第二部分 民商法的角度
行政法與侵權法的交錯——法院的立場及其評析
解 亙
謝謝各位。我報告的題目是《行政法與侵權法的交錯——法院的立場及其評析》，主要討論法院如何看待行政法規范在侵權法中的意義。
一、公法與侵權行為法如何交錯以及學界的立場
首先由案例來看看公法與侵權法的交錯是怎么發生的。第一個案例是肖志軍案。肖志軍拒絕簽字，醫院因為《醫療機構管理條例》第33條規定必須征得同意、簽字才能做手術，因而未給其女朋友做手術。醫院認為其完全按照行政法規定做，不該承擔責任。關于這個問題，有各種研究，但從我的角度看，醫院完全依照守法規程做的行為是否構成侵權行為，這是公法與侵權法交錯的問題。另外一個例子是龍膽瀉肝丸事件，龍膽泄肝丸里有一味中藥叫“木通”，但是《中國藥典》誤記成“關木通”，一直都沒有改正。但是藥廠必須按照藥典事實上也是按照藥典在生產龍膽泄肝丸，結果導致大量的服用者患上尿毒癥。此時藥廠是否要承擔侵權責任？有人認為根據《產品責任法》是無過失責任，應該直接確認為侵權責任。我個人認為并不是這么簡單，完全按照行政法規范而且是必須如此做的情況下要求藥店承擔責任是不是有點問題？我還沒想好。但是至少從這里可以看出，公法和侵權法是有交錯的。
將以上案例提煉一下，問題就是：一個客觀上給他人造成損害的加害行為，如果同時違反某個行政法規范，是否一定構成侵權行為？或者反過來說，如果一個行為沒有違反相關的行政法規范，是否一定不構成侵權行為？
接下來先簡單介紹一下學界立場。國內通說立足于行為所違反的法規的立法意圖來判斷。這個法規如果是以保護他人為目的的法規，那么加害行為在同時滿足侵權行為其他要件的情況下構成侵權；反之，如果不違反某個法律規范，這個加害行為仍有可能被評價為侵權行為。這是學界大致的立場。具體地大致有兩種態度：一種是把它作為侵權行為中的違法性的問題來看待，違法不僅指對旨在保護他人的法規之違反，還包括故意違背善良風俗致人損害的客觀狀態；第二種理解是把它作為過錯來理解。民法上的過錯是對注意義務的違反，如何與行政法對接呢？這個注意義務是行政法規所確定的義務，違反了法規也就是違反了注意義務，過錯條件即滿足。
對于學界的看法，我認為這是在違法性構成方面簡單把德國、臺灣法的條文嫁接過來來解釋我國《民法通則》第106條第2款，無視我國侵權法的構造。我國侵權法的構成和法國、日本一樣是一個條文，現在卻用三個條文來解釋。第二種觀點，即過錯構成方面，沒有解決一個問題，即行政法規范所確立的義務何以成為侵權法上的注意義務？這之間好像缺少一個過渡，沒有說明白。
二、什么才能代表法院立場？
下面來看下法院的立場。什么能代表法院的立場？主要是法院的案例和法院的規范性文件。
那么什么案例能代表法院立場呢？第一是最高人民法院公報刊載的案例，這里我打了一個問號。上午章老師總結時說法院很愿意遵從最高法院公報公布的以前法院類似判決，但我想也有相反的例子。因為我們的審級制度決定了一些案子最高只能被提到中院、高院，最高人民法院無權管轄，所以有時完全無視最高人民法院公報案例的情況會發生。比如全國發生多起的流浪漢車禍事件，流浪漢被撞死后，當地的民政部門能不能作為原告請求保險金和加害人的損害賠償？最高人民法院公報刊載過一個南京中院判的案子，但是接下來浙江、安徽發生的案子都沒有按照這個案例判。所以說最高人民法院的案例多大程度上能代表立場，我有一定的懷疑。第二種是其他具有推廣意義的案例，主要刊載于《民商事審判指導》、《人民法院案例選》以及《人民司法》等刊物，這個不用多說。第三，穩定的下級人民法院案例。對于某一個案例，從時間軸上來看，下級法院基本上都這么判，就比較能代表法院的立場。我認為第三種可能是最權威的，最能代表法院立場。在我國目前審級制度下，研究個案還不如研究一系列下級法院穩定的案例，更具建設意義。
第二，最高法院的規范性文件，即司法解釋和批復。這個比較好理解。
第三，地區的規范性文件，就是高級法院的規范性文件，早期稱為“規定”、“辦法”，后來改稱為“紀要”、“參考”，這些都非常能代表法院立場。我們現在就從這些角度來看法院是怎樣看公法在侵權法上的意義的。
三、案例的立場及其判析
我找了些案件，公報上類似案件很少。一個是南京的高速公路的案件。司機在去往機場的高速公路上因避讓一塊被人丟棄或掉落的防雨布，撞在了公路護欄上，導致車輛嚴重損毀，車上人員死亡，受傷的司機狀告高速公路管理局。法院的立場是什么呢？被告訴公路管理處的不作為違反了《公路法》第43條的規定，即公路管理處有保障公路完好、完全、暢通的義務，故應當承擔損害賠償責任。這是法院的立場。這個案件放在這里不一定恰當，它以違約來處理，原告與被告之間是一個契約關系，但是在我國侵權與違約大部分是競合的，如果用侵權來起訴，其實結論是一樣的，只要你違反了公路法的義務就構成侵權。
第二個例子也是交通事故。被害人在大雪天橫過馬路時觀察不夠，案外人柳某發現險情后采取避讓措施不當，越過公路中心線，與相向而行的原告駕駛車輛相撞，致使原告受傷，并造成被害人死亡。案件涉及柳某的避讓行為，法院認為其違反了《道路交通管理條例》第6條的規定，即駕駛車輛必須右側通行，以及第36條第3項的規定，”機動車遇風、雨、雪、霧天能見度在30米以內最高時速不準超過20公里”，造成被害人死亡，應當承擔主要責任。這個案件從訴訟法的角度看有點問題，怎么能判案外人承擔責任呢？這個我們不去管它。從這里看出法院的立場是，只要違反了相應的行政性規范，就要承擔侵權責任。我發現這些判決書完全是圍繞因果關系展開的，它不去談違反行政性規范是過錯的問題還是違法性的問題。國內的法院判決很多都是這樣，雙方爭論什么就判斷什么，沒有爭到的問題就不談，比如侵權行為的四個要件是否充足就不一一檢驗，主要關注因果關系和損害。
