1款和第2款屬于并列關(guān)系，即行政機關(guān)依職權(quán)從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由獲取該政府信息的行政機關(guān)負(fù)責(zé)公開。事實上，徐某申請的三項信息屬于《城市房屋拆遷管理條例》第七條規(guī)定的拆遷人申請拆遷許可證時必須向房屋拆遷管理部門提交的資料，房管局在審查后才決定是否給予拆遷，房管局已獲得三項信息，因此房管局要負(fù)責(zé)信息的公開。
二審被改判，二審的思路是，從法律適用角度，《信息公開規(guī)定》第14條第1款和第2款，并非并列關(guān)系。根據(jù)政府信息來源的不同，區(qū)分了負(fù)有公開義務(wù)的行政機關(guān)，其建立的公開政府信息的職權(quán)劃分的規(guī)則是：只要行政機關(guān)掌握的信息是由政府機關(guān)制作的，就由制作該信息的政府機關(guān)公開，行政機關(guān)依職權(quán)從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息由獲取該政府信息的行政機關(guān)公開，但排除其中由其他行政機關(guān)制作的信息。事實認(rèn)定沒有問題，上訴人申請公開的建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證及國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件（即使可以證明房管局從拆遷人處獲取了這三項政府信息），但屬于其他行政機關(guān)制作的，應(yīng)由制作該信息的行政機關(guān)公開。
在相關(guān)規(guī)定中，我翻閱了一些學(xué)者觀點及立法解釋，存在很多不同認(rèn)識，一些學(xué)者也指出，該《規(guī)定》在類型列舉上并沒有涵蓋所有政府信息的類型；在制定立法的用語上，到底是應(yīng)該從“制作”和“獲取”的角度界定，還是從“擁有”的角度界定？這在學(xué)說上存在著兩種意見：
1、權(quán)利保護考慮。從保護申請人獲取政府信息的權(quán)利方面出發(fā)，只要行政機關(guān)擁有的信息都應(yīng)該公開，申請人可以向任何機關(guān)提出公開，防止推諉。而行政機關(guān)內(nèi)部的問題可以通過建立一整套的機制來解決。實務(wù)界法官也提出，僅由制定機關(guān)公開的話，國務(wù)院的一些信息可能無法公開。另外，一些信息來源于上級或其他行政機關(guān)，可能出現(xiàn)爭議的集中。
2、審查能力考慮（多數(shù)說）。政府信息公開的保密審查，誰更適合？從現(xiàn)有結(jié)構(gòu)來看，誰制作誰公開更適合。
針對本案的焦點，一審和二審不同意見主要是對《上海市信息公開規(guī)定》第14條第1款和第2款關(guān)系的理解。從法律條文的邏輯上看，一審將《信息公開規(guī)定》的第1款和第2款理解為并列關(guān)系，其中第1款和第2款的“行政機關(guān)”應(yīng)屬同一個行政機關(guān)。
二審對于第1款和第2款邏輯上的理解，第1款和第2款的“行政機關(guān)”不一定是同一個行政機關(guān)，而是著眼于所有的政府信息：只要信息是某一行政機關(guān)制作的，無論其是否通過獲取的方式為另一行政機關(guān)保存，仍由制作該信息的行政機關(guān)公開。
從審級的角度，二審改判后，轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院在以后這一類案件中，認(rèn)為是根據(jù)二審判決的精神做出的判決，那么“二審判決的指導(dǎo)精神”是什么呢？在事實關(guān)系不同、法律依據(jù)也有所差別的案件中，二審改判的判決對新的案件是如何產(chǎn)生拘束力的呢？
在后面一案，姚某訴上海市教育委員會一案中，主要討論的是寒暑假期間加班工資計算辦法和標(biāo)準(zhǔn)的問題，市教委作出的回復(fù)是：根據(jù)《國務(wù)院政府信息公開條例》第21條第（三）項的規(guī)定，原告申請獲取的政府信息，被告（市教委）并沒有制作，同時告知原告，按照《教師法》和《高等教育法》的規(guī)定，原告作為大學(xué)教師可以享受寒暑假，但在寒暑假期間加班的工資計算是按照上海市人事局和財政局《關(guān)于事業(yè)單位如何支付加班人員工資的通知》的執(zhí)行，可以向另外兩局咨詢。
法院認(rèn)為本案受前面案例影響，法官思路要是：高等學(xué)校教師寒暑假期間加班工資計算辦法或標(biāo)準(zhǔn)”不屬于本市教育行政管理范圍，根據(jù)其他行政機關(guān)曾制定的《通知》執(zhí)行，本信息屬于“依法不屬于本行政機關(guān)公開的范圍”。那么后案怎么依據(jù)前案改判案件的思路的？
其實后案和前案是不同的，事實并不一樣，困惑的問題是，在被告人訴訟之提供了此文件，法官的思路里，從其他組織處獲得的信息，包不包括行政機關(guān)？但在判決過程中，在《信息公開規(guī)定》14條第1、2款規(guī)定中，是其他行政機關(guān)制定的，就由制作該信息的機關(guān)公開，而不論獲取方式的話，若遵照此規(guī)則，其他事實要素本身可能就不重要了。
后一案件還有一個較有意思的地方，即教委稱遵照人事局《通知》執(zhí)行，但人事局的《通知》僅對加班工資支付情況進(jìn)行分類，并沒說明寒暑假工作怎么支付，所以并不清晰。
主持人朱芒：謝謝凌維慈老師！下面一位報告人是南京大學(xué)齊曉琨老師，有請！
報告人齊曉琨：今天我們都是在談案例，但是在中國的司法領(lǐng)域里有一獨特現(xiàn)象，即司法解釋。像我們國家最高院一樣有如此司法解釋權(quán)的國家并不多。司法解釋往往是對一些典型案例總結(jié)出原則，然后進(jìn)行抽象化。很多問題不規(guī)定在法律中，是因為不適于抽象化，而司法解釋中抽象，也容易出現(xiàn)問題。接下來就是在這方面出現(xiàn)問題的案件：
甲為信用社，丙與甲簽訂擔(dān)保合同為乙擔(dān)保。乙未歸還甲部分到期貸款，并因未年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照。甲主張由丙承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。丙主張：乙在簽訂貸款合同時未年檢，而甲在乙未年檢的情況下貸款給他是違法，丙貸款合同無效，相應(yīng)擔(dān)保合同亦無效，故其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
丙的主張的法律依據(jù)是《合同法》第52條第5項，違返法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。而《金融違法行為處罰辦法》(國務(wù)院頒布的行政法規(guī)) 第16條第(四)項規(guī)定，金融機構(gòu)辦理貸款業(yè)務(wù)，不得違反中國人民銀行規(guī)定的其他貸款行為。同時《中國人民銀行貸款通則》17條規(guī)定，貸款人應(yīng)該審查借款人是否年檢，否則不予發(fā)放貸款。
法院判決合同有效：根據(jù)《合同法》解釋（一）第4條的規(guī)定： 合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。法院認(rèn)為，既然認(rèn)定合同無效是依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，那么對于16條第四款顯然不宜作出過于寬泛的解釋，而應(yīng)將其解釋為只有在法律、行政法規(guī)中有明文規(guī)定的，屬中國人民銀行禁止的其他貸款行為，才能納入第四款的范疇，而不能任意解釋為其他效力等級較低的部門規(guī)章中的相關(guān)規(guī)定均被該條款所包容。本案中湖塘信用社的違規(guī)操作，恰恰只能從作為部門規(guī)章的中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》找到相應(yīng)的規(guī)定。
