下半場(chǎng)：外國(guó)判例制度
主持人：葛云松
主題發(fā)言人：劉飛、解亙、薛軍、林彥
劉 飛：關(guān)于德國(guó)的判例制度
談德國(guó)判例法這么一個(gè)問(wèn)題，我的主要角度還是在行政法方面，因?yàn)樽约貉酃獯蠖际蔷窒拊趯?duì)行政法內(nèi)容研究上，當(dāng)然也涉及到一些憲法問(wèn)題。我主要想談的是關(guān)于德國(guó)行政法中判例法的意義，一共有五個(gè)方面的問(wèn)題：第一個(gè)是提出一個(gè)什么樣的，也就是從哪個(gè)范圍角度來(lái)探討這個(gè)事情；第二個(gè)問(wèn)題是判例在德國(guó)這樣一個(gè)成文法國(guó)家中究竟起到什么樣的實(shí)質(zhì)功能；第三個(gè)問(wèn)題是想談判例形成的程序，剛才三位報(bào)告人都已經(jīng)談到過(guò)了中國(guó)相關(guān)的內(nèi)容；第四個(gè)問(wèn)題是簡(jiǎn)單的提一下判例作為一種“法官造法”的方式在德國(guó)這樣一個(gè)成文法國(guó)家環(huán)境之下，其界限何在；最后一點(diǎn)是大致的提幾個(gè)方面，作為“法官造法”的判例在行政法制度里面究竟在哪幾個(gè)方面有一個(gè)突出的發(fā)展，我說(shuō)這個(gè)領(lǐng)域存在這樣一個(gè)“法官造法”，那么大致是在哪幾個(gè)領(lǐng)域，主要就是這么五個(gè)問(wèn)題。
首先第一個(gè)大的問(wèn)題是范圍問(wèn)題，我想限定一下，關(guān)于德國(guó)判例制度首先要做一個(gè)大致的區(qū)分，就是如果要談德國(guó)的判例制度一定要區(qū)分兩個(gè)法院的體系，一個(gè)就是它的憲法法院體系，一個(gè)是其他的法院體系。憲法法院所做出的判決的效力，尤其是聯(lián)邦憲法法院，有專門(mén)的法律和明確的條文規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的判例具有法律效力，這一點(diǎn)是和英美法系國(guó)家有一定的可比之處的，但是，其他的法院的判例是沒(méi)有這么一個(gè)明確的法定效力的。所以，首先我們把內(nèi)容限定在除聯(lián)邦憲法法院以外的其他法院，因?yàn)榭赡茉谖覀冎袊?guó)這么一個(gè)沒(méi)有憲法法院制度的國(guó)家來(lái)說(shuō)，可能對(duì)這一塊應(yīng)該更有興趣。當(dāng)然還有一個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上前面三位老師尤其是朱芒老師，也提到過(guò)不管你是不是在成文法國(guó)家、是否否認(rèn)判例制度的存在，判例的效力都是一種客觀存在，這一點(diǎn)在此不多談了。
第二個(gè)部分就是判例，它在德國(guó)也被稱為“法官造法”或者叫作“法官法”、“判例法”，它究竟具有怎么樣的功能，這個(gè)在學(xué)術(shù)界的總結(jié)是認(rèn)為有四個(gè)方面的功能，或者說(shuō)“法官造法”有四種類型。這四種類型主要是：
第一個(gè)是法的具體化，這個(gè)是我們很容易想到的，因?yàn)橐殉橄蟮某晌姆ㄒ?guī)范與具體的社會(huì)實(shí)踐，與不斷變動(dòng)的社會(huì)生活連接起來(lái)，它必然有一個(gè)從抽象到具體的具體化過(guò)程，這種功能大家都可以想到，那么就不談它了。
第二個(gè)也是大家都可以想到的，就是漏洞彌補(bǔ)功能，因?yàn)槌晌姆o(wú)論它制定得多么細(xì)，都會(huì)有漏洞的存在。德國(guó)是一個(gè)非常愿意制定成文法的國(guó)家，但是即便是這樣的國(guó)家，和仍然處于粗線條立法模式的我國(guó)是一樣的，都是有漏洞存在的，那么漏洞的存在誰(shuí)來(lái)彌補(bǔ)，不是像我們國(guó)家一樣把相當(dāng)多的法律續(xù)造的功能仍然放在立法機(jī)關(guān)，德國(guó)不是這樣，法律規(guī)范制定以后它就與制定的母體——立法機(jī)關(guān)脫離開(kāi)了，往下它在現(xiàn)實(shí)生活中如何發(fā)揮效用，如何對(duì)它進(jìn)行續(xù)造這就是法官的功能，所以法官承載了一個(gè)非常重要的彌補(bǔ)成文法漏洞的功能，這是它“法官造法”的第二個(gè)功能，這個(gè)功能也是我們非常容易理解的，所以也不多說(shuō)了。
第三個(gè)是稍有爭(zhēng)議的功能，就是法的替代功能，或者被稱為替代性的“法官造法”功能。什么叫作替代性的“法官造法”呢？它主要針對(duì)的就是成文法中有規(guī)范但規(guī)范不足而又沒(méi)有形成法律漏洞的情況。以行政法程序法領(lǐng)域?yàn)槔晌姆ㄒ?guī)定數(shù)量過(guò)于多，以致于行政官員和行政相對(duì)人都不知道如何面對(duì)，在這一情況下，由法官?zèng)Q定某一事項(xiàng)應(yīng)適用哪一規(guī)范中的程序規(guī)定，而其他規(guī)范中的程序暫時(shí)靠后并由法官給出理由，這就是法的替代功能。法的替代功能延伸出來(lái)的另外一個(gè)步驟就是考慮法官在按照憲法規(guī)定做出裁判，就是依據(jù)法律和法。在依據(jù)法律和法基礎(chǔ)之上，法官是否有權(quán)在一定范圍內(nèi)做出替代法的規(guī)范？這在理論上是有爭(zhēng)議的，但是，并沒(méi)有排除掉法官可以以司法的方式做出替代法，即“法官造法”的功能，那么，為什么剛剛說(shuō)到行政程序法呢，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ窃诘聡?guó)立法中能夠比較明確體現(xiàn)替代性的法官造法的一個(gè)例子。最初德國(guó)制定1976年德國(guó)聯(lián)邦行政程序法時(shí)，它與我們某些人的想象是不一樣的。有一個(gè)情況并不是像中國(guó)一樣，之所以需要制定行政程序法，是因?yàn)橐郧安恢匾曅姓绦颍瑏?lái)體現(xiàn)立法對(duì)行政程序問(wèn)題的重視以及其他的功能。而德國(guó)當(dāng)時(shí)制定行政程序法的一個(gè)背景是行政程序規(guī)定太多了，剛才說(shuō)到德國(guó)人是非常愿意制定專門(mén)規(guī)范的成文法國(guó)家，它的成文法的具體的程序規(guī)定太多了，舉一個(gè)關(guān)于地域管轄權(quán)的例子，我國(guó)行政機(jī)關(guān)的地域管轄權(quán)是明確的，例如一個(gè)縣政府管轄多大，縣公安局管轄多大。