主講人：今井弘道教授（日本北海道大學）
周永坤教授（蘇州大學王健法學院）
主持人：沈軍（蘇州大學王健法學院）
翻譯人：沈軍（蘇州大學王健法學院）
時 間：2008年5月13日星期四18：00
地 點：王健法學院二樓會議
記錄人：許小亮、張凌云、趙嫻（蘇州大學王健法學院）
周老師：尊敬的今井弘道教授，尊敬的沈老師，各位同學、各位老師，晚上好！今天非常榮幸由我和今井老師開展一場有關法哲學的對話。首先要感謝沈老師！今井先生已經為蘇州大學王健法學院的學生講了五次精彩的課。首先讓我表示真誠的謝意！我愿意真誠的邀請今井先生金秋再次來我院講學。
關于今井先生的講課。我想講兩個方面的內容。第一是在形式上，對話式的教學方式給我以很大的教益。第二是在內容方面，我關注的是活法和ADR。
我的主要問題有：第一，關于活法和ADR的定義。第二，這兩者正常的運作需要具備什么樣的社會條件，具備怎樣的條件，活法和ADR才能和法治相融？第三，日本實踐中的活法和ADR。第四，日本理論界關于活法和ADR的觀點。第五：19世紀20世紀之交的德國，20世紀60年代的日本，和當下的中國就面臨的法治問題具有相似性，作為日本的法哲學家，今井先生是否認為德國和日本的經驗對于中國具有意義？如果有意義，那么在借鑒時我們應當注意什么？
今井老師：感謝周老師的評價和對于我授課的意見。我主要從兩個問題點回答周老師的疑問。首先，ADR是向正的方向發展還是向負的方向發展。這樣的發展需要什么樣的條件。對于周老師的第一個問題，在日本ADR的意思是指“非訴訟的紛爭解決方法”，“非裁判”主要有兩層意思，第一層意思是其不是一個正式的裁判。第二層意思是在ADR里不需要裁判所，也不需要裁判官。ADR除了包括裁判官參與、民間團體參與，還包括行政參與的方式。
在講ADR的時候，我認為ADR應該向正的方向發展，但周老師可能認為ADR會向負的方向發展。這個問題可能會成為今天爭論的焦點。決定ADR向何種方向發展的前提是形成公正、合理同意的可能性條件。關于這一點，我和周老師沒有什么分歧。那公正的同意的可能性條件是什么呢？我認為應該是市民社會的發展。對于日本四大公害訴訟，我們不能僅看裁判結果，而必須看訴訟進程。公害訴訟主要針對國家的產業行政，于是迫使原來的行政方式不得不進行變革。這種引發整個產業行政進行根本性變革的裁判，日本稱為是“現代型審判”，中國可能稱為“新型訴訟”。可以比較粗糙的得出這樣的結論：由原來的現代型訴訟逐漸轉向ADR的傾向。60、70年代日本高度的經濟發展，雖然帶來了經濟的增長和環境的破壞，但也帶來了市民社會的成熟。在中國ADR和市民社會的發展到底是一種怎樣的關系呢？
周老師：我想先介紹一下中國的ADR。我不是一般的反對ADR，我支持正常的ADR，但中國翻譯成“替代性糾紛解決機制”，容易引起誤解。我比較贊成“選擇性糾紛解決機制”的說法，“選擇”突出了主體對于糾紛解決機制的自主選擇性。一個理想的ADR制度最關注經濟。中國的ADR制度在相當程度上都違背了ADR的本意：自覺、自愿。我和今井教授在許多方面的意見是高度一致的，特別是我們都承認和強調市民社會的存在是ADR正常運作的重要條件。今井教授提到中國現在所處的時代和日本的60年代其相類似，但是中國和日本存在一個非常大的不同，理由是日本國民享有當時憲法上的重要權利，而這些權利是當今中國公民沒有，或者至少在實踐中是沒有的。沒有這些自由，就不可能形成一種聯合的力量，使公民在與大公司和政府的對抗中就無法達到力量均衡。我認為制度具有高度的整體性和相關性，ADR的正常運作依賴于市民社會，而市民社會的形成依賴于公民的公權利，ADR的形成依賴于公民的公權利。
今井教授：我覺得周老師非常有魅力，我對周老師所說的觀點是比較同意的。我的觀點在聽了您的觀點以后受到一些新的沖擊。但是有一點我想強調一下，日本60年代之前，學者一直在討論，和歐美社會相比較，日本社會到底缺少什么？最主要是對歐美的兩個制度進行分析：司法制度和人權保障制度。這樣一種理論被稱為“欠缺理論”。后來，日本和歐洲有什么落差，如何超越這種落差變成研究的重點。我聽了周老師剛才的講解之后有一個疑問，中國到底缺什么？中國克服這種缺點的可能性是什么？形式是什么？怎樣把這樣一種可能性變為現實？