最高院的《合同法》解釋（一）規(guī)定認(rèn)定合同無效不能以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，但是解釋（一）本身存在著矛盾：第9條、第10條關(guān)于特許經(jīng)營的規(guī)定已經(jīng)和第4條矛盾。最高院后面連續(xù)的幾個司法解釋都否定了”違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)的絕對無效”這樣一個命題。
我們再來梳理一下關(guān)于“違法合同無效”的問題：
《民法通則》第58條第5款規(guī)定：違反法律或者社會公共利益的無效。此時的“法律”是作廣義的理解。（1986）
《合同法》和《合同法》解釋（一）明確排除部門規(guī)章和地方法規(guī)。（1999年）
2000年—2008年期間，最高院的有關(guān)司法解釋及對個案的答復(fù)確認(rèn)：并非所有違反法律和行政法規(guī)的合同都是無效的。
2009年《合同法》解釋（二）第14條：合同法第52條的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。
我們把其內(nèi)涵不斷增加，外延不斷縮小，得出結(jié)論是：違法法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的導(dǎo)致合同無效，結(jié)合現(xiàn)行法律和司法解釋，是如此狀態(tài)。
關(guān)于合同違法性的問題，我國的法律和解釋是試圖從合同表現(xiàn)形式上找到判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種方式是否合理？我們看看域外的的法律是如何規(guī)定：
日本法，分為取締性條款與效力性條款，違反強行法規(guī)（也稱效力規(guī)定）的行為無效，而對于違反取締法規(guī)的行為的效力，則“除了仔細(xì)地研究立法的宗旨、社會對違反行為的倫理批判的程度、對一般交易產(chǎn)生的影響以及當(dāng)事人間的信義·公正等要素來決定外，別無他法。”（解亙：“論違反強制性規(guī)定契約之效力－來自日本法的啟示”，載《中外法學(xué)》2003年第1期，第40頁，作者引自我妻榮著作的原文）
蘇永欽教授認(rèn)為，《臺灣民法典》第71條無論在體例上還是在文意上都與德國民法134條十分相似，因而也應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的解釋方法。（《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第34頁 ）但我認(rèn)為臺灣民法界的理論和法律實踐與德國法的理論和實踐迥然不同。臺灣并沒有采取德國法的解釋方式，臺灣法將規(guī)范分為任意性規(guī)范與強行性規(guī)范，又將強行性規(guī)范分為禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范，禁止性規(guī)范分為效力性規(guī)范與取締性規(guī)范。只有效力性規(guī)范才必然導(dǎo)致合同無效。臺灣法的論證方式首先有個嚴(yán)重錯誤，它把這種規(guī)范局限于民法領(lǐng)域，但民法領(lǐng)域內(nèi)所有涉及民事法律行為的禁止性規(guī)定，它的法律后果必然是導(dǎo)致民事法律行為的效力問題，強性性規(guī)范實際上是民法以外的一種規(guī)范。
德國《民法典》第134條：違反某項法律禁止規(guī)定的法律行為無效，但從該法律中得出其他結(jié)論的除外。在這里提醒大家一個地方，在介紹德國法的時候，以前我們大多數(shù)學(xué)者翻譯錯誤，但書部分并不是“法律另有規(guī)定的除外”，不是從法律規(guī)定的角度去考慮的。
德國判例和學(xué)說中有關(guān)《民法典》第134條的主要理論：
1. “法律禁止性規(guī)定”中的“法律”為廣義的法律。
2. 這種法律主要是指民法（私法）以外的法律。
3. 依照這種法律禁止性規(guī)定判斷民事法律行為效力時，要探究該禁止性規(guī)定的目的和作用。
4. 在審判實踐中，應(yīng)由法官根據(jù)個案的具體情況行使自由裁量權(quán)。
臺灣和德國法有很大區(qū)別，不是在探究法律本身的含義，而是在探究法律形式上的問題。
對我國法律、司法解釋和審判實踐的質(zhì)疑：
質(zhì)疑一：認(rèn)定合同違法時完全排除部門規(guī)章和地方法規(guī)的適用是否合理？
例如，技術(shù)監(jiān)督管理局頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲銷售假冒偽劣產(chǎn)品的意見》中規(guī)定，“禁止銷售變質(zhì)、失效的產(chǎn)品”，這只是一個部門規(guī)章。而法律中規(guī)定“禁止銷售變質(zhì)、失效的產(chǎn)品”的只有《食品衛(wèi)生法》和《藥品管理法》。然而，膠卷、化妝品、電池等也可能出現(xiàn)變質(zhì)、失效等問題，若此時針對這些變質(zhì)、失效的標(biāo)的簽訂的合同，雖然我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其無效，但是卻不能以一部門規(guī)章為依據(jù)，從而我們?nèi)狈Ψ梢罁?jù)了。因此，完全排除部門規(guī)章和地方法規(guī)的適用是不合理的。
質(zhì)疑二：《<合同法>解釋（二）》第14條會對審判實踐起到指導(dǎo)作用嗎？
我們前面也說到，解釋（二）第14條是否會起指導(dǎo)作用，是一個過程，試圖讓法官在訴訟中有可操縱的工具。但這個工具有可操作性嗎？
1. 所謂“效力性強制性規(guī)定”的邏輯錯誤
“強制性規(guī)定，是指效力性的強制性規(guī)定”，如何判斷一條文是效力性的強制性規(guī)定？那么就要看他對合同的效力是否產(chǎn)生影響。而我們判斷條文是否屬于效力性的強制性規(guī)定的目的就是為了判定其對合同效力的影響，如此循環(huán)定義，在邏輯上是錯誤。
2. 可不可能給某個強制性規(guī)定打上“效力性”的標(biāo)簽？
在此列舉德國法上的一個案例，德國《商店關(guān)門法》第4～9條規(guī)定了各種營業(yè)場所關(guān)門的時間。一顧客在關(guān)門時間外買一物品，要退貨，主張其與商店形成的購買合同無效。法院判決此購買有效，因為《商店關(guān)門法》是為保護雇員，若雇主與雇員簽訂勞動合同超出關(guān)門時間的，合同無效。而這一條款我們很難判定其是不是效力性條款，這種情況大量存在。
3. 由誰來認(rèn)定“效力性”
效力誰來認(rèn)定？若由立法者或司法解釋者作出認(rèn)定，那就出現(xiàn)了上面的問題，根本不可能認(rèn)定其效力。若由法官在個案中認(rèn)定，這便出現(xiàn)了第四個問題，若法官在一案中認(rèn)定了，另一案法官要不要維護認(rèn)定統(tǒng)一，敢不敢認(rèn)定其是非效力條款？
4. 尷尬的法官和疑惑的當(dāng)事人
因此，第14條是一個嚴(yán)重的錯誤。
產(chǎn)生的原因：基于我國審判實踐的現(xiàn)狀，導(dǎo)致立法者和作為準(zhǔn)立法者的最高院對法官的不信任，因而，對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)南拗疲憩F(xiàn)出的一種法律實證主義的現(xiàn)象。“有法可依，有法必依”不能教條化，要注重原則性條款給法官的自由裁量權(quán)留有的余地。
為什么會產(chǎn)生這種現(xiàn)象？這就涉及關(guān)于公法的規(guī)范對司法領(lǐng)域的效力的影響的問題。公法的目的是對當(dāng)事人的行為進(jìn)行規(guī)制，它的目的是對當(dāng)事人違反行為進(jìn)行懲戒。而在這一過程中，其并沒有考慮平行的民事法律行為的效果，作為平等主體的民法從事民事領(lǐng)域活動時就會產(chǎn)生問題。
作為我的總結(jié)，就是要怎么辦：公法的條文對民事法律行為的效力的影響，在論文中有詳細(xì)論述。
謝謝，并期待您的批評！
主持人宋連斌：感謝齊老師精彩發(fā)言，接下來是評議階段，每位五分鐘。
評議人徐繼敏：接下來由我點評齊教授的文章。要點評齊教授的文章是較困難的，一是因為齊教授的文章放在論文集第一篇，分量很大，另一方面這是涉及民法領(lǐng)域的，我在這方面的知識較蒼白，很難從文章將精華提煉出來，很難表達(dá)，所以現(xiàn)在更多的是一些批判。該文章的主要思路是，從案例提出最高院司法解釋存在的問題，然后提出自己觀點，然而我認(rèn)為教授的發(fā)言存在一下問題：
