演講人：陳國慶（最高人民檢察院法律政策研究室主任）
陳瑞華（北京大學法學院教授、博士生導師）
汪建成（北京大學法學院教授、博士生導師）
張志銘（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
舉辦者：“恢復性司法與中國刑事訴訟法改革實證研究”課題組
江蘇省無錫市人民檢察院
編者按 ：沒有寬恕,就沒有未來! 這是南非大主教圖圖在倡導恢復性司法時的振聾發(fā)聵之語。在域外已有多年歷史的恢復性司法,其關注點不在報復和懲罰,而是著眼于療治創(chuàng)傷和恢復破裂的社會關系。與傳統(tǒng)的報復性司法不同,恢復性司法是在尋求撫慰、寬容與和解中伸張正義的。那么,如何認識、完善中國的刑事和解制度呢? 為此,“恢復性司法與中國刑事訴訟法改革實證研究”課題組、江蘇省無錫市人民檢察院,在風景如畫的太湖之濱——無錫,聯合舉辦了“寬嚴相濟刑事政策與刑事和解研討會”。來自國內著名高校的法學家與來自實務部門的法律家,就刑事和解問題展開了一場高層對話，“刑事和解的理論基礎”為關注和討論的焦點問題之一。
陳國慶（最高人民檢察院法律政策研究室主任）：刑事和解的理論基礎
刑事和解的理論基礎確實是當前實務上和理論上非常重大的一個問題。在刑事訴訟中搞和解，對我們傳統(tǒng)訴訟制度、傳統(tǒng)訴訟理論產生了非常大的挑戰(zhàn)。我們國家的刑事和解是在中央構建和諧社會這個理論指導下，首先從地方、從基層檢察機關試點搞起來的，具有強大的生命力。我們注意到關于刑事和解國外也有一些理論，比如恢復正義的理論、平衡理論還有敘說理論。但這些理論都不足以論證我國目前刑事和解的性質，簡單照搬理論模式的做法在理論研究上是沒有生命力的，也是沒有太多價值的。同時我們也注意到，有人概括說我們國家刑事和解的基礎是我國以和為貴的文化、當事人主體地位的回歸、罪刑法定原則從絕對到相對的轉化等等。這些概括有一定的價值，但是還要進一步地研究。
我們過去一直認為在刑事訴訟當中，公訴案件是國家對犯罪人的追究，公訴案件是不能和解的，也沒有調解制度。這不僅表現在刑事訴訟中，《行政訴訟法》第50條也明確規(guī)定人民法院審理行政案件不得調解。但我們注意到，在有些地方的行政訴訟中有30%—40%的案件是通過和解的方式解決的，這說明我們現在的訴訟制度、訴訟理論面對司法實踐出現了某些困境。我們過去的理論認為犯罪具有社會危害性，危害了社會的公共利益，公訴案件是國家追訴犯罪的行為，是否追究不以被告人是否認罪為前提，也不以被害人是否諒解為前提；在刑事訴訟中一直貫徹國家追訴主義，追求實體上的真實主義，特別是過去具有很重的法定主義色彩，刑事訴訟中的原則與民事訴訟中的當事人意思自治、當事人處分原則有著非常大的或者根本的區(qū)別。但是現在看來，這些傳統(tǒng)制度在目前的這種情況下可能是需要調整的。
在刑事和解當中存在著國家和被告人之間的法律關系、被害人和被告人之間的法律關系，我們首先要搞清楚刑事和解到底是國家和被追訴人的和解還是被告人和被害人的和解。過去我們認為在刑事訴訟中被害人和被告人是沒有處分權的，現在大家講和解主要是指被告人和被害人之間達成一定的和解，由有關的司法機關對這種和解關系予以認可，并以訴訟的手段和方法予以肯定。實際上在不同的法律關系中都存在和解的因素，這個是需要認真研究的。
刑事和解從理論基礎方面大概有這么幾個方面是需要研究的：