第三個案件非常有意思，是上海的一個案件。原告的居室西側與被告營業場所的東側相鄰，中間間隔15米的通道，被告在圍墻邊安裝了3盞雙頭照明路燈，每晚7時至次日晨5時開啟，路燈最近處距離原告居室20米，其間無任何遮擋。平視夜間燈光，亮度達到了炫目的程度。原告提出訴訟請求，要求被告把燈關掉，賠償損失1塊錢。法院認為被告設置的路燈的外溢光、散射光達到了上海市質量技術監督局發布的《城市環境裝飾照明規范》所指的障礙光程度，造成了對原告的正常居住環境和健康生活的損害，所以判定他停止侵害，但是原告舉證不了損害數額，所以1塊錢的賠償請求沒有認可。這個案子稍微有點特殊，最大特點是用公法的規范即上海市的照明規范來認定加害。（在民法上，加害與損害表面上比較容易區分，拿走他人之物或不讓其使用就是加害，把物毀了就是損害。但是在涉及到不可量物時，如光照、噪音等，損害和加害則難以區分。如果是損害則構成損害賠償問題，若是加害則是停止侵害的問題。不過，這與我們這里的主題關系不大。）這個案子最有意思的是，用行政規范來判定加害和損害，這個現象至少我們在民法教科書上從來不會涉及，一個人受傷了，一個人死亡了，好像是客觀的事實，但這里用行政規范來判斷是否存在加害或損害。公法規范的這種作用，尚未引起學界的關注。實際上在司法實踐中常見，例如傷殘的標準、職業病的標準。我們看一下傷殘病的標準，最高法院人身損害賠償司法解釋規定根據傷殘等級來賠，傷殘賠償金按城鎮居民的純收入來賠，但是傷殘等級是由3個規范來確定的，分別是《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準》和《人體輕微傷鑒定標準》，這里邊說不清規范的性質，司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部都參與了。它能確定存在損害的程度是多少，這是公法直接介入到損害領域，很有意思。更特殊的是矽肺病。在礦山、水泥廠等工作時間長了的人，肺可能會得病。這個病是進行性的，不會逆轉，只會越來越糟，最后呼吸困難死亡。這個病是分級的，由行政機關來認定級別，這里又是行政規范來決定損害的多少，是非常有意思的現象。
第四個案件也比較奇怪。死者生前是被告之一起重機公司的職工，病故以后遺體放在另一個被告（焦作市殯儀館）。可能發生了爭議，死者家屬不同意火化遺體。結果殯儀館按照《河南省殯葬管理辦法》的規定，發出火化通知，并向轄區派出所備案。但是家屬還是不同意火化，最后殯儀館強行將遺體火化，從而引發訴訟。法院認為，被告按照《河南省殯葬管理辦法》的規定火化遺體，不構成侵權，非常直截了當。在這個案件中，法院的立場是，只要不違反相關的行政法規范就不構成侵權，判決文書沒有明確，對行政法規范的遵守在判定被告免責中發揮了何種作用，到底是違法性要件不充足，還是過錯要件不充足。后來我看到主審法官寫的案例評論（這是我們中國的特色），法官透露這是過錯的問題，但在判決書中沒有出現。第四個案件也比較奇怪。死者生前是被告之一起重機公司的職工，病故以后遺體放在另一個被告（焦作市殯儀館）。可能發生了爭議，死者家屬不同意火化遺體。結果殯儀館按照《河南省殯葬管理辦法》的規定，發出火化通知，并向轄區派出所備案。但是家屬還是不同意火化，最后殯儀館強行將遺體火化，從而引發訴訟。法院認為，被告按照《河南省殯葬管理辦法》的規定火化遺體，不構成侵權，非常直截了當。在這個案件中，法院的立場是，只要不違反相關的行政法規范就不構成侵權，判決文書沒有明確，對行政法規范的遵守在判定被告免責中發揮了何種作用，到底是違法性要件不充足，還是過錯要件不充足。后來我看到主審法官寫的案例評論（這是我們中國的特色），法官透露這是過錯的問題，但在判決書中沒有出現。
四、最高法院規范性文件中透露的立場及其評析
再看一下最高法院規范性文件的立場是什么，我先把結論告訴大家：對公法規范傾向于采用“引致”而非“轉介”的立場。什么叫“引致”？“引致”是指法官在審理民事案件時，直接通過民法上肩負溝通民法與公法任務的管道性條款的授權適用行政法規范，比如說物權法第5條，“物權的種類和內容，由法律規定。”其中的“法律”并不限于私法，公法規范直接拿過來用了。再比如說第85條，“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”法規顯然包括行政法規范在內（但個人覺得，第85條和第5條是自相矛盾的，相鄰關系其實決定物權尤其是所有權的內容、權限的邊界問題，第5條明明告訴你是由法律規定的，而第85條說是法律、法規。這個問題也不是這里的重點。）
第二類轉介規范，用民法中的一個管道性條款授權來斟酌行政法規范在民事審判中起的作用。典型的例子是臺灣民法第184條最后一款，“違反保護他人之法律者，推定其有過失。”用的是“推定”兩個字，這是法官可以斟酌的，并不是直接就劃等號。
我們國家的實定法上存在著不少引致規范，這是我國法律的一個特點，很多情況下法律條文中甚至司法解釋中都有。另外一個是大陸現在侵權法的審判受臺灣法的影響非常大，前幾天我到北京參加一個會議，最高法院的法官也說他們碰到很多疑難案件就翻王澤鑒的書來看，能找到很好的對應，完全把德國法的3個條文拿過來用來解釋，這個時候就涉及到臺灣民法第184條第2款。但法院不按轉致來理解，直接按引致來理解，稍微有些偏差。