1、兩篇文章，案例與前后兩個文章章是臨時湊合的，后面才是核心內(nèi)容，前者聯(lián)系不大，看似簡單羅列在一起。
2、兩篇文章從案例中分析法律問題，準(zhǔn)確的說是是合同、民法學(xué)領(lǐng)域的問題，而不是案例的方法論方面的問題，似乎有點偏離主題。
3、論文題目，對案例法理的評析，應(yīng)該從案例進(jìn)行研究，而文章是研究違反強制性規(guī)定的，不是對案件本身的研究。
4、關(guān)于文中論證的中心觀點，違反強制性條款是不是有效的問題，實際上我認(rèn)為，這個案例的中心問題是，《人民銀行貸款規(guī)則》是規(guī)章還是行政法規(guī)，弱勢規(guī)章，則司法解釋已經(jīng)解決了這個問題。這是立法學(xué)的問題，而非案例上的問題，案例選擇沒有先進(jìn)性。
很抱歉，對民法領(lǐng)域是外行，所以提出這些問題。
主持人宋連斌：徐教授的評議很有吸引力。接下來請畢教授進(jìn)行評議。
評議人畢洪海：謝謝主持人，也感謝有這個機會參與到會議中學(xué)習(xí)，接下來由我評議凌博士的報告。我認(rèn)為凌博士文章的分析思路非常清楚，體現(xiàn)了其很好的功力。我認(rèn)為從某種意義上說，這應(yīng)該可以作為判例分析方面的范本考慮。接下來發(fā)表自己的幾點感想：
1、“指導(dǎo)性案例的效力”，本身蘊含著我們應(yīng)該從關(guān)系的視角進(jìn)行研究來研究效力問題，我們很難從一個個案中來分析，一個案子應(yīng)該具有什么樣的效力，必須跟其他案例進(jìn)行對比。凌博士選擇三個判決，角度非常好。從關(guān)系的角度，涉及對比問題，如事實的對比、裁判要旨對比等，凌博士在其文中進(jìn)行了很好的梳理。
2、效力問題應(yīng)該區(qū)分三個層次：
（1）規(guī)范效力。在閱讀中我發(fā)現(xiàn)，最高院應(yīng)用法學(xué)研究所等一些人寫的文章中，把指導(dǎo)性案例認(rèn)為和司法解釋是同等程度的，這在一定程度上就把指導(dǎo)性案例的制定主體嚴(yán)格限定了，限定為最高院，這個觀點是否合理，我們可以進(jìn)一步討論。但在這個意義上，我們應(yīng)該討論能不能從案例中抽取一般規(guī)則，以彌補法律漏洞。
（2）制度效力。制度效力的問題應(yīng)該結(jié)合法院審級關(guān)系考慮，只要是能通過審級關(guān)系解決的，指導(dǎo)性案例的大部分功能都是能實現(xiàn)的。博士沒有在文中明確界定案例為指導(dǎo)性案例，僅從判決的角度，認(rèn)為對下級法院有約束力，這可能是著眼于制度效力上。
上午關(guān)于李友根老師的文中，公報案例沒有得到基層法院的遵守，我的問題是在該市范圍內(nèi)是否有得到遵守？該案不知有無后續(xù)發(fā)展？若上訴會是怎樣發(fā)展的。我們會有這樣的問題，最高院會不會進(jìn)一步權(quán)利收縮，而不信任下級法院法官？我認(rèn)為很多問題可以通過制度設(shè)計迎刃而解。在此我想引用美國杰克遜大法官的定位，“我們是最高的不是因為我們永遠(yuǎn)不會犯錯，我們之所以不會犯錯，是因為我們是最高的”。
（3）事實效力。事實上的很多問題和制度與規(guī)范層面不一樣，上級法援對下級的指導(dǎo)作用，具體如何體現(xiàn)，似乎有多種因素，作用的層面是非常隱蔽的。這方面的考察當(dāng)然很有意義，主要是在社會學(xué)上很有意義，如田永訴北京科技大案，法院受不受的問題，這種考察很難在制度化的層面進(jìn)行。
最后對博士論文有一點建議，前后兩案比對時，兩岸是有差別的，例如后案中并沒有適用上海市關(guān)于信息公開的規(guī)定，而是適用國務(wù)院的一個行政法規(guī)，后案的理由是 “不屬于本行政機關(guān)公開”，和前案在理由上時有差別的，因此兩案不一定是直接體現(xiàn)效力的。
主持人宋連斌：謝謝兩位的評議。兩發(fā)言人可作出回應(yīng)。
齊曉琨：徐教授對我的評論的第一點，確實說明徐教授真的沒看懂我的文章，若仔細(xì)看，前一部門和后一部分是緊密相連，后者是對前面案例的評述，包括對前案不同意見的評述。至于論文為何出現(xiàn)現(xiàn)在這樣一個狀態(tài)，我是將論文作為一個整體發(fā)給川大的，但論文印出來為何如此，我也很疑惑，從而導(dǎo)致了徐教授的誤解。對于第二個問題，不一一回應(yīng)，簡單地說，我的文章只是舉例，在我的報告的開篇我已經(jīng)說的很清楚，我之所以提交這篇論文的原因是，我們國家很多司法解釋就是通過案例體現(xiàn)，沒有抽象為原則，這是很容易出問題的。基于這種情況，我提出，不要做出司法解釋，就把指導(dǎo)案例作為原始狀態(tài)，作為法官判案、學(xué)者研究的指導(dǎo)。謝謝！
凌維慈：我回應(yīng)以下兩點：
1、我寫報告時，也發(fā)現(xiàn)一個很大的問題，就是在討論后案的時候，現(xiàn)有素材本身能不能說明普遍規(guī)律，是要打問號的。
2、在對后案的理解上，法律的適用并不是適用上海市的相關(guān)規(guī)定，但是我恰恰認(rèn)為，在案件的法律適用當(dāng)中，原告提出的理由，是《國務(wù)院政府信息公開條例》，“依法不屬于本行政機關(guān)公開”，剛好與14條是對應(yīng)的，在讀后案判決書時，就想討論，他運用的是另一法律，但是討論的卻是是同一問題，他們是怎樣建立聯(lián)系的？
主持人宋連斌：下面還有十分鐘的自由討論時間。
問：凌博士，關(guān)于判決拘束力問題，上級法院的二審判決是否當(dāng)然成為下級法院的指導(dǎo)性案例？是否必須經(jīng)過最高院或高級法院以一定方式公開的案例才能使指導(dǎo)性案例？同時請問齊教授，民法學(xué)者是否應(yīng)該考慮中國立法現(xiàn)狀，有無可能破壞現(xiàn)有這種范圍？
凌維慈教授：是不是指導(dǎo)案例，我贊同朱芒老師的觀點，贊成審級上的拘束力，而不是形式上，是不是已經(jīng)被命名為指導(dǎo)性案例。若二審改判，對基層是極大的約束，在很多方面都會很認(rèn)真研究。
齊曉琨教授：我既反對通過法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等判定一個規(guī)定的效力問題，也反對《合同法》解釋（二）關(guān)于合同效力的認(rèn)定，我們真正要探究以強制性規(guī)定對合同效力的影響，沒有其他的方法，只能通過個案，根據(jù)條文在個案中的作用、目的、影響等進(jìn)行判斷。
問：案件里涉及的徐某，身份沒交代清楚，而這很重要？
凌維慈教授：我也不知道徐某是誰。
問：凌博士，文章沒有抓住案子的難點，涉及對14條的理解，一審理解是錯誤的，一個針對行政機關(guān)，另一款針對非行政機關(guān)。案件問題在于第2款與《信息條例》17條是沖突的，獲取機關(guān)公開與由保存機關(guān)公開，兩者不一定是一個。行政機關(guān)制作的，不管準(zhǔn)予不準(zhǔn)予都應(yīng)該有書面決定（決定或許可證照）。
第四單元 指導(dǎo)性案例約束力的制度瓶頸
主持人解亙：下面進(jìn)入四單元——指導(dǎo)性案例約束力的制度瓶頸。本單元有三位報告人，分別是董皞老師、王鍇老師和周偉老師，并由我和李累共同主持。首先有請董皞老師為我們作報告。
報告人董皞：謝謝主持人。今天討論指導(dǎo)性案例的問題，看到我們這個單元的題目為指導(dǎo)性案例約束力的制度瓶頸。所謂制度瓶頸，我們現(xiàn)在研究案例，都希望其有拘束力，那么是不是存在制度瓶頸的問題呢？我認(rèn)為這個題目是可以仔細(xì)商榷的。而關(guān)于指導(dǎo)性案例的約束力問題，李友根老師昨天晚上談到，這是一個悖論，“既然是指導(dǎo)性的，為什么又有拘束力”，這類似于說道德規(guī)范的法律效力的問題。我的發(fā)言的題目是——判例解釋與法律的統(tǒng)一使用。