第一，和諧理論。簡單地認為恢復性司法或者恢復正義理論構成我國現在刑事和解的理論基礎是值得探討的。因為恢復性司法或恢復正義理論很早就介紹到中國來了，但是在相當長的一段時間內并沒有引起司法實務包括立法機關的重視，而是最近兩年才開始搞刑事和解，這是為什么呢？我認為最重要的一個背景就是中央提出了構建社會主義和諧社會理論，這構成了刑事和解根本上的理論基礎。構建和諧社會實際上對刑事司法的執(zhí)法觀念產生了非常重大的改變，從構建和諧社會、化解社會矛盾、解決社會糾紛、最大限度地減少不和諧因素、增加和諧因素出發(fā)，在刑事訴訟中需要對犯罪狀況進行認真分析，對犯罪進行分類。客觀地講，有些犯罪還存在對抗性，如危害國家安全類犯罪、危害公共安全類犯罪等，對這些犯罪是不能搞和解的；但由人民內部矛盾引發(fā)的一些犯罪特別是一些輕微的犯罪，有明確的被害人，是存在和解的條件的。現在的大多數案件都屬于后一類案件。
第二，訴訟模式。過去我們長期認為刑事司法是對抗制司法，但最近我們刑事司法改革向抗辯制發(fā)展，這些發(fā)展的趨向值得研究。對于認罪的、矛盾可以調解的，可以朝著和解性的方向、朝著合作的方向發(fā)展。在訴訟的模式、訴訟的方式上要根據犯罪的實際情況、根據對犯罪的分類采取不同的訴訟模式和不同的訴訟發(fā)展方向。同時要肯定當事人對于一定的訴訟案件可以參與、可以和解。也可以考慮引入民事訴訟的一些基本原則，比如當事人處分原則、意思自治原則，當然在刑事訴訟領域要受到比較嚴格的限制，引入這些原則要符合法律規(guī)定，不得違反國家和社會的公共利益，還需要一些具體的規(guī)制。
第三，自由裁量。在刑事司法當中司法機關有一定的自由裁量權，這也為刑事案件和解的處理提供了一定的可能性前提。現代法治從形式主義逐漸向實質主義轉換，比如罪刑法定從絕對向相對轉化，執(zhí)法從機械地照搬法律向能動地執(zhí)法轉變。在刑事訴訟的相當一部分領域里我們并不否認對抗模式，但在相當一部分可以和解的案件中也應該從對抗性司法向合作性司法轉變。這樣才能從中國的實際出發(fā)，更好地滿足我們構建社會主義和諧社會的需要，更好地實現社會的公平正義，更好地維護當事人的合法權益。
陳瑞華（北京大學法學院教授、博士生導師）：刑事和解現象的出現有兩個鮮明的特征：第一,它從來不是在什么有系統(tǒng)的、現成的理論指導下展開的一個改革，這個改革實際上是司法實踐中帶有一定自生自發(fā)性的、自下而上的一個改革試驗。第二，刑事和解制度沒有一個固有的模式，它基本上是邊探索、邊試驗、邊調整。我注意到適用的案件范圍從最初的輕傷害案件逐漸向縱深方向發(fā)展，很多地方把它適用到法定刑為三年以下有期徒刑的案件中，案件的適用對象、刑事和解適用的程序都在不斷發(fā)展之中。這個制度應驗了過去美國聯邦最高法院的大法官霍姆斯的一句名言：法律猶如一棵生命之樹，從它發(fā)展開始，它有一個生長發(fā)育的過程。而過去，我們過于強調成文法的作用：從一個理論構建一個制度，從這個制度來制定一個成文規(guī)則，按這個規(guī)則來進行一定的實踐。這樣一條路徑其實已經被打破了，它現在是從實踐中萌芽、發(fā)展，逐漸成長發(fā)育。我們將任何理論強加給它，不管說它是好的或是不好的，我覺得都太過于武斷。這個時候對于研究方法來說應該是一個最好的轉型機會，那就是把它當作一個生命有機體，觀察它的發(fā)展、發(fā)育、今后的走向，然后從理論上給予解釋。我們過去的理論過于強調規(guī)范，動輒提出一些理論，要求實踐中按照這個理論來構建一個制度。在我看來，在刑事和解制度上，這樣一種思維方式、研究方法可能不大適用。