德國(guó)情況有所不同，在聯(lián)邦行政程序法制定之前不同的行政機(jī)關(guān)之間不同的地域管轄權(quán)規(guī)定有八十多種，制定聯(lián)邦行政程序法的一個(gè)重要功能就是統(tǒng)一這些規(guī)范，而“法官造法”在其中起到的替代作用就是將之前非常不明確的八十多種地域管轄權(quán)予以明確化。而雖然通過(guò)法官來(lái)明確帶來(lái)了程序性的法律規(guī)范在地域管轄權(quán)問(wèn)題上的明確化的這樣一個(gè)作用，便于行政官員和行政相對(duì)人適用法律，同時(shí)，帶來(lái)的另外一個(gè)矛盾就是關(guān)于行政程序規(guī)范的選擇權(quán)力不是落在立法者身上，也不是落在了行政官員上，而是落在了法官身上。所以是法官怎么說(shuō)，行政官員就怎么做，這就使立法原意中關(guān)于特別法的程序規(guī)范原意何在的問(wèn)題變得似乎并不重要，這樣實(shí)際上是破壞了基本法所確定的三權(quán)分立的平衡框架。那么，制定行政程序法就彌補(bǔ)這樣一個(gè)平衡框架，就起到了平衡國(guó)家權(quán)力的作用。從整個(gè)行政程序法規(guī)而言，首先有大量的規(guī)范——八十多種地域管轄權(quán)，立法不是太少了而是太多了，同時(shí)，在這樣一個(gè)問(wèn)題上以法官造法來(lái)確定最明確的特定案件中的程序規(guī)范適用問(wèn)題。在此，對(duì)于立法者制定的大量的規(guī)范，法官都可以替代性的造法予以明確，更何況在那些立法并不是如此繁雜的地方，法官實(shí)際上更容易起到這種功能。所以，這里舉了一個(gè)行政程序法方面的例子。當(dāng)然，由于這種造法雖然在個(gè)案中或者在一定時(shí)期內(nèi)解決了行政程序法頒布之前的程序規(guī)范選擇適用的問(wèn)題，但是由于立法者考慮到如果把規(guī)范選擇權(quán)都交給法官來(lái)做而不是立法者的話，那么實(shí)際上損害了權(quán)力平衡，所以立法者才勉為其難繼續(xù)制定了聯(lián)邦程序法，而制定了聯(lián)邦程序法之后實(shí)際上是把法官這種替代性的造法的活動(dòng)空間大大壓縮了。但是也要看到正是因?yàn)榉ü俚奶娲栽旆ǖ姆e極作用，使得立法者有了一個(gè)制定法律規(guī)范的依據(jù)，他知道哪些方面是法官的權(quán)力能夠通過(guò)司法技術(shù)介入的，那么我不讓他介入所以制定一個(gè)成文法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。這就是判例替代性的立法功能，這也是德國(guó)學(xué)者總結(jié)的“法官造法”的第三種功能。
第四種功能稱作修正性的造法。與替代性的造法相比，修正性的造法受到的爭(zhēng)議更多，因?yàn)樗皇敲鎸?duì)立法不明確或者立法過(guò)于繁雜情況而由法官在個(gè)案中進(jìn)行的一種明確化努力，而是直接的改變成文法的明確規(guī)定。這種功能在當(dāng)今的德國(guó)學(xué)界受到了最大的爭(zhēng)議，有的學(xué)者現(xiàn)在還不承認(rèn)法官造法有這種功能，但是也有人承認(rèn)此種功能限于一方面，即立憲之前的法律。制定時(shí)間早于現(xiàn)行基本法的一些法律到現(xiàn)在還是有效地，它沒(méi)有一個(gè)向我們這樣廢除六法的過(guò)程。而這些法律很多內(nèi)容都不符合現(xiàn)在的要求了，所以法官可以通過(guò)司法的技術(shù)來(lái)對(duì)它進(jìn)行修正，具體的技術(shù)由于時(shí)間有限我們就不談了，這是我談的第二個(gè)大問(wèn)題。
第三個(gè)大問(wèn)題是一個(gè)程序問(wèn)題，即怎樣才能夠成就一個(gè)法官造法，個(gè)人理解認(rèn)為找直接的相關(guān)資料是很難找到的，但是我大致判斷有兩種程序：一個(gè)是法定的“法官造法”程序，另一個(gè)是非法定的“法官造法”程序。法定的程序，是說(shuō)訴訟法中有明確規(guī)定高級(jí)法院和聯(lián)邦法院可以做出新的裁判，這一裁判與之前同等法院做出的裁判是不一樣的，即它要經(jīng)過(guò)聯(lián)合審判庭的同意。聯(lián)合審判庭由民事刑事甚至是其他的專業(yè)法院審判庭分別派出代表組成一個(gè)類似于中國(guó)審判委員會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)，經(jīng)過(guò)這樣的程序確定可以變的法律觀點(diǎn)并對(duì)其做出變化，這樣實(shí)際上就造了新的法。當(dāng)然在這一程序啟動(dòng)之前，如果做出原來(lái)裁判的法庭明確表示改變其原來(lái)的法律觀點(diǎn)的話，則沒(méi)有必要聯(lián)合審判庭的程序。非法定程序就是低級(jí)法院的造法程序。實(shí)際上低級(jí)法院也是有此功能的。我們看德國(guó)的文獻(xiàn)中很少引注低級(jí)法院的裁判，但是低級(jí)法院也有可能做出一個(gè)比較有意義的裁判，那么學(xué)者就會(huì)注意到這一點(diǎn)。當(dāng)然，這就要求有一個(gè)成熟的案例編撰程序來(lái)實(shí)現(xiàn)判例形成的非法定程序，這一程序也是我們國(guó)家現(xiàn)在所不具備的。
第四個(gè)大的問(wèn)題是“法官造法”的界限，這個(gè)界限根本的還是成文法的明確規(guī)定，如果沒(méi)有明確的規(guī)定法官是沒(méi)有運(yùn)作的余地的，這個(gè)我們就不具體的談了。
最后我還要談一下造法到底造了哪些東西，如果從實(shí)際的角度來(lái)看，朱老師說(shuō)的法官造法是一個(gè)客觀存在，從這個(gè)角度我是完全同意在所有的領(lǐng)域都有法官造法痕跡的存在。我們談到任何問(wèn)題或在我們看翻譯過(guò)來(lái)的書(shū)里面，非常多的方面都提到了哪個(gè)法院作出的哪個(gè)判例怎么樣，這里所提到的就是造法的內(nèi)容，否則的話，僅僅提到成文的規(guī)范就足夠了。但是如果要再具體的說(shuō)法官在哪些地方做出了非常明顯的造法，甚至是法官造法形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的體系，而成文法在其中起到了很小的作用的領(lǐng)域，也可以舉幾個(gè)例子。比如說(shuō)行政訴訟類型的確定，德國(guó)的行政法院法明確規(guī)定行政訴訟類型只有4種，它隱含著的最多有6種，但實(shí)際行政訴訟程序中確定的類型有二十多種，這就是“法官造法”所確定的行政訴訟中訴訟類型的體系。第二個(gè)是行政訴訟審查強(qiáng)度問(wèn)題。成文法規(guī)范里面沒(méi)有一個(gè)審判強(qiáng)度確定的體系，而判例法則對(duì)此做出了一個(gè)體系規(guī)定。