任何一個法治政府，必須滿足兩條：第一條，誠信的政府，第二條，法律的統(tǒng)一適用。我們在討論誠信政府的時候，大家總是談到信息公開問題。信息不公開，政府的信息不在光天化日之下，那就談不到誠信問題。那么談到法律的統(tǒng)一適用問題，有兩個層面上的意義：一方面是立法上的統(tǒng)一，另一方面是法律的適用要統(tǒng)一。我們現(xiàn)在所說的案例問題，就是在法律適用的層面上來講的。在司法上討論法律的適用，核心問題就是法律解釋（或叫司法解釋）的問題，我們國家的司法解釋對于法治的發(fā)展貢獻(xiàn)極大。但無法法官或?qū)W者，對司法解釋的批判不絕于耳，因為我們現(xiàn)在正在陷入一個解釋不足，再解釋再不足的怪圈。學(xué)者們和各級法院的法官一方面在抱怨審判依據(jù)不足，特別是在處理疑難復(fù)雜案件時找不到法律依據(jù)和司法解釋，另一方面我們又在譴責(zé)最高法院的司法解釋侵犯了立法權(quán)。那么如何解決這個問題，在現(xiàn)象上來說我們就導(dǎo)致了“同案不同判”的問題。但是我們所說的“同案不同判”是在大的方面，在全國范圍內(nèi)、一個地區(qū)之內(nèi)的“同案不同判”，所謂同案和同判都不是絕對的。云南的販毒的同案和同判，與廣西的、四川的同案同判，概念是不一樣的，它的起刑點就不同。同案同判，不是絕對意義上的，我們只能說它是相對意義上的。今天我的發(fā)言包括三個方面內(nèi)容：
一、拘束性判例而非指導(dǎo)性案例，是中國司法審判的客觀要求
在討論判例過程中，不同的人群走出的距離是不同的，當(dāng)一部分人還在研究判例解釋到底是大陸法國家的還是英美法國家的，大陸法國家能不能適用判例，在我國現(xiàn)行體制下能不能適用判例的問題的時候，另外一部分人已經(jīng)開始研究和琢磨判例如何走向司法實踐的問題。這個差距是相當(dāng)大的。所以我在這里還有必要講一下拘束性判例而非指導(dǎo)性案例，是中國司法審判的客觀要求。這個簡單的說，昨天晚上和同學(xué)們對話的時候也說了一點。
1985年最高院開始公布指導(dǎo)性案例，用公報的形式來公布的。在那時，公報上有一句話，“本公報公布的案例經(jīng)過最高院審判委員會討論通過”，這句話是什么意思？公報沒有做進(jìn)一步的解釋，大家在揣摩，這句話的意思就是想強調(diào)公報公布案例的權(quán)威性，目的在于引起大家重視，在具體案例中得到遵循。但是公報沒有進(jìn)一步說下去，沒有明示這些案例是應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶裱模虼烁骷壍胤降姆ü賯儾粫趯嵺`中在案件中引用。在這一段時間，最高院公布的案例并沒有得到真正的遵循。
1987年，這句話被悄悄抹去，因為沒有起到實際作用與效果，不了了之。此后，最高院盡管繼續(xù)公布案例，但不那么隆重了，不經(jīng)過討論。在那個時候，為什么這些案例沒有得到遵守？因為在當(dāng)時條件下，法院的法官們多數(shù)是來自于復(fù)轉(zhuǎn)軍人或其他機關(guān)調(diào)配來的公務(wù)員，正規(guī)的法律本科院校畢業(yè)生很少在法院或者在法院時還是書記員，沒有審判資格，這些法官們沒有具體研讀和適用案例的水平。在遇到疑難案件時，他們更愿意看學(xué)者著作，從中尋找答案。
經(jīng)過二十多年之后，隨著法院法官水平的提高，經(jīng)濟的發(fā)展，法院案件類型的增多，很多法官開始在案例中尋找答案。不只是尋找最高院公布案例，越是復(fù)雜的案件，專家學(xué)者們分歧與意見大，法官希望在以往的判例中尋找到答案。從本世紀(jì)初以來，各級法院法官們關(guān)注案例的程度大大提高；各級法院也在不同程度上尋找一種方式，統(tǒng)一法院的判決。對判例的需求是一種客觀需求。
案例要被遵守，必須兩個條件，即法官知曉與案件具有拘束力。若案例沒有拘束力，只是空話，照樣不會被遵守。最高院公布的案例不被遵守，就是因為沒有拘束力，不被大家所接受。若有拘束力，就會去研究它，像對待法律一樣對待他。
二、判例解釋應(yīng)該并可以成為中國司法解釋的一種形式
為什么我們這么需要案例來統(tǒng)一判決，統(tǒng)一法律適用，但是我們又不能走出案例具有拘束力的路子呢？有人認(rèn)為我國是成文法國家，成文法國家沒有判例，這從古今中外的案件事實都可以證明。從中國古代來說，有律、律例并行，甚至到了以律破例的程度。到了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根據(jù)地，當(dāng)時在沒有法律的情況下，也匯編了一些判例，用作辦案的依據(jù)。只不過在解放后一段時間，特別是文化大革命，在砸爛公檢法之后，這樣的工作才結(jié)束。但80年代初法治恢復(fù)，這個問題又被提出，到現(xiàn)在大家的需求更加明確。現(xiàn)在世界上很多大陸法國家都有判例，今天上午有的學(xué)者以及介紹了，在日本、德國。就在我們近在咫尺的澳門也有，只不過他不叫司法判例，而叫統(tǒng)一的司法見解。
第二個問題：我們國家要實行具有拘束力的判例，需不需要全國人大都另外授權(quán)？這就是我們今天所說的制度瓶頸，我認(rèn)為這個瓶頸是不存在的。大家設(shè)想一下，我國現(xiàn)在的司法解釋不計其數(shù)，這個權(quán)力是從哪里來的，它的依據(jù)是什么？就是1982年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋若干決議》。我們回想一下這個《決議》是怎么表述的，“在審判過程中，具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。那么從兩個觀點來說：一、對法律進(jìn)行解釋，是法官當(dāng)然的權(quán)利。如果說法官不能解釋法律，那他是沒有辦法作出判決的。我們知道什么是法律適用，所謂法律適用，就是將法律應(yīng)用到具體案件中來，它必須要經(jīng)過尋找法律、解釋法律、適用法律的階段。所謂解釋法律，就是將法律對應(yīng)到具體的案件中來，若法官不能解釋法律，如何與具體案件結(jié)合與對應(yīng)。所以說解釋法律是法官當(dāng)然的權(quán)利，法官解釋法律不需要人大作專門授權(quán)。
從我國目前狀況來說，是有人大的授權(quán)，從全國人大這個《決議》授權(quán)的內(nèi)容來看，什么叫審判過程，什么叫具體應(yīng)用法律？我們再回想一下最高法院對法律的解釋，有哪一條是在審判過程中作出的，有哪一條是針對具體應(yīng)用法律問題作的解釋？《民法通則》200條，《民通解釋》400條，沒有一條解釋是對具體條文的解釋。我們能容忍抽象的立法式的司法解釋出現(xiàn)，就不能容忍在審判過程中對具體應(yīng)用法律，用判決的形式解釋法律嗎？這不是怪事？所以我認(rèn)為并不存在制度瓶頸的問題。全國人大常委會最初用立法的形式給最高院法律解釋權(quán)，其實本質(zhì)上就是通過審判中對實際案件來解釋法律，而不是現(xiàn)在這種形式。
所以，判例解釋應(yīng)該成為司法解釋的一種形式，而且案例解釋和抽象的司法解釋應(yīng)該有此長彼消的關(guān)系，判例解釋要越來越多，發(fā)揮重要作用，抽象解釋應(yīng)該越來越少，這是我們應(yīng)該走過的一條司法解釋發(fā)展之路，也應(yīng)該是未來法律解釋的一個發(fā)展趨勢。
三、判例解釋，邁向?qū)嵺`，步入判決的路徑
究竟我們應(yīng)該如何把判例解釋引入到實踐中來，我在此前一文《邁出尊重案例、通向遵循判例的困惑之門》對這個問題有答復(fù)。今年編寫的《中國判例解釋的構(gòu)建之路》一書中，對判例解釋如何構(gòu)建有一試擬稿，試擬稿一共二十一條，其中有一些如何篩選、如何定性、如何適用等都有初步構(gòu)想，由于時間關(guān)系不再展開。謝謝大家！
主持人：謝謝董皞老師！下面我們有請王鍇老師！
報告人王鍇：謝謝主持人！我主要是作憲法的，當(dāng)前作憲法的比較困頓，尤其是聯(lián)系到今天的主題——指導(dǎo)性案例的約束力，我們憲法中有無指導(dǎo)性的憲法案例？回答這個問題可能就更加凄涼，因為在過去，援引憲法并公布在最高院公報的只有“齊玉苓案”，枯草只有一個，而且隨著最高院廢止齊玉苓案的批復(fù)，其可能面臨被鏟除的危險，以后我們可能連這個草都沒得啃，啃土去了。為了捍衛(wèi)我們唯一的枯草，我寫了這篇文章。嚴(yán)格講，這個文章跟本主題不太符合，因為按照主題的話應(yīng)該對齊玉苓案案件本身來評析。但因為齊玉苓案的效力現(xiàn)在遭到很大的威脅，所以我沒有從題面上談，而從最高院廢止齊案的批復(fù)上來談。