關于刑事和解產生的原因，我們很多學者包括實務界的人士，一貫習慣于從西方來尋找論證我國一項改革的理論根據，比如說恢復性司法。在我看來刑事和解與恢復性司法恐怕還不能完全等同，因為迄今為止只有煙臺的平和司法模式與恢復性司法有一定的相似之處。有些地方搞的改革，根據我有限的閱讀，我覺得與恢復性司法的關系不是特別大。理由有三：第一，恢復性司法是以社區(qū)作為一個基本的被害人，并以此作為理論基礎，而我們的刑事和解沒有過多地強調社區(qū)的作用、社區(qū)的參與；第二，恢復性司法更多地強調一種交流、溝通、對話，達到心靈的回歸，甚至提出了被害人回歸社會這樣一個概念。而目前在中國大多數地方搞的刑事和解當中，這樣一種真正強調心靈的溝通、傾訴、從精神上使傳統(tǒng)的對抗制司法模式所不能滿足的欲望得到滿足，這一點恐怕還不是很明顯；第三，恢復性司法更多強調的是一種同偵查、起訴、一審、二審乃至執(zhí)行階段全方位的、各方的參與，而且方式多種多樣，非常靈活。它最初是在澳洲、新西蘭的土著居民解決爭端的方式中受到啟發(fā)和產生靈感，慢慢地擴充到正式的司法制度當中，它是對傳統(tǒng)性對抗模式的一種替代，一種補充。恐怕在中國目前的刑事和解中更多的還是圍繞著賠償問題來展開，我在一篇文章當中把它概括為一種基于控辯雙方賠償問題所進行的和解、對話、協商乃至交易過程。
還有的人士寫文章說刑事和解是中國古代“和合文化”的影響，我覺得這樣的概括有一定的道理，但為什么“和合文化”在中國產生了好幾千年，而我們最近才剛剛提出刑事和解模式呢？用“和合文化”來代替今天的刑事和解恐怕在動因上缺乏必要的因果關系的論證，它的客觀效果可能有助于和解的誕生，但是從動因上恐怕還難有充分的說服力。
那么刑事和解的最大動因是什么呢？我的一個基本觀點是，它是用一種功利主義的思考替代教條主義的傳統(tǒng)。功利主義或者實用主義代替教條主義，這是人類發(fā)展的一個革命性的更替。小平同志在改革開放中主張，不管白貓黑貓逮到老鼠就是好貓，這就是一種典型的功利主義思想，以結果論英雄而不過分強調一些僵化的原則和教條。同樣的道理，我們過去的教條表現在兩個方面：第一，有罪必罰，已經到了教條的地步；第二，對被告人、嫌疑人從理論上過多地強調無罪推定、從輕處理，現在有些方面也走到了教條的地步。這使得我們的刑事司法出現了一種瓶頸效應：我們沒辦法保護被害人；我們沒辦法解決附帶民事訴訟，在傳統(tǒng)的、正式的司法模式中，附帶民事訴訟基本上已經山窮水盡，沒有任何出路；我們沒有辦法解決被告人的前科劣跡問題，我們沒有辦法把西方國家那種前科劣跡的撤銷制度引過來。在我們檢察機關主持的刑事和解中，被告人的動力是什么？就是因為他可以避開前科劣跡，這樣一種前科劣跡沒有辦法撤銷，終身伴隨制度可能是我們被告人愿意選擇刑事和解的最大動力。所以我覺得這種功利主義的思考在中國的出現，非常像辯訴交易在美國的發(fā)生學原理，那就是一種“利益兼得”原理。我們可以看到刑事和解制度的出現對被害人是有利的，因為刑事附帶民事訴訟要么賠償額度很低，要么根本執(zhí)行不了，民事判決執(zhí)行難，附帶民事訴訟執(zhí)行更難。根據我的調查，在北京的基層法院，附帶民事訴訟的判決執(zhí)行率不超過2%，某區(qū)的附帶民事訴訟判決執(zhí)行率以輕傷害為例半年執(zhí)行判決率為0%。