同時(shí)在判例法確定的體系之外，學(xué)者再總結(jié)出了審查強(qiáng)度的“三種程度說(shuō)”或者是“四種審查程度說(shuō)”，而這種總結(jié)正是建立在判例所確定的體系基礎(chǔ)之上的。對(duì)于審查強(qiáng)度問(wèn)題，從德國(guó)法的觀點(diǎn)來(lái)看，成文法中對(duì)此是無(wú)法規(guī)范的。但是，這一問(wèn)題存在一個(gè)理論爭(zhēng)議，即“規(guī)范授權(quán)說(shuō)”，由于時(shí)間有限咱們不再談這個(gè)問(wèn)題。還有一個(gè)比較重要的判例造法的領(lǐng)域就是國(guó)家責(zé)任法，由于國(guó)家責(zé)任在成文法體系中的不完善，所以大量國(guó)家責(zé)任形式的確定是以判例法來(lái)確定的。而由于國(guó)家責(zé)任是通過(guò)判例法來(lái)確定的，所以國(guó)家責(zé)任法非常龐雜。1981年德國(guó)制定國(guó)家責(zé)任法就是為了改變這一局面，但是由于種種原因沒(méi)有通過(guò)這一法律，而現(xiàn)在的國(guó)家責(zé)任法體系就是一個(gè)完全的判例法體系。
總體來(lái)說(shuō)，雖然德國(guó)是成文法國(guó)家，不實(shí)行英美法系中的判例法，但是判例具有一個(gè)非常重要的論理的作用。在公法領(lǐng)域尤其是在行政法領(lǐng)域中，在特定的范圍之內(nèi)，判例法是德國(guó)最主要的法律淵源，當(dāng)然這些背景是建立在撇開(kāi)憲法法院的“法官造法”的效力基礎(chǔ)之上的，如果要說(shuō)憲法法院的“法官造法”的效力的話咱們以后找機(jī)會(huì)再說(shuō)，好，就這樣，謝謝！
解 亙：關(guān)于日本的判例制度
謝謝各位！我的題目是關(guān)于日本的判例制度，所以我就非常簡(jiǎn)要地介紹一些基本信息，可能非常膚淺，主要內(nèi)容有三塊，第一個(gè)是判決的先例性問(wèn)題，就是剛才朱芒老師說(shuō)過(guò)的形式先例性以及實(shí)質(zhì)先例性問(wèn)題。其實(shí)這個(gè)問(wèn)題好像并不是這么簡(jiǎn)單，日本在制度上可能更特殊一點(diǎn)，首先我們看一下最高法院。日本最高法院的判決呢，它的基礎(chǔ)也并不僅僅停留在事實(shí)層面，但也絕不像英美法那樣具有形式上的拘束力。它呢，是介于兩者之間，具體體現(xiàn)在哪些地方？首先第一點(diǎn)呢就是它的訴訟制度決定的。大家都知道，日本的訴訟制度是三審制，一審是地方法院，二審是高等法院，三審到最高法院，如果這樣的話，大部分案件都可以到最高法院。最高法院只有15個(gè)法官，所以它會(huì)用各種辦法來(lái)限制案件到達(dá)最高法院，它一般會(huì)有三個(gè)門(mén)檻，很高，把大部分案件都擋在最高法院的門(mén)外。其中門(mén)檻中有一項(xiàng)是“一個(gè)案件，如果下級(jí)法院的判決違背了先前就同樣類型的案件最高法院作出的判決的話，就構(gòu)成絕對(duì)的上告理由”，這就是一個(gè)介于形式和實(shí)質(zhì)之間拘束力的問(wèn)題。這是第一個(gè)。
第二個(gè)呢就是最高法院如果要改變自己的判決，它也比較特殊，最高法院呢是15個(gè)法官組成3個(gè)小法庭，每個(gè)法庭5個(gè)法官，判案平常是由小法庭判，但是如果最高法院要改變以前最高法院判決的時(shí)候呢，必須15個(gè)法官全部出庭，要開(kāi)大庭，這樣一年才會(huì)發(fā)生一兩次。也就是說(shuō)明什么呢？就是最高法院的判決有它的特殊性，這是最高法院。那么再看一下下級(jí)法院。下級(jí)法院呢，它的先例性顯然不如最高法院的，在制度上呢也沒(méi)有保障，像朱芒老師說(shuō)的肯定會(huì)有一個(gè)上下級(jí)的關(guān)系，這個(gè)拘束力是存在的，但我還想補(bǔ)充一點(diǎn)，除了這個(gè)以外，即上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院改變判決存在威脅導(dǎo)致了上級(jí)法院判決的先例性以外呢，其實(shí)還有一種不太容易被人注意的就是如果下級(jí)法院就一類案件作出大量重復(fù)的判決的時(shí)候，其實(shí)也會(huì)對(duì)其他的下級(jí)法院產(chǎn)生一種心理壓力，其他就是形式正義的要求了，這個(gè)呢學(xué)界基本是有共識(shí)的。而且呢，從這個(gè)判例評(píng)論的角度來(lái)看呢，主要的判例評(píng)論是針對(duì)最高法院的，但是對(duì)于一些最高法院長(zhǎng)期不表態(tài)的領(lǐng)域，比如說(shuō)，假定知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，它對(duì)下級(jí)法院的判例評(píng)論也很多。好，這是第一個(gè)問(wèn)題，就是判決的先例性問(wèn)題。
第二個(gè)呢是判決文書(shū)的編纂，日本的判決文書(shū)編纂呢分為官方主導(dǎo)和民間主導(dǎo)兩類。首先看一下官方主導(dǎo)，主要是最高法院還有8家高等法院，各自都會(huì)編輯出版的裁判例集。對(duì)于具體遴選的工作呢是由法院內(nèi)的最高不超過(guò)7個(gè)法官組成的判例委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)。原則上每個(gè)月開(kāi)一次會(huì)，會(huì)議呢，不僅要決定案例的遴選，還要干一件事，就是決定，其中一個(gè)干事會(huì)草擬一個(gè)裁判例的判決事項(xiàng)和判決要旨和參照條文，他們就判斷干事寫(xiě)出來(lái)的這個(gè)東西合適不合適，這個(gè)判例輯呢每個(gè)月會(huì)出一期，分別稱為最高法院裁判所判例輯，比如民事判例輯，刑事判例輯，然后呢***高等法院裁判所判例輯，而一年的呢合編成一卷，出版以后呢，是在法院內(nèi)部逐級(jí)分發(fā)，對(duì)外呢是通過(guò)發(fā)行渠道銷售的，最高法院出版的東西是由一個(gè)裁判法人最高法院裁判所判例調(diào)查會(huì)來(lái)對(duì)外發(fā)行，帶一點(diǎn)商業(yè)性質(zhì)。而對(duì)于地方法院和簡(jiǎn)易法院的民事判決呢，最高法院事務(wù)總局也會(huì)選擇性的編輯出版，稱為下級(jí)裁判所民事裁判案例輯，由法務(wù)省（相當(dāng)于我們的司法部）的一個(gè)外圍團(tuán)體裁判法人稱為法曹會(huì)來(lái)發(fā)行。法曹呢，這個(gè)詞我們聽(tīng)說(shuō)過(guò)，是指從事法律實(shí)務(wù)工作的律師、法官、檢察官。