我文章的結(jié)論是：最高院在該案中，其對《憲法》第61條第1款的關(guān)于受教育權(quán)的解釋，我認(rèn)為齊案應(yīng)屬于廣義上的憲法案例。這一點上可能遭到不同意見的反對，當(dāng)然我也承認(rèn)純正的憲法案例應(yīng)該是憲法審查及違憲訴訟，因為這兩類在我國目前還不存在可能，所以我將援引憲法的這一類案例也納入到憲法案例的范疇。
并且，由于齊案被公布在最高人民法院公報上，由此它具備了我國語境下判例，即指導(dǎo)性案例的形式標(biāo)準(zhǔn)，所以我認(rèn)為齊案具有憲法性案例和指導(dǎo)性案例的雙重屬性。基于憲法的最高性，憲法案例的拘束力不限于個案，承認(rèn)它的話會有一種對世的效力，但它主要不是約束公民，而是行政機關(guān)。由此，最高院廢止齊案的批復(fù)，是不是會對齊案作為憲法案例的約束力產(chǎn)生影響，這是我這文章的主要出發(fā)點。
我是通過三個部分展開討論：
1、憲法案例中的裁判理由有無拘束力？能不能廢止？
通過對德國學(xué)說和實務(wù)的整理，我認(rèn)為答案是肯定的，即可以廢止。
2、什么時候廢止？
還是通過與其他國家的比較，我認(rèn)為應(yīng)基于“情事變更原則”。除非案件事實發(fā)生了重大變化，法院不能變更。回到我們國家的情況，最高院廢止齊案的批復(fù)，在廢止的理由上與廢止其他案件的理由不一樣，齊案廢止的理由寫的非常簡單，就是“已停止適用”，但是這個理由是不是符合“情事變更原則”，成不成立？“已停止適用”到底是廢止的結(jié)果還是原因？最高院回避了廢止理由的問題，廢止理由不充分。
3、最高院，“已停止適用”，產(chǎn)生懷疑
廢止前已停止？廢止有無溯及力，能不能指向過去？經(jīng)過研究我認(rèn)為，即使最高院有廢止齊案的批復(fù)，但是廢止本身不產(chǎn)生溯及力，即對齊案的效力不產(chǎn)生影響。
最后在文章快結(jié)束時，在2009年11月4日，最高院公布了《關(guān)于裁判文書中引用法律法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》，在這個規(guī)定里，對民事、刑事、行政案件如何援引法律依據(jù)進(jìn)行了規(guī)范，但通篇沒有提到援引憲法，這可能才是最高院廢止齊案的真正原因。我的報告就到這里，希望大家批評指正！
主持人解亙：接下來有請最后一位，周偉老師報告。周老師的報告題目是，《公報案例約束力的實證表現(xiàn)——以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為例》。
報告人周偉：在報告之前，先說兩句話：首先，在董皞教授面前談案例，有點虛，因為我不是做實務(wù)工作的，我的研究方向也不是部門法，大家對我近幾年的研究范圍比較了解，或許在座還有相當(dāng)一部分人會疑惑周偉怎么會和案例有關(guān)系？我先就此問題作出回答。我關(guān)于案例的興趣，源于2000年，我當(dāng)時有一本小冊子《憲法解釋，案例與方法》，寫那本書的時候我就想將公報案例的效力納入具體應(yīng)用法律問題解釋。非常可惜我走在了董皞教授后面。董教授2007年1月論文就在《法律適用》第一期發(fā)表了。還好，董教授給我留了一個空間，他只是說這是“司法解釋的一種”，我就直接一點，是“具體應(yīng)用法律問題解釋”。現(xiàn)在我把1985年～2008年大概四百件裁判文書、八百件左右公布案例，將每一案例裁判要旨摘下，將近10萬字，分刑法、民法、刑訴、民訴。我做的工作就是上午黃卉教授說的，“學(xué)者提煉裁判要旨”。因為這次會我們是東道主，我找了2001-2006年四個網(wǎng)絡(luò)公報案例，通過這個問題看看公報案例本身怎么發(fā)生約束力，是形式上的約束力還是實質(zhì)上的約束力？我們一般認(rèn)為它沒有法律上約束力的。這里要考慮四個問題：第一，2003年開始有裁判要旨，它體現(xiàn)著編撰人傾向性態(tài)度，裁判要旨的概括是否準(zhǔn)確，有待討論。第二，它的約束力，他是不是裁判規(guī)則，這個目前也不清楚。第三，公報案例和裁判要旨，后來被援引，能不能說明其對后案有約束力？第四，其被后案援引的方式較特別（我這里的后案僅限于公報案例），在這里我有個觀點，裁判文書和公報案例的說理不一樣，一、二審和公報案例說理完全不一樣，這體現(xiàn)著什么？
在我的書里，法案例表示公報案例，2000表示表示時間，多少號表示頁碼等。
第一組，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與現(xiàn)實環(huán)境的關(guān)系
第一個案件，關(guān)于張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技木有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案我對其概括為三點：（1）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境可以視為現(xiàn)實環(huán)境（我說的是可以視為，不同案件不同理解）；（2）在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品也是作品的使用方式之一；（3）網(wǎng)站對其向社會公眾提供的內(nèi)容是否侵犯他人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)負(fù)有注意義務(wù)。
第二個案件，博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案包括兩點：（1）將作品在網(wǎng)絡(luò)上使用是著作權(quán)的一種行使方式；（2）著作權(quán)人的合法權(quán)益在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中應(yīng)得到保護。雖然我國著作權(quán)法未明確網(wǎng)絡(luò)上作品的使用問題，但并不意味著對在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品的行為不進(jìn)行規(guī)范。
第三個案件，民法中應(yīng)該較了解，張靜訴俞凌風(fēng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯名譽權(quán)糾紛案，這是QQ上的網(wǎng)民互罵，會不會造成侵權(quán)的問題。法官的推理可概括為：（1）網(wǎng)絡(luò)空間中的行為應(yīng)受到法律的調(diào)整；（2）權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)得到保護。網(wǎng)絡(luò)上作品的使用方式對應(yīng)了現(xiàn)實環(huán)境中作品的使用方式。雖然虛擬空間的網(wǎng)民，如果被現(xiàn)實生活中的人知曉，就造成侵權(quán)。
第四個案件是一個刑事案件，上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案。個人通過計算機盜竊了Q幣，構(gòu)不構(gòu)成犯罪？部分學(xué)者認(rèn)為不是：刑法調(diào)整的財產(chǎn)是現(xiàn)實財產(chǎn)，虛擬的Q幣不是受保護幣種。法院用刑法準(zhǔn)則關(guān)于犯罪的行為來推理，很長，最重要的是，（1）通過網(wǎng)絡(luò)實施的虛擬行為對現(xiàn)實生活中法律保護的客體造成危害的，應(yīng)當(dāng)受法律的調(diào)整；（2）能與現(xiàn)實環(huán)境一定數(shù)額財產(chǎn)相對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)得到法律保護。在虛擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的犯罪受不受刑法調(diào)整，該案說應(yīng)該受，這個案子走的有點遠(yuǎn)的，但不這樣又不行。