周老師：當代中國缺什么以及如何補足這些東西，也正是我最關心的課題。我分析當代中國缺什么的最主要標準，也就是我的理想圖景是什么？這個圖景是我們全國上下都認同的法治。按照這個標準，我認為當下中國主要缺乏兩個東西：一是公民的權利，特別是公民的公權利；二是國家的權力失范。ADR和活法的形成有一個隱含的前提條件：這就是獨立的、具有高度權威的司法。正因為有一個權威的司法存在，才保證了在ADR中形成比較公平的結果。如果沒有這個司法，ADR將真正成為一個壓迫性的東西。
今井老師：周老師所說的還是一種欠缺理論。我認為中國的最終目的是法治國家，其中的可能性在于法治，法治應該是一個終極目標。那么如何實現法治，怎樣向這個目標接近？我還要向周老師請教。
周老師：剛剛今井老師問了我一個問題：我們如何向法治的目標前進？事實上，如何向法治這個目標前進，是中國法理學界，甚至整個中國法學都非常關心的問題。人們所提出的方略也有很大差異。我對這個問題的解決方案是司法優先的。中國的問題構成一個相互關聯的問題群。如果按照欠缺理論來講，中國欠缺欠缺的東西沒有辦法一下子得到，只能逐步獲得。從什么地方開始，最重要的東西是什么？我認為是獨立的司法。改革有兩種模式：一是通過立法，二是通過司法。就目前中國來說，我認為司法比立法重要，而且司法應該是一個獨立的嚴格依據法律的司法。
今井老師：我又認識到我們的共同點其實還是非常多的。司法的重要性，從司法內部的改革這也是我所提倡的觀點。另外還有ADR和埃里希活法之間的關系問題：埃里希一方面以活的法律為出發點，就社會法的形成進行了討論；另一方面又批判了國家性法觀。這兩方面是一種表里一體的關系。埃里希的法社會學這本書里，提及所謂的裁判程序，就是被組織化的自力救濟。所謂的辯論程序（辯論主義），就是有公正爭論的進行。這和ADR有相似的地方。埃里希覺得立法應該是在案例法的沉淀的基礎上才得以形成。法應該是司法的過程當中不斷的積累所形成，而不是由國家制定。我們將其理論放在一個新的語境下進行理解。現代社會里所講的ADR，是否也看作活法形成的方式呢？
周老師：今井老師將埃里希的活法觀念與法律的發生聯系起來。他強調在國家產生之前早就有了法律的存在，是人類的生活的形成了法律，而不是權力形成了法律。我非常贊同。這其實是將法律的概念和人類學的知識相聯結，對于化解中國社會上的法律國家主義具有相當的意義。今井老師提到的司法對于活法的形成的觀點對當代中國也有意義。最近一個判例就是“許霆案”。中國能否利用埃里希的活法觀念進行改革？這幾年中國發生了一些變化：第一個就是已經形成了相當規模的中產階層，這將對糾紛的公平解決具有相當意義。第二個就是我們媒體的進步。第三，中國有良心的知識分子群體也在逐漸形成，這個對于我們市民社會的形成，對ADR也是很有意義的。
今井老師：正義要求對于相同的事件進行相同的處理。如果不是的話，一般人都會覺得不公正，這涉及到人類生存的基本方面。而相同事件相同處理這條原則，和判例緊密關聯。判例是從人類生活的基本原則和觀點產生的，從這個案例來看，也證實了這一點。這是從另一個視角對這個案件的評論。我要對周老師所提供的一系列新的信息表示感謝！
周老師：第四個問題我是最感興趣的。與此相關的問題是規范法學和社會法學在日本理論界的影響過程。
今井老師：在訴訟當中產生一些新的法的觀念，起初有很多反對意見。因為日本是一個大陸法系國家，所以，這種觀點一開始沒有太大的影響。但是到了現在，批判這種觀點的人幾乎是沒有了，有關大陸法系和英美法系的兩分法現在已經很少提及了。可見，我們是在大陸法系和英美法系在漸漸融合過程中，在跨越大陸法系和英美法系的前提下討論ADR的作用。關于ADR有一個比較困難的問題，就是“法化”。即任何的問題完全通過法律來解決，則會變成一個不自由的社會，變成一個法化的社會。我的觀點就是通過ADR可以增強法的意識，而不是削弱法的意識。現在日本主要講John·Rawls的《正義論》。規范法學在法哲學界影響比較大，但對實踐的影響不是很大。社會法學的影響主要是在戰后的日本。關注落后的日本社會，如何產生歐美先進的人權制度？在公害訴訟之前，整個社會法學的影響力是非常大的。