這說明被害人對案件進入法院正式審判有一種恐懼癥，認為不會得到真正的解決。對于被告人來說，他最大的好處就是避開了前科劣跡這樣非常不幸的、一旦是罪犯終身是罪犯的局面，一旦達成和解不起訴或者是在公安機關撤銷案件，他就是無罪的，他就沒有前科劣跡，沒有犯罪記錄。對于檢察機關來說，我們認為也毫不諱言它帶來三個好處：第一是效率的提高。第二成為疑難案件處理的一種方式。很多案件證據不足，又苦于沒有辦法，用刑事和解的方式避開了嚴格的證明責任分配。第三是和諧的大局。案件一旦到了法院，盡管可以追究他犯罪，但是被害人反復申訴、上訪，案件雖然在法律上解決了，但它引起的社會問題、政治問題仍然解決不了。所以從這個角度來說，我個人認為我們能否從辯訴交易發(fā)生的過程中來尋找一些理論的靈感，來看待中國目前的刑事和解：它們有很大的相似性——基于一種功利主義、以結果為中心的價值觀，是對過去過于教條的意識形態(tài)價值的評判。當然它的正當性是另外一個問題。教條主義被克服以后，功利主義是不是絕對就是正當的，這是另外一個問題了。正如我們今天的社會，功利主義至上帶來的價值觀的混亂也給我很大的啟發(fā)，這是需要進一步研究的問題。
刑事和解對傳統(tǒng)的刑事法理論帶來的三個挑戰(zhàn)。不管刑事和解的初衷是什么、它改革的動因是什么，其實一個制度、一種改革一旦出現，它的初衷往往不是特別重要，我們要看它客觀達到的效果。在我看來，刑事和解制度的出現，對傳統(tǒng)的刑法理論、刑訴理論提出了三個挑戰(zhàn)：
第一，挑戰(zhàn)了犯罪與侵權的嚴格劃分。現代包括近代以來刑法學、刑訴法學建立的理論根基是犯罪與侵權的嚴格區(qū)分，認為犯罪是對國家統(tǒng)治的挑戰(zhàn)，具有社會危害性，而侵權具有私人的違法性、侵權性。在犯罪與侵權這種區(qū)分的基礎上，產生了刑事訴訟中的國家追訴主義、實體真實探求主義的理念，民事訴訟中產生了當事人處分原則、意思自治原則。這一系列的理念都非常重要，但在我看來，刑事和解制度的出現所帶來的挑戰(zhàn)在這方面有三個：（1）犯罪與侵權概念的逐漸模糊，輕微犯罪侵權化。國家放棄追訴輕微犯罪，讓位于被害人和被告人的和解協商，這實際上是突出了它的侵權性。在一部分有被害人的案件中，我們對犯罪的定義要不要重新討論，還要不要過多地強調犯罪的社會危害性作為它的一個基礎特征，有被害人的案件要不要強調它的私人侵權性也同樣是犯罪的一個特征。（2）刑訴民訴化。刑事訴訟在輕微案件中按照民事訴訟法的方法處理，尊重當事人的意思自由，采取處分原則。（3）被害人地位、訴權得到充分保障。傳統(tǒng)的訴權理論保障了被害人的申請權、參與權，最多再給他一個程序選擇權。刑事和解制度的出現給被害人的訴權，達到了最高境界。被害人可以直接決定實體結果，這點與民事訴訟中的和解、調解制度有很大的相似性。與此相對應，它對以國家和被害人的關系為核心的刑事司法模式構成了挑戰(zhàn)，從以國家與被告人的關系為中心，轉向以國家和被害人與被告人的關系為中心。