比較這四個案例，2000年將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境視為現(xiàn)實環(huán)境，2001年進(jìn)行重復(fù)，但重復(fù)方式不一樣，也強調(diào)受刑罰調(diào)整。2001年《著作權(quán)法》修改（10條）對此進(jìn)行規(guī)定，2001年的司法解釋也根據(jù)案例吸收進(jìn)去。據(jù)我的概括，《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》援引較多。我們看案例裁判理由，不管是不是規(guī)章，編撰案例者的傾向性態(tài)度，這個態(tài)度說明什么，值得我們思考。我個人看法，跟董教授一樣，解決中國問題，只有一條路：把案例恢復(fù)到最高院第一次授權(quán)，1956年“比照欲援引”這是唯一出路，這才能打開法院之門。正如宋曉教授所言，“公報案例是司法解釋然的絕路人”。
主持人解亙：非常感謝周偉老師富有激情的發(fā)言，現(xiàn)在我把會議主持交給李老師。
主持人李累：下面由評議人朱芒教授、宋曉教授、熊靜波教授分別對三位的發(fā)言進(jìn)行評議。首先請朱芒教授進(jìn)行評議。
評議人朱芒：由我評議董教授的報告。對于董教授的發(fā)言的評議，無論從形式還是理論上都很有難度，對其如何把握對我是考驗。董教授的報告思路非常清晰，關(guān)于報告關(guān)鍵點，我的理解是：
1、判例一定要研究，并且應(yīng)該制度話，它的目標(biāo)是，有拘束力的判例。關(guān)于這一點，各學(xué)者有不同觀點，但董教授推向極端，必然有拘束力，是中國司法今后必然要走的，不然會成為整個制度推行不下去的關(guān)鍵點。
2、既然是有拘束性的判例，拘束力在什么地方？董教授簡明扼要的指出了這一點。
3、依據(jù)是，一個是82年全國人大常委會的授權(quán)，另一個是司法實踐中當(dāng)然的權(quán)利。
在今后中國的判例制度的發(fā)展的最終景象是什么，董教授點明，也使我形成相同觀點。在此基礎(chǔ)上，我提出幾個問題：
1、如果是拘束性判例，是誰的判例，董提的材料中，明確是最高人民法院的，這個怎么形成，最高院自己判的或下級逐級提交的。這里可能形成兩個問題：（1）如果是最高院公報的才是拘束力的判決的話，它是制作的還是被制作的？在其他法院中形成的具有拘束力的案例怎么看他，各自理由等怎么整合。（2）對于逐級提交而編撰的案例，編輯者有政策性思考，和法官建立于個案的案件理由的思考是不一樣的，這時過于政策性的選擇案例與走向會不會不一樣。同時，下級若將被采納的案例作為法院的考評依據(jù)，和我們在觀察國外制度形成中是沒有的，是不是和我們在這制度的形成上目的上有所背離。
2、董教授點到了關(guān)鍵點，但若僅在最高院層面上談，若以后案例越來越多，怎么統(tǒng)合各案例間的關(guān)系，一種編輯方式。
3、不需要授權(quán)？當(dāng)然的職權(quán)？已經(jīng)授權(quán)還是當(dāng)然？在策略上可以認(rèn)同，但在本源上，事實上的約束力，后一理由更具說服力。
最后，撇開報告，一個問題應(yīng)該被重視，為什么現(xiàn)在很多從事司法、法學(xué)研究的人還不承認(rèn)判例，這背后的機制是什么？謝謝！
評議人宋曉：接下來由我評議王教授的報告。聽到王教授的報告油然而生一種恨意，相見恨晚，對評議工作帶來難度。我的評議分為兩個部分：
一、主標(biāo)題與副標(biāo)題的關(guān)系。王教授的主標(biāo)題，即主要要討論的問題是憲法案例的拘束力，副標(biāo)題是從齊案入手的。在這里我想提出，最高院關(guān)于齊案的廢止批復(fù)的真正原因，不是針對齊案有什么質(zhì)疑，只是最高院想結(jié)束對憲法進(jìn)行司法解釋這樣一個立場，齊案對《憲法》46條的解釋，是當(dāng)年最高院邁出的很大一步，但現(xiàn)在最高院是浪子回頭，不想以最高院這樣一機關(guān)的身份，置身于憲法解釋問題的爭議中。所以我們看到，最高院廢除齊案的批復(fù)，涉及的是最高院與憲法解釋的問題。我們談到的憲法案例的拘束力的問題，一般指的是具體個案的法官在案例中對憲法的條款進(jìn)行了解釋，這個解釋對未來的案例有無拘束力的問題。但我們知道，像王老師剛才介紹的，齊案的法官根本沒有直接援引憲法，所以批復(fù)的廢除與憲法案例之間沒有非常直接的關(guān)系，王老師副標(biāo)題介入的角度，是不是和其正文要表述的內(nèi)容屬于不同方向，因此我有一個建議，王老師是不是可以讓齊退場，把舞臺燈光聚焦于憲法案例的拘束力問題，這個戲會更加精彩。
二、王老師研究的是憲法案例的拘束力，這里隱含了一個價值判斷。憲法案例的拘束力與普通案例的拘束力是有本質(zhì)區(qū)別的，如果兩者是沒有區(qū)別的，我們就沒有必要單獨談憲法案例的拘束力的問題。我認(rèn)為這條線索應(yīng)該更加明確化，需要格外的對待。這里也涉及到兩個方面的問題，實際上包含兩種張力：（1）憲法的案件如果具有拘束力，可能本身有一種張力，憲法是柔軟的，應(yīng)保證融入今后的發(fā)展，如何保護憲法的彈性。（2）若憲法的案例具有拘束力的話，特別在我們承認(rèn)違憲審查的情況下，憲法特定案件的解釋結(jié)果，可以約束以后所有的？外行的評論沒有拘束力，謝謝！
評議人熊靜波：在前面幾位老師作報告的時候，我一直在發(fā)揮自己的想像力，想象周老師會做什么樣報告，不敢妄加評論。
一方面，周老師的報告很有感染力，特別是最后提出恢復(fù)1956年“比照援引”。但是我冷靜后，有一些思考：
1、考慮到一些技術(shù)上難題：一難，編撰判例比編撰民法典更難；二難，解釋案例比解釋法條更難。
2、承認(rèn)效力（拘束力），一個悖論，法制原則，符合權(quán)利支配意圖，防止裁判肆意。一種是有拘束力的，像法律的細(xì)化規(guī)則，另一種是像最高院公報，這是對法官自由的極大壓縮，充分的貫徹機制，會使法官有一種觀念，凡是符合硬性規(guī)定的裁判就是正確的裁判，可能會落入這種陷阱。
另一方面，周老師的報告很有說服力，案例有典型性，沙里淘金，巧妙連貫性。我從方法上評論——看論證形式：
1、效力路線
規(guī)范實證路線，應(yīng)不應(yīng)該有效力。我認(rèn)為可能有法律上障礙。
2、實效路線
周老師說實效，我換另一種說法——實效考察。實效考察可能有兩種結(jié)果：1（1）有效；（2）無效。周老師認(rèn)為有效，我認(rèn)為有效也有三種結(jié)果： a、因為當(dāng)下有效而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有效；b、當(dāng)下有效而實際無效；c、有無效還不一定。我認(rèn)為存在一種問題，有從實然推向應(yīng)然的危險。結(jié)論是從實務(wù)中得出的違反了法學(xué)基本方法上的一些原理。錯誤的地方也沒有拘束力，謝謝！
主持人李累：感謝三位的精彩評優(yōu)，下面各報告人可對評議進(jìn)行簡短回應(yīng)。
董皞：朱教授提出的問題實際上就是關(guān)于判例拘束力的制度設(shè)計和策略問題。關(guān)于我的制度設(shè)計，朱芒老師提出的問題是，是不是最高院搞那么一個有拘束力的判例，在我們這么大一國家就夠了。實際上我的制度設(shè)計是兩個層次的：最高院——具有拘束力的判例，稱之為判例；終審法院——在其范圍內(nèi)發(fā)布指導(dǎo)性案例。因為這兩個問題都是中國特色的問題，在其他大陸法國家，有拘束力的判例是有兩種情形，一種是有拘束力的判例都是最高院發(fā)布的，另外一種是所有有拘束力的判例都是經(jīng)過最高院審理的案件，這兩條在我國不可能實現(xiàn)，地域大等因素決定。因此必須讓各終審法院有指導(dǎo)性案例的權(quán)利。
第二個問題，我國不是三審終審制度，很多案件不可能經(jīng)最高院審理，不能實現(xiàn)經(jīng)最高院審理而發(fā)布案例。很多案例經(jīng)選送，其條件也是很嚴(yán)格的，程序應(yīng)更加嚴(yán)格。這是中國特色的東西，制度設(shè)計上也應(yīng)中國特色。
另外一個問題，關(guān)于判例的拘束力依據(jù)的問題，是一個策略的選擇，解決了這個問題（前面文章），現(xiàn)在扯出了全國人大的一個決定，是退一步講的，即使是在授權(quán)的條件下也是有依據(jù)的，這是路徑的策略選擇，是推行判例制度受層層阻礙下的策略路徑。