最后一個比較有意思的是，最高法院有時會通過司法解釋等規范性文件的形式將一些行政法規范所確立的行為準則直接內化為侵權行為法上的義務。看一個例子，《證券法》第72條第2款規定禁止虛假陳述。針對虛假陳述，最高法院專門出了一個司法解釋，司法解釋的題目就是虛假陳述，內容是虛假陳述者對誰承擔什么樣的責任，直接把公法規范的行為準則作為裁判規范來用。還比如《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第3條第4項規定，受害人在電力設施保護區從事法律、行政法規所禁止的行為，結果因高壓電造成人身損害的，電力設施產權人不承擔民事責任。這是反向的，也是直接將這些規范應用到民事審判中來。問題是法院沒有做出合理的解釋，為什么公法規范可以直接作用于侵權法。最高法院可能認為這不是他們要解決的，是學界要解決的問題。背后隱含的立場是公法優越。公法的規范理所當然地可以用到私法領域中來。
五、結論
我的結論是，在行政法規范與侵權行為關系的問題上，只要因果關系成立，多數情形由行政法規范的違反就直接得出侵權行為成立的結論。至于行政法規范具體作用于違法性要件還是過錯要件抑或同時作用于兩者，法院沒有定論。這是第一個結論。第二個結論，在法院看來，行政法規范還理所當然地可以用來判斷加害或者損害的有無以及大小。
好，謝謝！
債權讓與中的優先原則
——“佛山市順德地區太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權讓與合同糾紛案”判決的評釋
其木提
感謝主辦方給我這樣一個交流的機會。先說明兩點，第一點是提綱，當時朱芒老師催著我要提綱，由于時間來不及了，我就先把案件事實部分發給了朱芒老師，其他內容就沒有具體寫出來。另外一個需要解釋的問題是，我選擇的案例是一個民法方面的案例，起初想對民法和行政法關系問題作個發言，后來聽說已經有相關的發言，最后就決定從民法角度談一談判例問題，也可能有一個跟大家交流的平臺。為什么這么說呢？因為，在第一期研讀會的時候，大家對判例和案例的關系，對我國是否存在判例的問題有過深入的探討。剛才也有老師，像黃卉老師談到了在我國應如何提取裁判要旨、判例怎么形成的問題。所以，我選擇的這個判決雖然是一個純粹民法方面的問題，但是從判例形成以后，也就是說最高人民法院公布了案例，并已提取裁判要旨以后，在這種情況下怎么去理解這個判決的理由，該判例應適用于什么樣的情形，怎么來解讀，這個問題在民法判例研究中是一個非常基本的問題，我想在行政法中也會遇到同樣的問題，所以我想從民法角度談一談與判例相關的問題。
先簡要介紹一下最高人民法院的這個判決內容。這個判決刊登在《最高人民法院公報》2005年第12期，案情比較復雜，我簡單地把與“裁判摘要”相關的事實介紹一下。中國東方資產管理公司廣州辦事處（以下簡A）從中國銀行受讓了其不良債權以后，與中鼎集團有限公司（以下簡稱甲）簽訂了債權轉讓協議，將其中對B等的債權轉讓給了甲，甲滿足了債權轉讓合同所設定的條件后，甲又把其中的一部分債權（以下簡稱本案債權）轉讓給了太保投資管理有限公司（以下簡稱乙）。但乙沒有在約定的期限內支付轉讓價款，為此甲以乙沒有按期付款為由，通知解除債權轉讓合同并要求乙承擔違約責任。乙向廣東省高級人民法院提起訴訟，訴訟依據有很多，其中最關鍵的，也是與“裁判摘要”有關的是，認為甲還沒有取得本案債權，為什么說沒有取得呢？乙認為，甲與A雖然簽訂了債權讓與協議，但并沒有向債務人B通知債權讓與的事實，因此甲與乙簽訂債權讓與協議時甲還沒有取得本案債權，甲沒有把未取得本案債權的這一事實告知乙，構成欺詐，所以請求法院撤銷甲與乙簽訂的債權轉讓合同，并判令甲承擔賠償責任。
一審判決中也有很多焦點，其中最主要的就是債權讓與的問題。一審判決認為，《合同法》第79條規定，當事人之間通過轉讓協議可以轉讓債權。因此，A可以把他對B的債權通過債權轉讓協議轉讓給甲，可以全部轉讓也可以部分轉讓。同時《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利，未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。”因此當事人轉讓債權時，還需要通知債務人。至于債權轉讓通知義務的履行是否影響債權讓與的效力，也就是說，A如果沒有把債權讓與的事實通知給債務人B，A和甲之間的債權讓與是否有效成立，甲能否取得本案債權？對此，廣東省高級人民法院認為，債權人沒有通知債務人的，該轉讓只是對債務人不發生效力，債權讓與通知并不影響債權讓與的效力。而且，最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第6條也規定：“在案件審理中，債務人以原債權人未履行通知義務為由進行抗辯的，法院可將原債權人傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權人告之債務債權轉讓的事實。”因此，債權轉讓通知只是對抗債務人的要件，而不是債權轉讓的生效要件。所以，甲與A簽訂債權轉讓協議，只要合同有效成立，甲就取得了本案債權，甲就有權將本案債權轉讓給乙，如果乙沒有按約定履行義務，就要承擔違約責任。這個就是廣東省高級人民法院判決中的主要理由。乙不服判決，向最高人民法院提起了上訴。上訴理由中最主要的是，A與甲沒有依照雙方簽訂的債權轉讓協議的約定，向債務人發出債權轉讓的通知，未能滿足債權讓與協議生效的條件，所以原審法院認定自A和甲之間簽訂讓與合同時起甲就取得債權是錯誤的。甲則以債權讓與應以轉讓協議的時間為準，債權轉讓通知并非債權轉讓的生效要件，甲通過與A簽訂債權轉讓合同受讓了本案債權，甲有權轉讓本案債權為由，請求駁回乙的上訴請求。最高人民法院審理這個案件以后，針對債權讓與的問題，判決認為，“向債務人發出債權轉讓通知并非債權轉讓協議的生效要件，A沒有及時向債務人發出債權讓與通知并不影響其與甲簽訂的債權讓與合同的效力，也不能因此認為甲沒有取得本案債權。”因此，原判認定正確，乙的上訴理由不能成立，駁回上訴，維持原判。這個就是最高人民法院的判決結果。《最高人民法院公報》中提取的“裁判摘要”也是從債權讓與角度總結的：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力，債務人享有對抗受讓人的抗辯權，但不影響債權讓與人與受讓人之間債權轉讓協議的效力”。可以說，最高人民法院的這個判決是有關債權讓與問題的判決，那么這個判決的意義及其適用范圍如何呢？