這個(gè)判例輯呢都會(huì)分得很細(xì)，通常行政的、甚至有侵權(quán)的，勞動(dòng)爭(zhēng)議的、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的等等。除了這個(gè)以外呢，還有一點(diǎn)就是，大概在10年以前左右開(kāi)始，法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件會(huì)在第一時(shí)間在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)，幾乎是同一天或第二天判決書(shū)就會(huì)全文公開(kāi)在網(wǎng)上，這個(gè)呢做得非常地好，幾乎所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件都會(huì)在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)，這是官方的判例輯。再看一下民間的，民間的出版很活躍、很多。比如說(shuō)，比較著名的有第一法律出版社的判例體系，新判例體系等等，好多。我覺(jué)得最有名的應(yīng)該是兼有判例評(píng)論性質(zhì)的兩個(gè)期刊。一個(gè)是判例時(shí)報(bào)，一個(gè)叫判例TIMES。要翻成中文又是判例時(shí)報(bào)了，但實(shí)際上它們是不同的。除了這個(gè)以外呢，還有是供大學(xué)生用的判例百選，叫***民法判例百選、刑法判例百選等。這個(gè)呢已經(jīng)不單純是一個(gè)判例輯了，實(shí)際上帶有評(píng)論在里面，這是第二部分內(nèi)容就是判例文書(shū)的編纂。
第三部分內(nèi)容呢叫判例研究。簡(jiǎn)單的介紹一下這個(gè)情況，這部分可能要講的時(shí)間稍微長(zhǎng)一點(diǎn)。談四個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)是判例評(píng)論，早期（我是研究民法的，對(duì)民法介紹的比較多）對(duì)判例的研究呢就把判決的理由的理論當(dāng)成學(xué)說(shuō)，進(jìn)行贊同或批判，到了20世紀(jì)20年代，就開(kāi)始有人批判了，尤其是留美回來(lái)的，認(rèn)為你應(yīng)該把判例當(dāng)成一個(gè)對(duì)象來(lái)研究，先不考慮它是對(duì)是錯(cuò)。于是這種新型的研究就開(kāi)始了，就是有點(diǎn)接近美國(guó)的這種判例研究。這個(gè)主要是東京大學(xué)開(kāi)始搞的，一直持續(xù)到現(xiàn)在。現(xiàn)在東京大學(xué)有些雜志叫法學(xué)協(xié)會(huì)雜志，這個(gè)雜志呢一直在刊登這個(gè)東西，除了這個(gè)以外呢，還有一些有名的，比如說(shuō)京都大學(xué)的民商法雜志，這個(gè)雜志也搞判例研究，除了這個(gè)之外還有很多學(xué)校都搞，但是這兩個(gè)學(xué)校比較特殊，其他學(xué)校一般是在自己的類似于我們的學(xué)報(bào)這樣的雜志，但這兩個(gè)大學(xué)不叫東京大學(xué)或京都大學(xué)法學(xué)學(xué)報(bào)或法學(xué)論叢，它有一種完全商業(yè)化的名字，進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作，這是非常特殊的，影響也是最大的，除了這個(gè)之外就是我剛才介紹的商業(yè)性的判例時(shí)報(bào)、判例評(píng)論這些東西。還有一個(gè)比較特殊的值得一提的就是官方也搞判例研究，這個(gè)在日本非常非常罕見(jiàn)。就是最高法院調(diào)查官會(huì)搞一個(gè)辦政治的雜志叫法曹時(shí)報(bào)，是由參與最高法院判決審判的調(diào)查官作出的評(píng)論，但這個(gè)評(píng)論往往被人諷刺為這不是判決評(píng)論，而是裁判心得，因?yàn)檫@個(gè)案件都是調(diào)查官自己在判的，這是第一個(gè)問(wèn)題，判例評(píng)論的概況。
第二個(gè)是概念的梳理。這個(gè)部分呢，簡(jiǎn)單的說(shuō)一下，就是判例這個(gè)詞，跟我們中國(guó)是一樣的，是非常非常混亂的，幾十年一直都是很混亂，到底什么是判例說(shuō)不清楚。最后，大概到20世紀(jì)60年代川島武夷——非常有名的大學(xué)者做了一次梳理以后呢，逐漸逐漸開(kāi)始清晰了。判例呢，他們把他嚴(yán)格的限定在裁判上的先例。這以后呢判例研究的局面呢逐漸開(kāi)始改觀。
第三個(gè)問(wèn)題是判例研究的目的。這塊也是五花八門(mén)，有日本學(xué)者進(jìn)行過(guò)總結(jié)，川島武夷總結(jié)說(shuō)案例研究可以分為幾種，第一種是先例研究，就是我們今天討論的話題；第二種呢是對(duì)法律判決中闡述的法律論的批評(píng)，也就是把它當(dāng)作學(xué)說(shuō)對(duì)待；第三個(gè)呢是裁判在政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)意義上的含義，還有呢是裁判的心理過(guò)程研究。大概是這樣四種。這是六十年代的分類。到了九十年代，一些新銳學(xué)者又重新做了分類，它認(rèn)為判例研究還可以，比如說(shuō)為了深化對(duì)案例的理解進(jìn)行研究、為了抽出一個(gè)理論進(jìn)行研究、為了發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的研究、以及針對(duì)案例中所顯現(xiàn)的紛爭(zhēng)形態(tài)的研究、還有探尋案件對(duì)某些紛爭(zhēng)所產(chǎn)生的影響進(jìn)行研究等等，各式各樣。但是所有這些研究中影響最大的還是裁判上的先例研究。這塊兒研究呢主要有兩大流派，一個(gè)是東京大學(xué)搞的法學(xué)協(xié)會(huì)雜志的流派，這個(gè)流派簡(jiǎn)稱為判民型，因?yàn)樗拿纸凶罡卟门兴袷屡欣芯浚�有一個(gè)是京都大學(xué)搞的民商法雜志的民商型，這兩者最大的區(qū)別是什么呢？就是判民型很像美國(guó)那種做法，很注重對(duì)先例、先例規(guī)范的抽取；而民商型呢比較傳統(tǒng)，注重對(duì)理論的剖析批判研究，這樣更重一些。但是這種做法現(xiàn)在看已經(jīng)只是個(gè)程度問(wèn)題，即使是民商型即京都大學(xué)這個(gè)流派呢，他們也逐漸意識(shí)到，以前他們那種做法是有問(wèn)題的，就是在川島武夷梳理之后啊，意識(shí)到這個(gè)不能簡(jiǎn)單地把判決中的理論拿出來(lái)作為一個(gè)學(xué)說(shuō)一樣來(lái)對(duì)待，所以這塊現(xiàn)在已經(jīng)有相當(dāng)大的改觀。