第二，對傳統(tǒng)的司法正義理論提出了挑戰(zhàn)。我個人認為，過去多年以來刑法學界、刑訴法學界把罪刑法定、罪刑均衡、無罪推定、程序正義都給絕對化了。刑事和解制度的出現給我們的研究提供了一個非常好的機會，我們可以研究罪刑法定、罪刑均衡、無罪推定、程序正義的例外，要從基于對抗的正義觀來看待基于合作的正義觀。我們傳統(tǒng)的無罪推定和程序正義理論建立的基礎是控辯雙方的對抗，控辯雙方有一個立場的對立，嚴格來講是被告人做無罪辯護，被告人不認罪，這是傳統(tǒng)的理論基礎。但是在中國傳統(tǒng)的司法實踐中，至少在法院階段，至少有80%的案件被告人認罪了。被告人一旦認罪，雙方的對抗或者說典型的對抗就不存在了，無罪推定還有多少存在的空間？證明責任的分配還有多少存在的空間？證明標準還有沒有存在的典型意義？無罪推定、程序正義還有沒有意義？所以，刑事和解給我們提出了一個挑戰(zhàn)，我們既要研究傳統(tǒng)對抗性司法的正義觀，還要研究在這個之外基于合作的正義觀。
第三，第三法律價值的出現。我們傳統(tǒng)理論提出的法律價值是一種二元構造，最早是打擊犯罪，保障人權；后來是懲罰犯罪，正當程序；再后來是實體真實，正當程序。都繞不開程序的公平和結果的公平。刑事和解制度的出現給我們提出了兩種法律價值的挑戰(zhàn)，我把它稱為第三法律價值——社會關系的修復帶來的和諧價值。如果沒有更好的名詞就將其概括為司法和諧價值。司法和諧價值不取決于結果，也跟程序沒有必然的聯系，它是在傳統(tǒng)的結果正義和程序正義之外出現的第三個價值。對未成年人案件來說它不光是一個和諧，還要強調教育、感化、挽救，有點像1974年美國學者格里菲斯的家庭模式理論給我們的啟發(fā)，我們可以概括為一種關愛模式、完整模式。由于出現了第三法律價值，使得以傳統(tǒng)的結果公正、程序公正為標志的二元構造受到了第一次挑戰(zhàn)。
汪建成（北京大學法學院教授、博士生導師）：討論刑事和解的理論基礎應注意的幾個問題：犯罪的性質是什么？對犯罪的認識是仍停留在犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的觀念上，還是要強調犯罪其實也是一種糾紛。刑事和解直接的目的是什么？在我看來是恢復法律秩序，這實際上擴展了刑事訴訟的功能。恢復一種被犯罪破壞了的法律秩序，僅用追訴和懲罰的方式是不行的。被破壞了的法秩序不僅僅是抽象的，還有具體的。在各種各樣具體的法秩序中，傷害最嚴重的是被害人。就像花瓶被打碎了，我們要去修它的時候，肯定要從傷害最重的地方開始修復。
不管是對公安機關、檢察機關還是其他執(zhí)法機關，刑事和解都有賴于自由裁量機制，如果沒有自由裁量，和解是沒有余地的。不管是從演繹還是歸納的角度講，我們想探討的就是刑事和解的程序化機制，包括背后隱藏的刑事政策的程序化機制。
我們在探討刑事和解的理論基礎時，恐怕面臨著從不同層面上來考慮的問題。和諧社會理論是一個很大的理論，具體到刑事訴訟中一項具體制度的時候，還要挖掘如何在刑事領域中得以體現，所以我非常贊同高檢院從寬嚴相濟的刑事政策這個角度來談刑事和解。我們國家要從自身去尋找刑事和解的理論基礎，但是西方的諸如恢復性司法理論對我們也還是有一定借鑒意義的。
刑事和解目前沒有一個固定的模式，但不能總是這樣，我們可以并且應當通過這樣一個過程去推動刑事和解制度的建立。刑事和解要采用兩分法，有一部分刑事案件要走和解的道路，有一部分不見得要走和解的道路。剛才有的專家發(fā)言中提到從對抗制走向合作制，我認為有一部分恐怕要走向合作制，有一部分恐怕要更加走向對抗。