原審法院依據《合同法》第80條和最高人民法院的《規定》，認為債權轉讓通知并非債權讓與的生效要件。可見，原審判決中有兩個依據，一是《合同法》第80條，還有一個是最高人民法院的《規定》。最高人民法院在判決中雖然沒有直接引用這兩個條文，但以原審判決上述認定正確，適用法律正確為由，駁回了上訴，維持了原判。所以，這就更需要我們明確這兩個條文的含義、適用這些條文的目的。最高人民法院的《規定》和《合同法》第80條都涉及債權轉讓通知的問題，其中最高人民法院的《規定》很明確，認為轉讓通知并不是債權讓與的生效要件，但《合同法》第80條規定的轉讓通知是生效要件，還是對抗債務人的要件，不是很明確。關于債權讓與中的轉讓通知問題，特別是在債權多重轉讓時，確實有不同的理解，有不同的立法例，主要有兩種，一個是德國式立法，跟最高人民法院這個判決中的理解基本上是一樣的，具體地說，A和甲之間簽訂了債權轉讓協議，只要合同有效成立，受讓人甲就取得了債權，債權轉讓通知只不過是保護債務人的要件；還有一個是法國式的立法例，是對抗要件主義，A和甲之間簽訂債權讓與協議，但受讓人通過這個協議還不能真正的取得債權，必須通知債務人，否則不能對抗第三人。我國《經濟合同法》、《民法通則》中也有相關債權轉讓的規定，由于時間關系，就不討論《經濟合同法》以及《民法通則》中的內容，在這里主要講一下《合同法》的規定。《合同法》第80條規定：債權人轉讓權利，未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。如何理解《合同法》第80條的這個規定，立法意圖不是很明確，學界也有不同的觀點，一種意見主張德國模式，還有一種意見主張法國模式，也就是說，學說對于《合同法》的債權讓與問題還是有一定的爭論的。對此，本案判決對《合同法》第80條作出了解釋，從結果上來看，采用的是德國式的判斷方法，認為債權轉讓通知并非債權讓與的生效要件。從這個角度來說，最高人民法院通過判決形式首次明確了《合同法》中的債權讓與模式，特別是第80條的含義。
問題是，《合同法》第80條的這種解釋的適用范圍如何？也就是說，《合同法》第80條是否也可以適用于本案以及類似案件？本案引用《合同法》第80條的意義何在？這就需要我們做進一步的探討。從傳統民法來看，《合同法》第80條規定的是單一的債權，所謂單一債權的轉讓是指自然人或法人之間就每一項專門債權要成立一個債權讓與合同，這是《合同法》第80條適用的前提。至于金融打包債權、不良債權的問題，即將一包債權視為一個物，通過成立一個債權讓與合同轉讓的問題，不是《合同法》第80條所規范的范圍。國外對這種不良債權，以及金融打包債權的轉讓問題有專門的立法，采取的是公告主義或者登記注冊主義，為了減少行使債權的成本，不以通知債務人為生效要件。最高人民法院的《規定》也是一樣的，就是以不良債權為前提的專門規定，無須逐一單個地通知債務人，但其適用范圍僅適用于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件。從本案事實來看，本案屬于處置不良債權的案件，因為A是資產管理公司，A向甲轉讓不良債權，屬于處置不良債權，對于不良債權的處置問題，最高人民法院的《規定》已明確提出，債權轉讓通知并非債權讓與的生效要件，依照這個《規定》就可以認定甲已從A取得本案債權，乙的訴訟請求不能成立。所以，在本案中，法院實際上沒有必要引用《合同法》第80條。因為，本案屬于處置不良債權的案件，這一前提，并不符合《合同法》規定的債權轉讓模式的前提條件。但在本案中法院引用了《合同法》第80條，而且認為《合同法》第80條所規定的債權轉讓通知并非債權讓與的生效要件。那么，對于法院引用并解釋該條款的作法，我們應該如何理解呢？大家知道，判例在不同法系中有不同的理解，在英美法系中判例是一種正式的法律淵源，法官必須遵從先例，同案同判。大陸法系國家雖然沒有先例拘束原則，但法律實踐表明判例在大陸法系中也具有事實上的影響力，也是同案同判，遵從先例。遵從先例的方法就是“區別技術”，就是區別判決中的“判決理由”和“附帶意見”，以“判決理由”作為應當遵循的先例。所謂“判決理由”是指判決的必要根據，“附帶意見”是對判決并非絕對必要的根據，只不過是附帶的、說服性的意見。法官在遵循先例中只是遵循“判決理由”，而不需要考慮“附帶意見”，因此只有先例中的“判決理由”才對本案具有約束力。就本案而言，本案是關于處置不良債權的案件，法院依據最高人民法院的《規定》判決就可以了。所以，在本案中，法院依據最高人民法院的《規定》所做的判斷才是“判決理由”部分，至于引用《合同法》第80條規定并對該條的解釋部分，只不過是“附帶意見”，并不是“判決理由”。總之，我認為本案判決引用《合同法》第80條規定并對《合同法》所作的解釋只不過是附帶意見，并非“判決理由”部分。因為，本案是關于處置不良債權方面的案件，對于此類案件已有專門的規定，即使認為《合同法》也采用的是德國式的立法模式，也沒有必要引用適用前提完全不同的《合同法》第80條的規定。另外，本案中還存在一些其他的法律問題，由于時間的關系，我就不一一講了。以上就是我的發言。謝謝大家！
討論引導：第二部分中值得關注的問題點
顧祝軒