最后一個(gè)問(wèn)題呢就是關(guān)于判例評(píng)論，該怎么個(gè)寫(xiě)法？其實(shí)這個(gè)問(wèn)題呢我剛好前段時(shí)間發(fā)表了個(gè)小稿子，專門(mén)有個(gè)介紹，這里簡(jiǎn)單地說(shuō)一下。首先第一個(gè)，剛才我們談的判例，到底什么是判例好像沒(méi)有人下一個(gè)定義，那日本人怎么理解判例呢？它認(rèn)為判例就是一個(gè)命題，一個(gè)比較長(zhǎng)的命題，不像我們說(shuō)，比如說(shuō)“表見(jiàn)代理”怎么樣怎么樣，它肯定是對(duì)應(yīng)著某種事實(shí)的情境下，所以怎么樣。它把這個(gè)東西看成是一個(gè)判例，最終肯定是一個(gè)命題，但這個(gè)命題比我們的要長(zhǎng)，長(zhǎng)在哪呢？就是它對(duì)應(yīng)了很多事實(shí)的東西在里面，這是它對(duì)判例的理解。那么判例怎么抽出來(lái)呢？這個(gè)抽的方法有三種。第一種呢就是對(duì)文本進(jìn)行解讀，這文本呢日本法官在判決的時(shí)候都寫(xiě)得很漂亮，有很多很多的理論在里邊，從這里面抽取是第一種做法。第二種做法呢，有的東西抽不出來(lái)，這種做法呢，其實(shí)我覺(jué)得我們今天討論的很多的都是這樣的。比如從事實(shí)中找對(duì)應(yīng)的結(jié)論，跟事實(shí)對(duì)應(yīng)的結(jié)論中抽出這個(gè)東西，這是第二種做法。第三種做法呢就是，其實(shí)他們剛才也已經(jīng)講過(guò)了，那就是認(rèn)為有的時(shí)候單從一個(gè)案例中并不能抽出判例來(lái)，要從一個(gè)時(shí)間段內(nèi)五年或十年中找出這一類案件，到最后確定的一個(gè)判決，這樣抽取判例的情況也存在。最后一個(gè)呢是說(shuō)一下這個(gè)經(jīng)典的但不一定是對(duì)的判例評(píng)論的結(jié)構(gòu)。這個(gè)其實(shí)剛才黃卉已經(jīng)說(shuō)到了，常見(jiàn)的一種做法是，它分成緒論，緒論談什么呢?就是談?wù)撨@個(gè)意義是什么。第二點(diǎn)呢是本判決在判例法中的地位。這一點(diǎn)是特別特別重要的核心。這在我們國(guó)家是不存在的，因?yàn)橐郧暗呐欣矝](méi)進(jìn)行過(guò)研究，所以孤零零的你無(wú)法判定它的地位。第三是以往下級(jí)法院的判例動(dòng)向，第四學(xué)說(shuō)的狀況，第五是判史的評(píng)價(jià)，第六這個(gè)很重要，判旨的設(shè)置，我覺(jué)得這個(gè)東西呢我們國(guó)家這樣的研究也很少，就是這個(gè)命題出來(lái)以后，它肯定是要根據(jù)這個(gè)事實(shí)聯(lián)系在一起的，不能把它變成一個(gè)抽象的命題，不能無(wú)限制的抽象，最后一個(gè)是研究問(wèn)題。有的人會(huì)在最后一部分呢會(huì)做一個(gè)批判，就前面這部分，前六項(xiàng)基本上是毫無(wú)價(jià)值判斷的去抽取，最后呢對(duì)還是錯(cuò)進(jìn)行學(xué)者的批判，當(dāng)然這個(gè)批判重要不重要?jiǎng)t另當(dāng)別論。
大概的情況就介紹到這，謝謝大家。
薛 軍：關(guān)于意大利的判例制度
我不是研究判例制度的，我從技術(shù)上做一下介紹。眾所周知，從體系上，意大利、法國(guó)、德國(guó)都屬于大陸法系國(guó)家，對(duì)判例的基本態(tài)度是一樣的，簡(jiǎn)言之就是他們不太可能承認(rèn)判例成為形式意義上的法源。在意大利，判例在人們的生活中居于重要的地位。可以從以下兩點(diǎn)來(lái)說(shuō)明判例在意大利具有重要的地位：1、裁判文書(shū)特定的形式要求。比如說(shuō)明為什么要這么判決，如果判決文書(shū)中你源于最高法院的判決，當(dāng)然地滿足了這樣一個(gè)說(shuō)明，這體現(xiàn)了最高法院的判決的重要地位。如果不是源于最高法院的判決，也可以引用某一個(gè)案件的判決，但是在這種情況下要承擔(dān)一種特別的論證責(zé)任，即要說(shuō)明為什么不引用最高法院的判決。2、憲法法院的審查和認(rèn)定。憲法法院主要任務(wù)不僅針對(duì)普通法院合憲性進(jìn)行審查，同時(shí)違憲審查的對(duì)象也包括穩(wěn)定的判例所賦予法律的含義，對(duì)判例作為一種規(guī)范性法律審查，即對(duì)“活法”的審查。我覺(jué)得這是兩個(gè)證據(jù)。
意大利對(duì)判例在實(shí)際生活中發(fā)揮的效力是怎么來(lái)看的呢？我簡(jiǎn)單一點(diǎn)來(lái)介紹一下。意大利的理論認(rèn)為要接受判例作為法的規(guī)范性文件，首先要接受實(shí)效原則，即實(shí)際生活中的效力，才有可能是判例有效力。實(shí)際上呢，一個(gè)規(guī)范寫(xiě)在紙上是不能在社會(huì)生活中得到執(zhí)行的，它要通過(guò)一個(gè)中介，才能把它在社會(huì)生活中落實(shí)下來(lái)，但只有被法官理解的法律才能在實(shí)際生活中發(fā)揮效力。在社會(huì)生活中具有實(shí)效的法律并不是紙面上的法律，必需通過(guò)一定的轉(zhuǎn)換。這面上的法律具有什么意義，其實(shí)誰(shuí)也說(shuō)不清楚，這里引用柏拉圖的一句話：我們是洞穴里的人，我們通過(guò)法律反射的光來(lái)認(rèn)識(shí)法律。這就是意大利判例在法律適用過(guò)程中的方法。