周老師：關于活法問題，我想補充兩點來理解今井先生的觀點：我想如果把埃里希的理論放到當代國際法和超國家法的理解上來，那就有了非常好的解釋力。在當代許多國際法、超國家法、世界法的形成過程就是埃里希所講的活法過程。并沒有一個絕對的權威制定法，而是通過社會主體的談判和調解來實現法。談判過程是活法形成的一個非常重要的過程。在這個方面最有說服力的大概就是世界貿易組織。剛剛今井先生提到的三大公害訴訟在日本的影響是具有意義的，而具有和日本類似國情的中國，如果單單用規范法學和自然法學的觀念推動中國的法治進程，這是遠遠不夠的，我們還需要借助社會法學。這或許是當代中國在權力配置不是很理想的條件下，一種可能的選擇。
今井老師：我覺得埃里希的法曹法對于超國家法的形成是具有重要意義。這和周老師的觀點是相近的。國際私法和羅馬的萬民法是非常相近的。通過活法的觀念在中日韓之間建立一種新的法系。這樣的實踐或許已經在產生。重新審視埃里希理論的可能性，這樣我們就必須重新學習埃里希，并考慮相關的問題。社會法學不僅對中國的法治有影響，還有可能對中、日、韓三國形成一個新的法系具有作用。
學生提問：
問今井老師：1、如何看待日本社會所特有的一些因素對于法治的作用？
2、今井老師是否認為合同也是法？
3、活法與成文法發生沖突的時候如何取舍？
4、市民社會是自發形成還是需要政府引導？
5、今井老師如何看待通過ADR解決刑事案件？
今井老師：1、欠缺理論產生的背景是單線發展理論，就是每個國家的發展是一樣的路徑。測量日本與歐洲之間的距離，這樣的理論就是“欠缺理論”。60年代之后，日本人考慮是否可以脫離歐美國家之外，有自己發展的道路。
2、“社會契約論”將合同視為法，也可以從活法的角度考慮。
3、這里存在一個不停變化的社會和不變判例之間的矛盾。判例改變的時候，必須法律解釋者的出現，作為法解釋者的一種主張，適合社會的主張。作出一種新的解釋是對于原來條文內容的新的解釋，作出判決是對于新的解釋的正當化或者說是確定。
4、市民社會的發展是自發的還是政府引導的，我認為，市民社會的發展是日本人勤勉國民性的體現，政府只不過是在向自己的臉上貼金，說是政府引導的。
5、我覺得刑事案件ADR是不能參與的，我是一個罪刑法定的忠誠支持者。ADR參與刑事案件我覺得是一個非常難以接受的事情。
問今井老師： 1、ADR的主體，效力及其實效？
2、日本國民的勤勉的國民性是如何形成的？我想知道您對中國為什么沒有形成市民社會的看法？
今井老師：1、主體包括：有裁判官參加的ADR，行政參與的ADR，行會組織參與的ADR，社會團體參與的ADR。
2、日本人的勤勉形成了日本的市民社會。這在中國也存在，譬如說中國人出現的中產階層也是中國人勤勉的結果。
問今井老師和周老師： 1、是否媒體對于司法的公正和活法的形成都是正方向的作用？媒體是否會對法官公正審判產生影響？可能影響案件的公正性？媒體是否會成為權力之外一種干預司法的力量？
周老師：任何事情都有正反兩個方面的影響。媒體對司法的影響也可能會是負面的。一個典型的例子就是河南的一個公安局長因為交通肇事被判死刑的案件。當媒體被公民的憤怒所左右的時候，媒體會成為殺人的工具。但是媒體的某些特性也可以消解其帶來的消極影響。中國古代就是有市民社會，這個社會是士紳社會。中國古代的國家權力只到縣一級，縣以下由士紳管理，許多糾紛都是在士紳的參與下解決，這就是中國古代的ADR。
今井老師：報道自由和隱私權會在媒體關于名人的隱私報道中發生沖突。在日本還會有政治家的壓力，廣告商也會施加壓力。任何東西都不利的一面，所以通過輿論對它進行制約。我基本同意你的觀點，但這需要從學術上進行論證。我還有一個疑問，稱中國是廢法最多的國家，但是法律中的廢法是否是法呢？已經是一種死文化的法是否依然是一種法？這是非常難以回答的一個問題。
周老師：剛才我們就活法和ADR進行了很有意義的討論。我相信在座的各位都和我一樣得到很好的教益！謝謝今井老師，謝謝沈老師，謝謝在座的各位！