感謝朱芒老師給我發言的機會。在進入正式討論之前，我想先談一個問題，就是關于判例的形成機制問題。我個人覺得最高人民法院以公告形式提供的典型案例，如果從信息學的角度來看，它是一種向外部提供的信息。但是，最高人民法院作為信息的提供者，事先對信息進行了加工。也就是說，信息提供者通過事先內部篩選方式向外部提供案例。與此相對，針對典型案例的信息解讀，每一個階層的解讀都不太一樣。我國目前外部的解讀，尤其是媒體的解讀比較多，影響也比較大，當然這非常好。我想強調的是除了媒體之外，學者作為信息的權威傳播者應該如何去解讀法院的判決信息。這一點我們過去做的不太好，以前一些轟動的案子往往是媒體報道在先，最近幾年學者在法理層面討論的比較多，但作為部門法學者的解讀還是比較少。我想說的是，形成判例的機制，靠信息提供者法院內部自己形成是否充分？作為學者，我們站在法律系統內部怎么來觀察判決信息的運行，我稱之為自我觀察或內部觀察，個人認為，這是學者一項重要的工作。通過學者從內在視角對判決信息的解讀，和最高院典型案例提供者之間交互觀察，才能形成良性的判例生成機制。因此，從這個角度來看，學者對判例的研究非常重要。過去，學者對判決不夠重視，自己搞一些稀奇古怪的學說。有些是對國外學說的“來料加工”，有些就是完全脫離現實閉門造車。我覺得法學要發展的話，這一點應該改變。我們學者搞研究，佐證學說的時候不一定非得要引用外國的學說，可以通過國內法院的判決，把法官做出的具體判決看做一種“學說”。我們過去不重視這一點，可能認為法官的判決理由不太充分，學理不太高級。實際上，很多基層法院判決意見，可以暫且視其為一種“學說”，其學術含量是非常高的。例如，面對一個具體的案件，如何處理，處理的結果是否具有妥當性等等，法官所要考慮的都是一些實際的問題，他們在司法實踐中所形成的“學說”，我個人認為可以成為學者自己學說佐證的一個非常有力的材料。總之，學者對判例研究不能忽視。學說和判例，是汽車的兩個輪子，缺一不可。這是我要談的第一點。
第二點，對于判決的研究意義。個人做了簡單總結，我認為從功能上講，判決研究大概具有以下三種功能。第一種是批判功能，主要是針對各級法院的判決在學理層面進行批判。當然對此也有持不同意見的，認為判決批判沒有什么價值。我認為判決批判還是有一定價值的，尤其是在基層法院法官法理水平還有待提高的情況下，學者更應當發揮引理的功能。第二是法律解釋的功能，即關注法院判決圍繞法律條文是如何實施解釋的，比如剛才其木提老師提到的最高院判決對合同法第80條的解釋。法官的解釋不一定比學者的解釋差。我覺得至少在這個案子中，最高院判決的解釋是一個合理的解釋。第三個功能是規范的抽取或規范形成的功能。這是一項非常重要的工作，我們不能期望完全由最高院的法官通過提取“裁判要旨”的形式來做，在各國這項工作都是由學者來完成的。值得一提的是，在沒有經過正規職業訓練的情況下，一般的研究者很難從具體的判決中抽取判例規范，這是一項非常困難的作業。總而言之，我們現在進行判例評析，以上三種功能都非常重要。這是我要談的第一方面的大問題，即對判例研究的一些看法。
接下來，結合三位老師報告做一簡單的點評。為了便于理解，我先對三位老師的報告作了一些歸納。判例評析的對象，可以是單一的案例，尤其是最高院的某個具體案例；也可以將復數的判決作為考察的對象，即從大量的相關案例中獲得關聯信息，我稱之為復合型的分析方法。從這個意義上說，解亙老師的報告屬于復合型的判例分析，其老師和周老師做的是單一型的判例分析。此外，還可以從解析者本身的態度做分析，有些是對案例作評價，包括批判；有些則不做任何評論，而僅僅做規范的提煉。從這個意義上說，三位老師所作的判例評析多多少少都采用了評價型方法。當然，解老師的判例評析部分地采用了提煉型方法。
結合本次沙龍的主題，如果站在民法與行政法相互對話的角度，對以上三位老師的報告作一歸納的話，解老師報告所選的題目似乎沒有異議，后兩位老師的報告又該如何同行政法實施對話呢？我個人感覺，周老師的報告，二審判決涉及到村民委員會組織法第19條，如果把它看成是強制性規定的話，這就涉及到，如果一個行為違反了行政法中的強制性規定，在私法上會產生什么樣的效力的問題。這樣就形成了行政法和民法的交叉。
其老師的關注點可能主要在于債權讓與。但是，我想補充的是，在判決文中，實際上原告還有要求撤銷合同的訴求。這樣就涉及到合同法第54條中的欺詐，雖然與行政法并沒有發生直接的關聯，但是合同法第52、54條共同的特征是，都涉及司法權如何對意思自治的介入以及介入的效果，因此，從這個意義上說，和公權力還是有關系的。
最后，我想對三位老師報告中所涉及到的案例作一簡單評析。
首先談周老師報告中的案例。原審判決認為，原村民委員會和開發商之間的約定是一種惡意串通，損害國家、集體、第三人的利益，因此判定合同無效。基于該判決依據，法院應當圍繞合同法第52條是否構成“惡意串通”進行說明。但是，一審法院僅僅認定，協議書是經過村民委員會討論通過的，不存在惡意串通的證據，因此協議有效。附帶插一句，我們注意到中國法院，尤其是基層法院對一個適用的法律規范進行解釋的時候，往往不會涉及到法律構成要件，絕大多數判決在事實認定這個部分，就來一個徹底否定。換句話說，事實都不存在，何必對法律條文中的構成要件作解釋呢？我把這樣的判決方式稱之為“事實認定型”，即“只看事實不顧規范”，先把一個事實認定否定掉，這樣法官就沒有必要去進一步解釋具體的法律條文了。圍繞二審即最高人民法院的判決文，如果要提煉法院的判決要旨的話，第一個要旨是認為協議書符合《村民組織法》第19條規定的程序，因此協議有效。第二個要旨是基于公平原則進行利益衡量，由雙方各分得一半款項。第三個要旨認為在土地使用權的掛牌出讓過程中，當事人認為在競標中有串標行為侵害其利益的，應由第三方（本案為國土資源局）向法院提出主張，而原告村民委員會是沒有權利主張的。