剛才幾位老師談過(guò)了和意大利相似的我就不再說(shuō)了，那么下面談?wù)勛罡叻ㄔ号欣莫?dú)特性。判決要旨是大陸法系國(guó)家的判例的一種主要表現(xiàn)形式，那么什么是判決要旨呢？判決要旨就是在判決的時(shí)候適用的法律原則，判決要旨不是針對(duì)訴訟問(wèn)題，主要是對(duì)現(xiàn)行有效的法律規(guī)范的具體內(nèi)容，它主要以兩種類型來(lái)得以體現(xiàn)，一種是對(duì)法律立法的解釋，有時(shí)是對(duì)法律續(xù)造的及填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞的這樣一種作用，判決要旨和我們國(guó)家要建立判例指導(dǎo)制度的想法還是有點(diǎn)差別的，我隨機(jī)抽樣了幾個(gè)翻譯的意大利的判決要旨，它是怎么寫(xiě)的呢？比如說(shuō)2005年12月13日，意大利最高法院的聯(lián)合審判庭第18128號(hào)有關(guān)民法的判決要旨是這么說(shuō)的，對(duì)明顯過(guò)高的違約金可以由法官為了保護(hù)一般性的利益依據(jù)職權(quán)給予減少，所以我們可以看到它這個(gè)規(guī)范性的因素還是很強(qiáng)的。從這個(gè)要旨上我們看不出這個(gè)案件的具體事實(shí)是什么，其實(shí)它還是一個(gè)非常具有規(guī)范性的東西。我再舉另外一個(gè)有關(guān)合同履行的例子，2006年9月5日意大利最高法院第三庭第119174號(hào)的判決要旨，這涉及到遲延履行拒絕受理的問(wèn)題，當(dāng)合同中存在對(duì)待履行的情況下，一方構(gòu)成了遲延履行，只有遲延履行非常嚴(yán)重時(shí)，對(duì)方才可以拒絕受理，同時(shí)可以拒絕對(duì)待履行，如果遲延比較輕微，對(duì)方就不能拒絕受理，如果被拒絕了，那么一方就可以解除合同并且要求賠償損失。那么通過(guò)這樣一個(gè)判決要旨，我們可以對(duì)它有一個(gè)了解，同時(shí)可以看出來(lái)，判決要旨是具有很強(qiáng)的規(guī)范性。以前我們?cè)谟懻摯箨懛ㄏ祰?guó)家怎么建立判例指導(dǎo)制度的時(shí)候，對(duì)技術(shù)性的問(wèn)題沒(méi)有很多的關(guān)注，在意大利的最高法院有一個(gè)專門(mén)的部門(mén)經(jīng)嚴(yán)格的培訓(xùn)的人員對(duì)判決要旨進(jìn)行撰寫(xiě)，每半個(gè)月就由最高法院撰寫(xiě)一個(gè)判決要旨的匯編集，如果學(xué)界要研究判決要旨就會(huì)有了這樣一個(gè)標(biāo)本，那么對(duì)于判決要旨它在什么樣的情況下才具有我們認(rèn)為的事實(shí)上的法源的價(jià)值呢？不是一個(gè)案件中表達(dá)出的判決要旨具有某種拘束力，這只是表明在這個(gè)問(wèn)題上的態(tài)度，意大利的法院認(rèn)為必須要有一個(gè)穩(wěn)定的判決處理思路，這樣我們才能說(shuō)它形成了某種判例法，單個(gè)的判決要旨它具有什么意義，它是開(kāi)放的、不清楚的。我其實(shí)有一種保留，我們國(guó)家經(jīng)常有人討論法官造法，就我對(duì)意大利的觀察來(lái)看，很難說(shuō)是單獨(dú)的法官造法，判決要旨出來(lái)后，能不能獲得一種關(guān)注，一種遵從，要取決于很多因素。這里面還有法學(xué)理論與它的互動(dòng)的問(wèn)題，意大利的法學(xué)界傳統(tǒng)上是非常關(guān)注判決要旨的，我剛好拿到了一本意大利的民法雜志，它們的雜志編寫(xiě)有兩個(gè)部分，兩個(gè)部分單獨(dú)編寫(xiě)，前半部分講理論，后半部分講最高法院和各級(jí)法院的判例要旨的評(píng)注，評(píng)注也單獨(dú)編寫(xiě)，這樣就編成兩卷，一年兩卷，一個(gè)是理論卷，一個(gè)事判例評(píng)注卷，可以看出來(lái)理論上是非常關(guān)注判例要旨的，學(xué)者可以支持也可以反對(duì)，如果學(xué)者給予反對(duì)的話，那么可能最高法院就不堅(jiān)持了，通過(guò)學(xué)術(shù)共同體的互相交流和對(duì)話，經(jīng)過(guò)沉淀，得到認(rèn)可才可能得到事實(shí)上的拘束力，說(shuō)到這我要向我的同仁們強(qiáng)調(diào)一個(gè)問(wèn)題，如果說(shuō)中國(guó)將來(lái)要建立某種意義上的判例指導(dǎo)制度，其實(shí)需要非常慎重，意大利的制度是很慎重的，因?yàn)槿绻氵^(guò)于輕率的賦予最高法院或各級(jí)法院判例要旨這樣一種規(guī)范效力，那么其實(shí)相當(dāng)于你拱手把一種很絕對(duì)的立法權(quán)賦予了它，這在大陸法系框架下不太可能承認(rèn)，必須要有限制性的措施，限制性的措施主要就表現(xiàn)在學(xué)說(shuō)等各方面對(duì)它的一種互動(dòng)批評(píng)，這是我們說(shuō)到判決要旨它的官方的一種體制，那么它也有很多問(wèn)題，剛才我們的同行也提出來(lái)了，我剛才說(shuō)到一句話，這個(gè)判決要旨在判決書(shū)中的地位是什么呢？是它的靈魂嗎？它以什么保證？他們私下里有一些私人性的判決匯編，這個(gè)判決匯編是有全文的，讓你看判決要旨結(jié)合事實(shí)這樣寫(xiě)是不是合適，它都有這樣一個(gè)更嚴(yán)格或者說(shuō)更全面的審查機(jī)制在里面，這就是我說(shuō)的關(guān)于意大利的判例要旨制度。為了讓這樣的制度能夠很好的運(yùn)作起來(lái)，不是那么簡(jiǎn)單的讓我們的最高法院模仿一下就可以的了，它有很多相關(guān)的要求，最高法院的判決要旨發(fā)布會(huì)很多，需要學(xué)說(shuō)上加以整理，那么理論上有很多出版物，解亙教授也談到了，日本也有很多出版物，意大利也是同樣的，它用各種方法，比如以主題或以年度為單位對(duì)最高法院的判決要旨進(jìn)行歸納、整理，可以方便運(yùn)用和理解，可以結(jié)合到對(duì)法律的研究上來(lái)，我認(rèn)為這樣做可以起到節(jié)約信息成本，但在中國(guó)，很多判例選都混在一起，沒(méi)有加以區(qū)分，如果將來(lái)很多的話，會(huì)需要太多的檢索和人工成本。如果通過(guò)判決要旨，分門(mén)別類的把它歸納出來(lái)，我想學(xué)說(shuō)上更能夠接受和關(guān)注它。
最后一個(gè)問(wèn)題呢，我對(duì)這個(gè)問(wèn)題也是關(guān)注比較多，主要是跟我們學(xué)界相關(guān)的問(wèn)題，一個(gè)國(guó)家判例制度的形成，真正需要的是去做它，真正的去研究它，慢慢地它的地位才能起來(lái)，也能讓法官有一種事實(shí)上的壓力，學(xué)界對(duì)判例要有一個(gè)更深的介入程度，意大利方面主要有三種形式，第一，在判例文書(shū)發(fā)布的后面邀請(qǐng)學(xué)者作一些注解，對(duì)判例做一些初步的解釋，這種說(shuō)明解釋性質(zhì)的方法是最簡(jiǎn)單初步的方法，另一種就是判例評(píng)析，判例評(píng)析不僅僅是看一個(gè)，看一個(gè)是沒(méi)有什么效果的，一個(gè)判例你不知道它是否是成熟的，是否會(huì)形成穩(wěn)定的趨勢(shì)，類似的判例放在一起來(lái)研究，形成體系的來(lái)研究。第三，應(yīng)該稱為評(píng)注，評(píng)注是什么呢？就是對(duì)那些已經(jīng)穩(wěn)定下來(lái)的，大家都認(rèn)為能稱為法律淵源的判例，把它當(dāng)作成文法來(lái)研究、評(píng)注，看是否能加以擴(kuò)充啊、解釋啊，這樣學(xué)說(shuō)對(duì)它進(jìn)行干預(yù)，形成良性的互動(dòng)，我覺(jué)得強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，對(duì)于我們理解學(xué)術(shù)上的任務(wù)還是有一定的價(jià)值。