張志銘（中國人民大學法學院教授、博士生導師）：討論刑事和解制度的正當性基礎，也就是我們從不同的角度、不同的意義上追溯一個問題——這樣一種制度嘗試、改革、建構到底有一個什么樣的合理的基礎、正當的基礎。如果沒有，這種改革是沒有前途的，這種制度是不可能建立起來的，即使建立起來也是不能持久的。
我認為對刑事和解的正當性進行概念追溯是不充分的，不能很好地說明刑事和解的正當性。把刑事和解追溯到寬嚴相濟的刑事政策，追溯到和諧社會，追溯到和合思想，這些觀點促成了一個新的思考，但是如果從因果關系上去解釋確實很難得出一個很確定的結論。寬嚴相濟刑事政策從建國以來就是一個一以貫之的政策，而我們現在在同樣的一個政策概念下，卻要引發(fā)出一個“寬”的東西來講刑事和解，可能有很大的跳躍。中國自古以來就有和合思想，而中國歷史上的刑罰卻是以苛刻嚴峻著稱的，為什么在中國幾千年的歷史中、在和合思想下沒有產生寬刑、和解，而近幾年卻產生了呢？
我認為上述概念的追溯在理論上只是一種說法甚至是一種修辭，但并不是真正的探源。真正的理論基礎要從我們刑事領域本身的問題來追溯。這種追溯首先要面對的就是對犯罪的界定。我們經常說犯罪是個人對社會的行為，是反社會的、危害社會的行為，在其中我們發(fā)現沒有受害人、沒有個人的思想。而我們對犯罪的理論定義也是講它的違法性和社會危害性。這樣一種理論可以追溯到很遠，在古羅馬法中就有一個定理：公法行為、公法問題不得由個人之間的協議來解決。落實到刑事問題上就表現為很長時間以來的國家追訴主義。如果完全從刑事理論上來講的話，可能有這樣一個問題，就是在我們原來的制度里面是沒有或者很少有個人的因素，更多的是一種國家維護、社會維護的思想。
從中國的實踐來看，現在出現刑事和解，在大的背景上與我們改革開放二十多年以來的社會整體趨勢是合拍的。我們的改革開放簡單地講就是一個還權于民、還權于社會的過程，在強大的國家意志之下發(fā)育個人的空間、社會的空間。而到了現在這個階段，個人的空間、社會的空間已經發(fā)育得比較良好了，已經應該有一個聲音了。人們就開始思考在刑事領域里，在傳統(tǒng)的刑法對犯罪的界定下，是不是存在國家的過度介入問題。而刑事和解的出現與中國總體的社會發(fā)展趨勢是呼應的、有關系的。在這樣一種大的背景下來思考刑事和解問題，它的理論基礎在什么地方？我覺得是刑事當事人的權利、人權的保障問題。也就是說，很多我們現在認為是犯罪的東西它實際上并不太多涉及國家或者公眾的利益，完全可以通過這種私人之間的交談來解決這個問題。
講到這里我要提出一個看法，用刑事和解這樣一種制度建構去解決很多的現實問題，可能是不相稱的。在這樣一種制度下我們要思考兩個層面的問題：第一個層面的問題，是去罪化、輕刑化的問題。也可能我們原來認為是罪，特別是我們原來認為是輕罪的，可能以后不應該被認為是罪；還有一個就是原來覺得是重罪的，現在可能要從寬，即去罪去刑、輕罪輕刑的問題。但這個問題只能通過刑事立法來解決，通過刑事司法來解決這個問題有點文不對題或者是無效的。第二個層面，在嚴格界定罪與刑的情況下，我覺得任何一個罪肯定都會涉及到個人與社會兩個維度。也就說刑事和解這個概念，如果撇開了公權機構、社會的介入，是很難成立的，這就應了“公法問題不能由私人協議來解決”，制約是必須的。這種制約按照我們現在的表達是檢察機關主導，但從中國的社會發(fā)展趨勢來看，國家和社會之間也存在著一個分離，換句話來講，社會不可能完全由國家來代表，在這種情況下就分解成三個維度：個人、國家（主要由政府部門、由檢察機關，當然檢察機關也存在著怎么定位的問題）、社會，這三個方面都是必需考慮進去的。