王鍇：關(guān)于最高院廢止批復(fù)跟齊案本身拘束力有無關(guān)系的問題。宋老師認(rèn)為沒關(guān)系。但我認(rèn)為本身是有關(guān)系的。齊案是裁判理由的，廢除了裁判理由，對這個案件本身的效力有無影響，是我本文章要研究的。關(guān)于憲法案例的拘束力，承認(rèn)其是憲法案例，那它肯定是有拘束力的。宋老師好像質(zhì)疑的不是憲法案例，而是我舉的案例的本身。我是承認(rèn)全國人大對憲法有解釋權(quán)的，但是享有唯一解釋權(quán)還是最終解釋權(quán)，值得討論。
周偉：首先表示歉意，不是搞突然襲擊，沒有進(jìn)行文章梳理。熊老師概括很準(zhǔn)確，兩點很贊同，一方面，四個案例是實證問題還是實效問題，這是援引技術(shù)。下一步研究中，你建議的通過對現(xiàn)狀的考察提出可能的走向，以后我們在明確這個問題上可以采取什么方式，這么多年案例援引中形成的慣例。
另外一方面，關(guān)于實然與應(yīng)然的問題。做案例的效力的問題時，不只看到現(xiàn)狀，還應(yīng)看到其法理在哪里。中國是人民代表大會制度下的人民法院，其授權(quán)給法院，法院就有權(quán)，排除全國人大常委會，常委會無權(quán)對審判中具體應(yīng)用問題進(jìn)行解釋。我試圖想證明這一點。謝謝！
主持人李累：鑒于教授們做出的精彩發(fā)言，可以提出問題參與探討，增加一個小時自由討論。
主持人解亙：現(xiàn)在進(jìn)入自由討論，首先請黃卉教授對上午的內(nèi)容進(jìn)行補充。
黃卉：我補充一下上午的內(nèi)容，把調(diào)查的問題和答案告訴大家。第一個問題，我問那個法官，您有沒有服從判例？法官并沒有給我答案，但是我發(fā)現(xiàn)事實上一直有在引用。第二個問題，具體情況如何？沒有人回答我。第三個問題，有義務(wù)遵循判例嗎？他們認(rèn)為從法律穩(wěn)定性，可以推定，有義務(wù)遵循先例。第四個問題，特俗的負(fù)面經(jīng)驗，有個別的法官堅持自己的意見，一直堅持，而學(xué)術(shù)界一直堅持說你犯錯了，然而一旦他做出和自己習(xí)慣法不同的判決，他會表明修正。第五個問題，最大的效力可能在引導(dǎo)上。光看裁判要旨，是不得要領(lǐng)的。需要看判決。然后第六個問題，判決能不能促進(jìn)以后更好的判決，但實際上德國法官的經(jīng)驗并不是這樣。最后，說適用雜志編輯撰寫的指導(dǎo)性要旨是沒有的。
問題1（陳越峰）：對于判例的約束力而言，學(xué)者能夠有什么貢獻(xiàn)，學(xué)者能夠做出的常態(tài)的長久的作用是什么。剛才董皞教授也提到，司法實踐對學(xué)者們的理論探討是渴求的，以判例為平臺，法官在多樣化的理論資源中，法官采納一種理論觀念后，可增強其理論的思考邏輯，在互動過程中，不斷加深。判決可能形成競爭，理論也是，理論與判例形成一個好的互動，學(xué)術(shù)共同體的貢獻(xiàn)便可體現(xiàn)在剛在說的方面。
問題2(川大法理學(xué)研究生)：我是川大法理學(xué)研究生，曾在基層法院工作。我感覺，實際上研究室收集案例本身經(jīng)過了挑選，基層往上面報，都是皆大歡喜的，法律上真實的東西比較少，因此我想問下兩位老法官，怎么去篩選？第二是如此高的再審率，對于這情況，是不是省一級的審理意義更為重大？
楊麗：我們要到下面法院去指導(dǎo)，我們需要怎么樣的案例。研究室同樣存在案例枯竭的問題，我是比較突出案件的新穎性，但 我們還有一個標(biāo)準(zhǔn)，即法制宣傳。有些案例沒有指導(dǎo)意義，但是上面法院會選擇，有時候我們不是完全按指導(dǎo)性來選擇，也有一定的偶然性。比如我，就對民商法比較敏感，對刑事比較遲鈍。和法官是有一定關(guān)系的。
第二，我反過來問你，上級法院的裁判在你們看來是不是一定正確的。有時候我們在做一些規(guī)范性的東西，高院是沒有權(quán)力做司法解釋的，但事實上我們做了一些指導(dǎo)。我不敢說我們高院水平一定很高，但我們工作是十分謹(jǐn)慎的。很多基層法院講，不同意中院意見，但最后要不要再審，是取決當(dāng)事人的。
董皞：我們現(xiàn)在案例的篩選，有點像表彰的性質(zhì)，比如一個案子寫得好，說理充分，送到最高法院登了，可能得到表揚。如果說我們的目的變了，需要有指導(dǎo)性的案例，那么法官把案例拿出手，我覺得意義可能更大一些。
問題3（浙大法學(xué)院）徐浩：我認(rèn)真看了三篇文章，選擇材料的真實性，可靠性。看了李友根老師的文章，上級法院做出一判例，下級法院為何都不遵守？出于報紙、論文等，寄托著記者本身的思考，跟案件不一定一樣，李老師若依據(jù)判決找到的案例，可信度會大增。對于案例的選擇，怎么選，這樣選有無正當(dāng)性？沒有充分理由說明為什么選是有問題的，需要典型性。說服的典型性不夠。
關(guān)于章老師的文章，很好的思路，一個質(zhì)疑：訪談怎么訪談？有無誘導(dǎo)性因素?問題怎么問的，怎么交流的。我們作實證研究，真實性、可靠性、典型性很重要。這讓我有點疑惑。
李友根教授：被點名與被批評是榮幸的。確實，我上午報告中，我國現(xiàn)代高效率法學(xué)的痛。法官說我們不實用，切入點：（1）裁判文書的類型化研究。（2）幸好我們有那多法制類的報紙，法制報的“案件傳真”等，但是我的案件的真實性還要源于報道的真實性，研究殺人不一定要去殺人。目標(biāo)是主動地網(wǎng)上公布，學(xué)者也應(yīng)更多的關(guān)注如何真實性的展現(xiàn)。
問4（川大法學(xué)院研究生李杰）：我是川大憲行專業(yè)的碩士研究生，董老師剛才設(shè)計了兩種案件來源，一種是最高法的公報案例，一種是中高級法院發(fā)布的案例。但是，如果兩者發(fā)生沖突時怎么解決?如果這個問題成立的話，那么其中是否涉及到一個成本問題，即法官要識別、篩選案例，這樣在做出裁判時是更簡單了呢，還是更難了呢？
董皞：這個設(shè)計是一個系統(tǒng)的設(shè)計。案例，到底是由下級法院，不同的法院誰來提出的問題。我覺得，不同的法院可以逐級提出。如果指導(dǎo)性案例和判例之間有抵觸的話，上級法院可以宣布撤銷指導(dǎo)性案例。另一個問題，如果我們要指導(dǎo)性案例有拘束力，專家，律師，當(dāng)事人都會關(guān)注，他們會在出庭時舉出案例，以支持當(dāng)下的案件。如果不適用這個案例的話，判決里應(yīng)當(dāng)講出來。但現(xiàn)在我們沒有這個機制，判決里講不出來。加大判例適用的透明度，也會在監(jiān)督法院等各個方面提供方便。
問5(北京航天航空大學(xué)畢洪海)：我有一下感想，從題目開始談，1、判例研讀沙龍，而副標(biāo)題——指導(dǎo)性案例的約束力，在二者間夾雜著理想與實質(zhì)的討論，或許我們從場景來說，好像在討論案例又把我們拉到了現(xiàn)實。從現(xiàn)有制度層面出發(fā)，判決要公布，是指導(dǎo)性、約束性的前提。2、以前的判決或上級的判決，至少應(yīng)作為說理的依據(jù)作為運用。3、制度性的條件是，最高院必須審理案件，增加數(shù)量，如通過再審或提審，可以給最高院以選擇權(quán)，是不是構(gòu)成典型意義，絕對的同案同判是不可能的，但是在可能的條件下是應(yīng)該如此的。在制度上，我們首先應(yīng)該向前走，邁出一步，這在學(xué)術(shù)上是可以探討的。在案件的一審或二審中，應(yīng)該看到更詳細(xì)的比對。
問6(南大法學(xué)院肖澤晟)：我的研究方向是憲法與行政法。我發(fā)表一下對個案指導(dǎo)觀點的擔(dān)心，如果最高法院的決議被理解為法官解釋案例，因此必須恢復(fù)個案的批復(fù)。第二個觀點是判例應(yīng)具有法律約束力，我十分動心，現(xiàn)實來看，我們在提司法能動，但是從憲法和法律來看，判例的約束力找不到法律依據(jù)。一旦叫做判決，會是司法的倒退。第三個，制度性的問題需要解釋，抽象的司法解釋是否應(yīng)當(dāng)允許，還是個案中自己對法律做出解釋，從一般立法來看，應(yīng)限制這個解釋。
周偉：第一個，具體運用法律問題的解釋，他的含義是什么？一直到79年前，中國法院沒有法律，而是用運用法律問題的解釋。79年法院組織法第一次授權(quán)，解決了這個問題。現(xiàn)在有這么多法律，為什么要保留運用法律問題的解釋。立法者所說的具體運用法律問題的解釋，我的理解是裁判前后兩個問題。下級法院的案例憑什么約束全國法院，憑最高人民法院的認(rèn)可。審判權(quán)的延伸似乎具體運用法律問題的解釋，憲法把審判權(quán)延伸到此，恰好最高人民法院走錯了。