我就講這么多，謝謝大家！
林 彥：美國(guó)法院如何遵從先例
首先非常感謝主辦方的邀請(qǐng)，我自己擬的題目叫做《美國(guó)法院如何遵從先例？》。
眾所周知，遵循先例作為一個(gè)非常重要的司法原則，它是來(lái)自英國(guó)的判例制度，后移植到美國(guó)，它對(duì)美國(guó)法官的重要程度是非常重要的。舉個(gè)例子就是說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的法官空缺的時(shí)候，在候選人提名過(guò)程中，在參議院司法委員會(huì)聽(tīng)證過(guò)程當(dāng)中，肯定會(huì)問(wèn)兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是您如何看待先例？；然后再一個(gè)具體的問(wèn)題，您對(duì)羅伊判決的態(tài)度是什么。這足以說(shuō)明該原則的重要性。那么接下來(lái)我主要是結(jié)合“先例的效力如何認(rèn)定”這個(gè)問(wèn)題從四個(gè)方面做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。
第一個(gè)叫遵循先例的結(jié)論。
這個(gè)實(shí)際上傅老師剛才也提到了，因?yàn)樵谝黄袥Q書(shū)當(dāng)中大致上由幾個(gè)部分組成：一個(gè)是事實(shí)，第二個(gè)是爭(zhēng)點(diǎn)issue，然后說(shuō)理reasoning，還有結(jié)論holding。那么一篇判決書(shū)洋洋灑灑，可能有的上千字，有的上萬(wàn)字，可能有的甚至是幾萬(wàn)字，那么是不是每個(gè)字，法官寫(xiě)的每個(gè)字都可以控制后來(lái)的法官，控制后來(lái)自己的判決呢？顯然不是這樣的。否則的話，法院跟立法機(jī)關(guān)實(shí)際上沒(méi)有什么區(qū)別。因此呢，在美國(guó)，先例的外延被嚴(yán)格地限制在結(jié)論部分，就是holding，就是他說(shuō)的這個(gè)what ，這個(gè)rule ，這個(gè)結(jié)果。在憲法案例當(dāng)中通常就是會(huì)涉及到這個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)，法院圍繞它是合憲的或是違憲的最終的一個(gè)判斷。
我們舉個(gè)例子，就是著名的那個(gè)焚燒國(guó)旗案，也就是德克薩斯訴約翰遜案該判決結(jié)論是兩條，第一個(gè)就是說(shuō)，被告在示威游行過(guò)程當(dāng)中焚燒國(guó)旗是受第一修正案保護(hù)的表達(dá)自由，通常我們把它歸納為象征性言論symbolic speech；然后第二個(gè)是防止擾亂治安或者保護(hù)國(guó)旗作為國(guó)家及國(guó)家統(tǒng)一州的利益不能正當(dāng)化對(duì)被告的起訴。這是holding。但實(shí)際上，在這個(gè)判決當(dāng)中有很經(jīng)典的言論就是說(shuō)，“我們?nèi)萑填愃萍s翰遜這樣的批評(píng)是我們力量的標(biāo)志和源泉”，其實(shí)這種話也被后世的法官不斷地援引，但是并不是一個(gè)具有約束力holding。
實(shí)際上在法院很多判決當(dāng)中，法院內(nèi)部會(huì)出現(xiàn)分歧，會(huì)出現(xiàn)多數(shù)意見(jiàn)和少數(shù)意見(jiàn)。在這種情況下，只有多數(shù)意見(jiàn)得出的結(jié)論是可以作為先例來(lái)對(duì)待的。但是呢，在有些非常出色的法官少數(shù)派的意見(jiàn)可能會(huì)被后世的法官所尊重或者援引。舉個(gè)例子，這個(gè)洛克勒案件當(dāng)中，霍姆斯大法官說(shuō)了一句很經(jīng)典的話，他說(shuō)，第十四修正案并不撰寫(xiě)赫伯特·斯賓塞先生的《社會(huì)靜力學(xué)》。這個(gè)反對(duì)意見(jiàn)主要是主張法院不要干預(yù)國(guó)會(huì)的經(jīng)濟(jì)立法。到了1963年，布萊克大法官在一個(gè)多數(shù)派意見(jiàn)中說(shuō)，我們拒絕作為超立法機(jī)關(guān)評(píng)判立法機(jī)關(guān)的智慧，立法機(jī)關(guān)究竟使用亞當(dāng)·斯密、凱恩斯爵士還是其他教科書(shū)，與我們無(wú)關(guān)。這就是后世法官對(duì)經(jīng)典少數(shù)派意見(jiàn)所表達(dá)的尊重。
還有一個(gè)很特殊的領(lǐng)域就是所謂的叫復(fù)數(shù)意見(jiàn)，the plurality opinion。有時(shí)在一個(gè)案件中形不成一個(gè)多數(shù)派，不是5：4，它可能是3：3：3， 4：3：2，這就是所謂的復(fù)數(shù)意見(jiàn)。在復(fù)數(shù)意見(jiàn)中獲得最多的支持的那個(gè)意見(jiàn)成為法院的意見(jiàn)，但這個(gè)意見(jiàn)不具有先例的性質(zhì)，因?yàn)樗鼪](méi)有獲得5票。但是這種意見(jiàn)又常常被后世的法官所遵循，在這種情況下，它會(huì)成為一個(gè)先例。
第二個(gè)要談的是——官方出版的案例才是先例。
實(shí)際上很多老師也已經(jīng)介紹過(guò)其他國(guó)家的判例出版制度，在這里做若干補(bǔ)充。我們剛才是在區(qū)分判決和其他部分對(duì)先例效力的影響。但是，這種區(qū)分有時(shí)候會(huì)變得沒(méi)有意義。為什么？因?yàn)槿绻粋�(gè)判決沒(méi)有被官方出版的話，那么它是不具有先例價(jià)值的。
在美國(guó)也具有兩套的出版系統(tǒng)，一個(gè)是官方，一個(gè)是民間。其實(shí)現(xiàn)在聯(lián)邦地區(qū)法院的判決在West law 上也能出版，但這只是商業(yè)出版。只有由法院官方授權(quán)的出版才是官方出版。在我知道的聯(lián)邦這個(gè)法院系統(tǒng)中，最高法院幾乎所有的案例都出版，那么在巡回法院這一層面上只有20%的案例出版，那么在地區(qū)法院層面基本上是不出版。而很多的法院的這個(gè)內(nèi)部規(guī)則中，只有官方出版的案例才具有先例的價(jià)值。