圍繞系爭案件背后的利益沖突，如果從法社會學的角度分析，涉及到村民組織法、村民自主權、村民和集體之間利益分配，這些元素紛爭的實體。但是，我們看到，進入法庭空間的紛爭已經變得非常的斷片化。其實，該紛爭的核心并不在于合同是否有效，而是涉及背后諸多主體的利益分配問題。因此，了解到了這一點，再來看系爭案件的話，圍繞合同的內容，實際上當事人之間沒有多大爭議，而是對合同實現過程中出現的不公正產生了爭議，即所謂利益分成中的不公正。以往司法機關往往只對合同內容進行規制，對合同的實現過程基本上沒有任何規制。圍繞本案糾紛，在利益實現的過程中，如何調整各方的利益才是紛爭所要解決的核心問題。從這個意義上說，如果借用本次沙龍主題中的關鍵詞“結構”來對合同糾紛本身做一番分析的話，就是合同的結構已經發生了變化。傳統合同法學理論認為，合同內容是不可分割的。但是，當我們面對一個合同時，一定非得要把它看成是不可分割的，一定是單一結構嗎？事實上，合同的內容在某些情況下是可以被分割的。進入現代社會后，合同已經從單一型結構逐漸演變成一種復合型結構。結合本案，法官對當事人的約定內容做了實質性的變更，并基于公平原則判決雙方各分得一半款項。法院動用司法權力對當事人“各打五十大板”，是否真的“公平”不敢說，但確實勇氣可佳。我個人認為，如果本案適用合同法第56條規定的部分無效制度的話，可以更好地應對合同結構本身的變化。這也從一個側面說明了在面對合同結構多樣化的當下，司法規制在功能上應當有所變化。
接下來是對其老師報告中的案例作一評析。本案爭點在于：債權轉讓一方有沒有構成欺詐？原告基于：（1）債權讓與沒有獲得；（2）質押行為沒有事先通知，這兩點主張對方構成欺詐行為。對此，廣東省高院依據民法通則若干意見第68條來認定欺詐行為。該條款規定：一方當事人故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實情況又使當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。關于故意告知對方虛假情況，本案不存在。那么，關于故意隱瞞真實情況，被告辯稱其實施債權讓與的協議，包括所有的文書資料，原告均可以查閱、復制，而事實上原告并未來查閱、復制，因而法院認為不構成欺詐。廣東省高院適用的理由是原告“應當知曉”債權讓與這一事實。法院的這個判斷是值得注意的，即信息如果可以獲取，而當事人不去主動獲取的話，信息占有一方不構成隱瞞信息。在許多欺詐案件中，對于什么是欺詐非常難以認定，本案對這個問題作出了獨特的解釋，具有一定的探討價值。
最后是解老師的報告主題。關于民法和行政法的交錯，解老師最后的結論是：在多數情形下法院判決認為，違反行政法規直接得出侵權行為的成立；而行政法規具體作用于“違法性”要件還是“過錯”要件并無定論。對此，我作兩方面補充說明。首先，關于違法性要件問題。在我國的法院判決中，一般直接將行政法規作為引用的規則，認為行政法領域設定的行為標準等同于侵權法中的注意義務。這涉及怎么來看民法與行政法間的關聯問題。依據我國的民法通說，違反保護他人權益的行政法規具有侵權法上的違法性，在行政法和民法之間并沒有轉介規范。這個問題，剛才解老師也提到，我國民法和德國不一樣，尤其是德國民法823條第2款專門就違反保護法規設定相應的規定。因此，我們在解釋侵權法“違法性”要件時，如果一味套用德國法模式的話，存在一定的牽強性。另外，關于侵權法中的違法性概念，如果完全從民法角度去理解的話，違法性主要指向一個行為。如果某一行為侵害了他人的權利，那么就具有違法性。因此，侵權法中的“違法性”和公法中的“違法行為”是否同一概念，是值得探討的。
其次，關于過錯要件問題，即如果違反行政法規中規定的行為的標準，是否構成過錯。我國學說普遍認為過錯認定已經趨于客觀化，違反行政法規中所設定的行為標準就被認為違反了民法上的注意義務。就此，解老師初步提出了引致規范和轉介規范這兩個概念。我想進一步補充的是，如果適用引致規范，在行政法與民法之間將不存在任何媒介；如果適用轉介規范，即需要通過一定的裝置將行政法規范引入民法內部。民法和行政法，無論從立法理念還是各自調整的關系，均不是完全一個層面的東西。不可否認，有部分學者正在竭力主張“私法公法化”或“公法私法化”。但是，我認為，在法律系統已經高度分化的現代社會，公法與私法在功能上的進一步分化已經無法避免。作為公法的行政法如何進入私法系統內部，還需要有一個民法內部的裝置來進行轉介。這個轉介在侵權法內部最好的裝置，就是“違法性”和“過錯”裝置，因為圍繞違法性和過錯的判斷在民法內部已經形成一個豐富的系統的運轉。鑒于此，當某一行為違反保護個人利益的行政法規時，構成違法性的可能性非常大；但是，當行政法規不屬于保護特定人的利益時，而是涉及公共秩序的問題時，就不能立即認為違反行政法即構成侵權法中的違法性要件。總之，如果行為違反行政法規，那么就有可能成為判斷侵權法上有無“違法性”的重要的考量因素。過錯問題也可以采用同樣的思維方法。從這個意義上，我國臺灣地區民法184條規定違反保護他人之法律者，“推定”其有過失的條文，具有參照價值。
第三部分 討論與整體總結
葉必豐：我們這個沙龍到最后一部分了。這里有上海市政府法制辦的顧長浩主任，他因為后面有事，所以我們請顧主任先發言。
發言者：很高興參加這樣一個沙龍活動，應該講我參加了不是第一次吧，很有收獲。因為晚上有點事情，要早走一步，所以有些想法想提出來和大家共同討論。盡管有很多想法，由于時間關系，先只說一個問題吧。
我正好拿到了《公法和侵權法的交錯》，我想就這個問題談一些想法。我覺得這個領域的交錯的研究，在中國現在的法治進程中很有價值的。我在實務當中，處理的這類事情實際上很多。我覺得學術上的展開，對于今后法律的進步是很有指導意義的。
關于陽光權，大家都知道這個問題在中國現實中實際上已經紛紛揚揚了，但是正式的司法判決很少，在上海大多數是在司法或行政的協調下解決的。