董皞：我完全同意周教授。解釋法律，到底是法官解釋還是法院解釋？我們現(xiàn)在的審判獨立，是法院獨立而不是法官獨立。但我們需要法官獨立。審判委員會當(dāng)然能代表最高人民法院。
熊靜波：法官適用法律當(dāng)然需用解釋。論證我們法官有沒有解釋法律的權(quán)力，我覺得是很荒謬的。但是人大立法者也認(rèn)識到這一點。
肖澤晟：我們的憲法是假設(shè)人大常委不會犯錯。
黃卉：如果法官解釋有漏洞、填補，是不是就違背了制度建構(gòu)。立法代表了民意，而我們應(yīng)取決于此。第二，民主的后面是一個分權(quán)，司法的獨立的權(quán)力是什么，其實不是和立法隔開的。漏洞的填補是必要的。立法和司法的關(guān)系不是決然分開，我們選擇了抽象的立法，那么司法中就應(yīng)讓法官把這個抽象的立法展開。如果不開這個口子，我們就會在一些問題上死板。
朱芒：有很多人認(rèn)為，我們所謂的法官的解釋是自然存在的。所謂的法律解釋在哪個語境用，是需要明確的。我們談法官對法律的解釋，他沒有那么嚴(yán)重，他是自然的，法官在每個判決中都在解釋法律，日本法中，法官所做的司法解釋，就是語句的解釋。在最為抽象的文字和社會事實中，法官起什么作用。我們學(xué)者的工作是總結(jié)歸類，是讓他們不知不覺形成的東西要總結(jié)下來。中國在事實上，法官是做這個事情的。我們的法學(xué)教育，在這一塊也是必須的。
徐浩：法官所做出的某種解釋是否有拘束力。我們有必要去分析法官的解釋。我們研究判例，完全可以有另一個角度，對于判例有不同的認(rèn)識。
宋曉：我覺得從形式上，我們的沙龍才開始，我們以后可以先把論文提出來，時間則主要用來討論。上級法院的判例要對下級法院形成約束力。第一，如果我們完全學(xué)西方，我們會毀損我們成文法的基礎(chǔ)。我們要給判例一個恰當(dāng)?shù)亩ㄎ唬此皇且粋�補充的淵源。從應(yīng)然看來，必須停留在最高院的層面。第二，如果說我們形成指導(dǎo)性案例，這樣一種約束力對未來案例的指導(dǎo)，實際上是向判例法靠近。我們要搞清普通法國家的做法。我們應(yīng)該謙虛地，透徹地了解判例法的經(jīng)營。
主持人解亙：指導(dǎo)性案例，很多老師呼吁公開，是否是矛盾的，所以我反對欽定案例。今天的討論忽略了學(xué)者的角色，學(xué)者應(yīng)該發(fā)揮什么功能，最高院說要有拘束力就應(yīng)該有拘束力嗎？
會議總結(jié)暨閉幕式
主持人李友根教授：各位老師、各位同學(xué)，現(xiàn)在雖然我們很累，但任然充滿激情。現(xiàn)在我們進(jìn)行會議的總結(jié)，即閉幕式。首先有請四川大學(xué)法學(xué)院徐繼敏教授作學(xué)術(shù)的總結(jié)發(fā)言。
徐繼敏教授：一、我們這次沙龍整體的研討概況：
1、參與沙龍的代表很有代表性：有研究中國問題與外國問題的；理論部門與事務(wù)部門；東西南北不同地域的學(xué)者，不同背景的人員參與。但是也有遺憾，就是主持人方面，沒有女性主持人，但最后黃卉教授的主持自由討論彌補了這一缺陷。
2、這次會很集中，八個半小時的會議；議題很集中，精神很集中，討論也很集中。研讀沙龍總共十位主持、八位報告人、九位評議人，參會代表基本上都有發(fā)言。
3、會議的方式上，采取沙龍的形式，各抒己見，雖然我們沒有形成定論，但是形成了很多共識。
二、研讀會取得的成績
1、使在這領(lǐng)域有興趣的學(xué)者、同學(xué)共同交流，互相認(rèn)同與批評，形成共識，也形成很多思考。
2、這次案例研讀沙龍，將成為“播種機”，吸引更多有興趣的人的參與，不斷壯大我們的隊伍，包括昨晚的師生對話會，讓我們享受了一場高水平的學(xué)術(shù)盛宴。
3、完成了一個程序性的問題。
三、回顧我們研讀會的主要觀點，由于我們這次聚焦指導(dǎo)案例的拘束力的研討，所以總結(jié)有關(guān)觀點：
1、指導(dǎo)案例制度的目的
（1）同案同判，形成共識；
（2）彌補法律德的漏洞。
2、指導(dǎo)案例的效力問題
我們會議議程的四個部分：外國人怎么做的、我國的實踐、法理上怎么看以及要形成這一制度的瓶頸是什么，制度上怎么設(shè)定的。通過這一些列研討，似乎也形成觀點，指導(dǎo)案例是有拘束力的。當(dāng)然還有其他觀點，指導(dǎo)案例有拘束力，但是也應(yīng)完善其他制度。例如章教授分析的流浪兒童案例，他的觀點我總結(jié)為，公報案例應(yīng)當(dāng)是有效的，但另外一方面，其效力應(yīng)該區(qū)別對待，不同的案例其做法應(yīng)該不同。另外一種觀點是，指導(dǎo)案例不應(yīng)該有拘束力，而應(yīng)該有影響力，下次會議可邀請行政法教授，從行政法上解讀公報案例的效力問題。
3、關(guān)于案例指導(dǎo)制度的實施問題
（1）案例的選擇問題；
（2）案例的解釋制度，董教授提出；
（3）案例的公開制度，學(xué)者達(dá)成共識
四、對未來的展望與建議
我們今天從事的活動是很有意義的活動，案例指導(dǎo)制度大有作為！要讓案例指導(dǎo)制度大有作為，我們還應(yīng)該有一些改進(jìn)：
1、我們討論的思路應(yīng)該更開放。一個問題，我們的討論是定向的討論，而不是定量的判斷，一些結(jié)論較武斷。例如浙江大學(xué)章劍生教授兩個觀點，一個觀點，上海高院法官說最高院的案例我們不相信，隨后被楊麗法官反駁，兩個截然相反的觀點，我們相信誰的？直接與傳來的，相信直接的。章教授的第二個觀點，基層法院的法官更愿意服從最高院的案例，南京大學(xué)的李教授的十二個案例給予反駁，后者更有說服力，因為有數(shù)據(jù)的支持，但也受到反駁。所以，我們應(yīng)該關(guān)注數(shù)據(jù)，我們今后是不是應(yīng)該吸收一些經(jīng)濟學(xué)的、社會學(xué)的、管理學(xué)等的學(xué)者參與，讓我們從不同角度來反省這個問題，使我們的研究更具有操作性。
同時，我們僅就案例分析案例，也應(yīng)看看黨委、政府、人大、檢察院的態(tài)度，還應(yīng)考慮經(jīng)濟社會發(fā)展對我們案例制度的影響，即我們案例的與時俱進(jìn)問題。現(xiàn)在很大一個問題，法院在老百姓中喪失公信，效力來源于誰，值得討論。
2、案例研讀的形式問題
我們是現(xiàn)場研讀，今后是否可以網(wǎng)上研讀，吸收更多人，或者放到法院、人大、黨委進(jìn)行研讀。多種場合下研究。
3、成果的轉(zhuǎn)化問題
研讀的目的是什么，如何轉(zhuǎn)化成果，是值得思考的問題。
主持人：謝謝徐教授的總結(jié)，接下來有請最辛苦的周教授致閉幕詞。
周偉教授：徐繼敏教授對我們會議做了很好的總結(jié)，最后我說四句話。
第一，我們這次沙龍，開得非常成功，證據(jù)之一在于大家主動要求延長時間，也沒有發(fā)現(xiàn)到會人員提前離場。
第二，會議很有特點，體現(xiàn)了我們法學(xué)研究的多樣化、多元化、技術(shù)化和現(xiàn)實化。
第三，我們的沙龍很有成長性，一年時間開了四期，且還在持續(xù)舉辦。
最后，我代表主辦方，感謝各位的參與，這一次會和前三次不一樣，為了開這個會，友根院長花費很大，黃卉教授從德國趕回來。同時也感謝我們的老師和同學(xué)的認(rèn)真組織，特別是謝維雁老師的辛勤付出，而且院里的重視與支持讓我們的會議得以圓滿成果。歡迎大家以后再到美麗的天府之國——成都來，謝謝大家
主持人：感謝周偉教授激情與理性兼具的精彩的閉幕詞!各位老師，各位同學(xué)，判例研讀沙龍的大幕即將合上了，我們都在懷著一種依依不舍的惆悵心情來回想這一天來的熱烈討論，想象著今天晚上模擬法庭的冷清與寂寞。但是我相信，我想大家也會相信四川大學(xué)模擬法庭必將成為中國司法制度一個重要的圣地，因為它誕生了判例研究制度的成都會議，而這必將為中國的法制與學(xué)術(shù)作出不可限量的貢獻(xiàn)。因此，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，我僅代表所有外地來成都參加會議的老師，再一次對四川大學(xué)法學(xué)院，和以周偉老師為核心的公法與人權(quán)法律研究中心表示衷心的感謝。最后我宣布這次團結(jié)的大會、勝利的大會、繁榮司法與判例的大會勝利閉幕！