為什么會(huì)出現(xiàn)這種規(guī)則呢？據(jù)說(shuō)主要是為了節(jié)約司法資源。法官會(huì)面對(duì)大量的案件，他沒(méi)有足夠的精力就每個(gè)案件寫(xiě)出非常非常周延、精彩的判決。那么他只想集中精力去處理那些他認(rèn)為是疑難的案件。因此，他們僅賦予出版案例以先例效力。但2000年之后上述規(guī)則受到了詬病和挑戰(zhàn)。有人在聯(lián)邦巡回法院提出挑戰(zhàn)，在一個(gè)關(guān)于退稅補(bǔ)償?shù)陌讣?dāng)中，有一個(gè)律師援引第八巡回法院先前未出版的判例主張其當(dāng)事人應(yīng)該獲得退稅。在該案中，第八巡回法院同時(shí)作為被告和法官審查自己制定的規(guī)則，并且最終做出了一個(gè)非常驚世駭俗的結(jié)論。該院認(rèn)為禁止律師援引未出版案例的規(guī)則是違憲的，違反了聯(lián)邦憲法第三條的關(guān)于司法權(quán)力的授權(quán)。這個(gè)案件產(chǎn)生了廣泛的影響。聯(lián)邦法院系統(tǒng)隨之修改了相關(guān)的規(guī)則，最終在2006年底通過(guò)所謂的聯(lián)邦聯(lián)席會(huì)議司法執(zhí)行委員會(huì)，正式廢除了律師援引未出版案件的判決的這個(gè)禁令。但是，至于未出版判決到底具有多大的先例效力，是所謂的binding authority 還是說(shuō)persuasive authority？這是由法官在具體的案件當(dāng)中來(lái)進(jìn)行甄別。然而，在州的層面上，以是否出版來(lái)確定判決的先例效力依然是一個(gè)主流的規(guī)則。
第三個(gè)方面也是剛才傅老師提到的，也就是司法管轄權(quán)的問(wèn)題。
當(dāng)然，傅老師主要是集中在審級(jí)的這個(gè)問(wèn)題上。在美國(guó)，區(qū)分判例的效力，非常重要的一點(diǎn)是要甄別司法管轄權(quán)，即所謂的jurisdiction。因?yàn)樗莻�(gè)多司法主權(quán)的國(guó)家，有聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)，因此，區(qū)分管轄權(quán)對(duì)于確定先例的效力至關(guān)重要。
一般而言，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院確立的判例。比如說(shuō)，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)的話，所有的聯(lián)邦巡回法院和地區(qū)法院都必須遵從聯(lián)邦最高法院的判決。但是，如果我是一個(gè)位于紐約州的聯(lián)邦地區(qū)法院，我不必然要遵從第八巡回法院的判決。因?yàn)榈诎搜不胤ㄔ号c紐約的地區(qū)法院的上級(jí)法院第二巡回法院分屬于不同的司法轄區(qū)。在這一點(diǎn)上，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者存在著一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)。在討論許霆案的過(guò)程中，有的學(xué)者在解釋為什么許霆案對(duì)云南一個(gè)類似案件無(wú)法產(chǎn)生影響時(shí)將原因歸結(jié)為由于我們不是一個(gè)判例法的國(guó)家。這多少對(duì)外國(guó)的判例制度、至少美國(guó)的制度產(chǎn)生誤解。如果這個(gè)案件發(fā)生在美國(guó)，那么廣州的法官怎么判跟云南的法官怎么判不是一回事，因?yàn)樗麄兲幱诓煌乃痉ㄝ爡^(qū)。
還有一個(gè)很大爭(zhēng)議的問(wèn)題，就是美國(guó)法院是否可以援引外國(guó)的判例或?qū)W說(shuō)作為自己的支撐。這個(gè)問(wèn)題在最高法院內(nèi)部引起非常大的爭(zhēng)議。因?yàn)樵?/SPAN>02年，03年和05年，最高法院分別在對(duì)精神障礙人是否能夠?qū)嵭兴佬獭⑼孕孕袨槭欠駱?gòu)成犯罪、以及能否對(duì)未滿18歲的人適用死刑三個(gè)案件中，多數(shù)意見(jiàn)都援引了外國(guó)判例作為支撐。但是，這種做法引起了保守派的反對(duì)，特別是斯卡里亞大法官。而且可以肯定的是，這個(gè)爭(zhēng)議還會(huì)持續(xù)下去。
還有一個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于聯(lián)邦制下法律解釋的先例效力。通常是這樣，有關(guān)聯(lián)邦法的問(wèn)題上，州法院是不受聯(lián)邦地區(qū)法院、巡回法院的約束，只是受聯(lián)邦最高法院約束。而關(guān)于州的法律的解釋上，聯(lián)邦法院應(yīng)當(dāng)尊重州終審法院的解釋。
最后要談的是所謂的不被遵從的判例。
通常遵循先例要求后面的法院遵從前面的先例，但是在有些情況下這個(gè)規(guī)則會(huì)被打破。通常是兩種情況：
一個(gè)叫司法抵制，有些下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院不滿，它故意就不遵從先例。不遵從有一些技術(shù)的方法，可以通過(guò)區(qū)分案例的事實(shí)等來(lái)實(shí)現(xiàn)。然后還有個(gè)原因是，它不遵從的有個(gè)理由就是，當(dāng)事人在敗訴以后不一定會(huì)上訴，所以它可以不遵從。還有種情況是，有些少數(shù)意見(jiàn)中會(huì)表現(xiàn)出對(duì)某個(gè)先例的不滿，最著名的是倫奎斯特法官曾經(jīng)說(shuō)“羅伊不是一個(gè)判例”。
還有就是叫司法創(chuàng)新。因?yàn)槿绻庾駨南壤脑挘覀兛床坏较窳_伊這樣的判決，也會(huì)沒(méi)辦法看到布朗案。司法在遵循先例的同時(shí)總是伴隨著創(chuàng)新。聯(lián)邦最高法院就是進(jìn)行司法創(chuàng)新的一個(gè)先鋒。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從46年到92年，聯(lián)邦最高法院在130個(gè)案件當(dāng)中推翻其先前的判例。聯(lián)邦法院對(duì)其司法創(chuàng)新進(jìn)行辯護(hù)，“當(dāng)確信存在的確錯(cuò)誤，本院從未覺(jué)得必須遵循先例。”龐德也說(shuō)過(guò)，法律必須保持穩(wěn)定，但它不能一成不變。
我簡(jiǎn)單就介紹這些。謝謝。