我把陽光權分為兩個大的問題：
一個大的問題就是行政上違法。現在關于陽光權的問題涉及到一個規范技術標準，比如上海的基本的技術標準，就是每一套房屋當中主要的房屋應當要滿足冬至日滿窗日照一小時。這里會發生什么兩個不同的問題呢？
其中一種現象就是違法，就是不符合質量標準，實際上這類居住房屋很多。比如兩幢高樓之間，如果按照冬至日滿窗日照一小時的要求，那么上海市中心要求是房屋間距要高于房屋，相當是房屋高度的1.4倍。但是實際上現在都沒有，甚至于有些高層幾乎就同一些多層差不多。這個問題，很典型的如10層以上符合我剛剛說的技術標準，10層以下都不符合，怎么辦？好的處理方式，把10層以下都作為辦公用房。那么，差的房產也能賣出去了。這個問題最近幾年鬧了很多，實務上的這類事件的處理基本上都不賠的。這個如果要賠的話，那上海不得了。理由就是賣房的時候應該告知消費者房屋的狀況，如果賣房的時候欺騙消費者，沒有把這個事實，比如規劃圖紙告訴消費者的話，那么房產商在廣告上負有虛假陳述的責任，這是一種處理方式。
另外一種就是，在已經有的房屋前面又建了一個房屋，但是全部符合滿窗日照一小時的標準。但是問題是，房屋前面原來是綠地，原本全天8個小時的陽光，現在變少了，比如底層變成了1小時，二樓變成了2小時、3小時，都減少了。這種情況是不是構成我們講的行政侵權？或者說是符合行政規范的前提下，房產商要不要承擔侵權責任？
目前來講，上海這種糾紛比較多。對此，我的觀點一直是，行政合法并不等于民事不侵權，但是這句話沒辦法被領導接受。因為上海這類事情太多了，如果按照我的觀點賠償的話，那這房屋要賠償的數額不得了。
關于這個問題有兩種解決的思路。一個是，如果房產商符合規劃要求，那么首先應該讓房產商賠償。房產商在建造以前，就要和可能受到影響的業主進行溝通，事先達成一種賠償協議，以避免事后的上訪。但是情況往往是在房產商建完走人后，業主才進來，發現這個問題，這個時候怎么辦？這時就有可能構成政府侵權，由政府承擔賠償責任。所以我們當時提出這是一種解決（方法）。另外一種解決思路就是，要求提高我們的規劃水平，公開城市規劃特別是詳細性規劃。房產商在出售房屋時，要告知消費者規劃變更的情況。比如，消費者購買時就得知，前面將建立一座20層的房子，我將來的陽光就1小時。通過這個政務公開、規劃公開的方式，來從根本上解決。實際上規劃是一個大的概念，一塊地規劃完成后，又會進行前后開發的，那么在實踐中比如對于朝南和北向的房屋，應當是朝南的房屋先開發，這樣問題和矛盾會少一點，否則如果先開發北向的房屋的話問題就會很多。
另外一個大的問題就是，行政規則對于民事行為的影響。現在行政機關制定大量的規則，給有關社會經濟活動設定很多的標準和義務，導致和后面的民商活動接不起來。現在行政機關一般認為，違反了行政制定的標準、違反行政設定的義務，那么當然構成違約和侵權。但是如果沒有違反，是不是構成侵權？那是一個問題。我覺得完全有可能的，問題是哪種情況下存在這個可能。實務當中有過這樣一件事情，在10多年前，一個老百姓反映他住的房屋隔壁是個醫院，這個醫院有一個放射性治療房間，一種叫射線裝置，一種叫放射性治療源，用于放射性治療的，據他檢測醫院違反環保標準。但是，當時衛生部就說衛生部門、衛生方面的的放射性治療標準是符合要求的，這是個很怪的現象。衛生部提出來，衛生醫務工作人員、病人都是能夠忍受的，隔壁怎么不能忍受？當時我記得，那個衛生的標準與環保的標準大概要差將近10倍，那么環保部門認為是違法，衛生部門認為不違法。我們當時分析的理由就是說，衛生行政部門應該有防護衣的，因為病人是偶然性的，而那老百姓居住是24小時的。這個問題提出以后，國務院行政法規把兩者標準統一了。至少我認為，衛生的標準應該嚴于環保的標準。我舉這個例子是想指出，現有標準如果不合理，那么是不是構成行政侵權？
上面提到的這些問題，在實務中，目前通過司法判決來解決的很少，一般都是以行政協調的方式來解決問題。但是我想在法理上是一樣的，所以我提出這些問題供大家進一步討論，希望能在學術上進一步闡發，也為我們搞實務的提供理論的武器。
好了，我的發言到此，謝謝主持人！
葉必豐：我們感謝顧主任。我們雖然在同一個城市，但是過來也非常的遠，我們也沒有為顧主任留個席卡。謝謝你。接下來是自由發言，有哪個想發言的請舉手。
朱 芒：我提個問題，早上黃卉的報告講到了判決要旨，剛剛也老師報告了這個問題。我記得第一次沙龍在討論到這個問題的時候，解亙說這個不重要，說是偶然有人形成的。但從我個人的感覺上來說的話，作為一個學者去討論判決要旨，我覺得也不重要。因為個人有個人的讀法，換句話說抽出來的要旨肯定不一樣。另外，他的表現方式也是不一樣的，有的是通過概括的文字抽象出來的，有的是直接在理由部分截一段原文出來的，這里到底有什么區別，在這一點上我有點一頭霧水，看誰能回答一下這個問題。
其木提：我覺得在每個判決當中都有一定的焦點，針對這個焦點，法官會做出判決。判決中有說理部分，說理部分有一定的依據。那這個依據是怎樣的依據，比如說在我講的這個最高法院的案例當中，有幾個合同法的問題，“債券轉讓在……情況下可以轉讓給受讓人”有具體的條文，那這個條文怎么來解釋，解釋的時候他會采用某種觀點，從而對這種條文做出的解釋。我認為這個是判決的最主要的理由。那么，基于這樣的理由，他就可以判決出這樣的結果來。
朱 芒：那么這個是你讀的時候抽象出來的，但是我讀的時候可能關注點不在這個方面，我可能會讀出另外的規則來，那這個時候怎么看待這個問題呢？因為寫判決的時候絕對不會在上面再去加一個判決要旨，判決要旨是人為抽象出來的。
周江洪：朱老師，這個我提一點可能不太對的。05年最高人民法院搞案例指導制度的時候，當時針對如何指導，是要求對最終裁判的判決理由進行歸納、概括。所以現在最高人民法院公報的很多案子前面都會加一個裁判摘要，或者叫判決要旨，原文在后面是找不出來的，這個它就是直接歸納出來的。有可能實踐當中就是這么做的。
朱 芒：問題還是，就像謝亙說的，是這個是幾個法官坐在哪里抽象出來的？
周江洪：它一般不是本院承辦法官做的，是其他法官做出的。
葉必豐：這樣，我打斷一下。那個前面的三個環節主要是我們坐在這邊的有報告的老師在報告，我們還有很多老師、學生坐在后面。我希望，這里的一點點時間留給坐在后面的老師、同學。我們老師同學在自由發言的時候，可以表達自己的觀點，也可以提問，提的時候請指明哪一位老師來回應你的問題。好吧？那開始。
黃 卉：葉老師，我能針對判決要旨很簡單的說幾句。我覺得判決要旨就是每一個人都有解讀的方式，但是我覺得判例的制度最重要的功能不是個案解決糾紛，最主要的是同案同判，判決要旨的重要性或者必要性的話，是為了解決如何能夠更好的同案同判，如果沒有這種焦點的匯集、從制度上的構建，無論是事后還是怎么樣來形成這種事實上的機制或制度性保障性的機制，我很難想象能夠實現同案同判這個效果。我是從這個角度來看，判決要旨可能在我們目前的這個制度下是也可以采納的，我是這個意見。
葉必豐：好，謝謝你。我們用一刻鐘時間來自由發言，時間很寶貴，希望大家積極發言。來我們陳博士。
提問人：舉兩個小例子，一個例子想來佐證一下謝亙的報告，第二個是想提個問題。
第一個例子是關于行政行為的違法性跟侵權行為之間的關系，我覺得法院方面的觀點是不是基本可以認定為行政行為的違法性應該是構成侵權行為司法作用的前提的。舉個例子就是中國證券法上說內幕交易欺詐的犯罪構成民事侵權，法院的受理是以中國證監會的行政處罰為前提的，沒有這個前提是不受理的。當然這引起很多爭議，因為這受理不受理的問題涉及到訴權的問題。最近中國證券法研究會剛剛成立，他們成立的時候提交了一個課題，民間課題，以前沒出現過，叫《給中國最高法院司法解釋建議稿》，建議最高法院將來不以行政機關的處罰作為受理的前提。能不能接受我不知道，但這也是很有意思的。這是一個例子，可以佐證一下。
第二個是一個問題。剛剛我跟那個章劍生教授也問了問，章劍生教授其實已經回答我了，但是我覺得在這說一下，可能比較有意思，很簡單的一個例子。
《證券法》第166條規定，法人和自然人可以在證券登記公司開戶，進行證券交易。顯然，能夠開戶的主體就是法人和自然人。但是2006年頒布的《合伙企業法》中規定，合伙企業包括有限合伙，那么有限合伙這樣一個法律身份是否可以在證券登記公司開戶呢？在實踐上引起了很大的爭議，實踐操作是，中央登記公司睜只眼閉只眼開了戶，上海的中央登記公司和深圳的中央登記公司都允許開戶交易，作為具有民事行為能力和權利的一種表現。
但是今年8月份，中國證監會的一位負責人說，在有限合伙進行股權投資、申請股票上市的時候，要對這個有限合伙的主體身份進行審定，認為有限合伙必須是在中央登記公司進行登記，然后進行股權托管。他認為，根據中國《證監法》的規定，它沒有這樣一個主體資格。這就是說，凡是用有限合伙作為一個公司的股東的這樣一個公司，進行發行申請的，暫緩申請。這個講話后，中央登記公司就馬上停止了有關有限合伙的登記主體資格。凡是已經開戶的，只能賣出，不能買進，在賣出以后取消你的登記資格。
這個事很有意思，有一家企業就覺得這個事很冤。他覺得，事實上在《證監法》頒布以后，無論是全國社保理事會，還是各類的封閉式基金和開放式基金，都是以基金的名義，也就是契約式的名義在登記公司開戶了，為什么有限合伙作為民間比較多的一個組織它不能夠開戶呢？于是，他給中國證監會以有限合伙的名義發了函，要求進行開戶。中國證監會給這個人回了個函，說：“根據證監法的規定，你不能夠開戶。但是你的問題很重要，我們正在研究。”這個事被披露以后，全國人大財經委直接致函中國證監會，“《合伙企業法》已經頒布，這個中國證監法中的規定呢，我們理解是應該適用的。”即有限合伙是可以開戶的，敦促證監會盡快解決。證監會同樣也是給人大財經委回了個函，說：這個東西我們認為是有法律沖突的，這個問題我們正在研究。這個當事人很有意思，他不想以聯名賬戶或者是個人開戶下掛合伙戶的名義來開戶，他覺得我是有限合伙，我是名正言順的、合法的一個主體，我當然要名正言順的申請開戶。于是他同時給上海中央登記公司打了報告，要求開戶。上海中央登記公司同樣給了他一個跟中國證監會一模一樣的回答，就是說，根據規定你不能開戶，這個問題我們正在研究當中。這個案子所有的過程它就進行到這里，沒有推下去，當然沒有發生訴訟。
我的問題是像這樣的案子可不可以以進行一個訴訟？比如說，中國證監會是一個事業單位，受國務院授權，行使的是股票管理的行政管理權，那么中央登記公司呢，是屬于證監會的，國有的、獨資的法人單位、盈利機構，它和有限合伙之間，允許不允許開戶，到底是不是一個行政關系，是不是可訴性，我想提這個問題。
葉必豐：這是不是你自己啊？你是要哪一位回應？鄭春燕舉手了，你沒做過報告，你有發言機會。
提問人（鄭春燕）：我主要是向兩位老師提問題。
一位是王天華老師，他的文章中提到了裁量基準，我對這一塊也非常感興趣。天華老師的文章是基于一個分類的前提，即裁量基準生成的理由。學界目前是兩種說法，一種是規范是式的裁量基準，另外一個就是王天華老師自己的觀點，具體化的裁量路徑。我想提的問題是，具體化的路徑如果它本身是不一樣的，那么這是否有區別？比如說，在您的文章當中提到的例子是，上級的公安廳對下級做了一個紅頭文件；另外，我有接觸到的一些裁量基準是部門本身基于自己過去經驗的總結，是類似于我們很多的學者在談論今天的話題提到的，如說法院自己本身的類似于過去案例的總結。那么如此形成的裁量基準，它是不是會和上級機關基于自己對法律的理解，然后在官僚體制上下級位階之間發生效力的這種裁量基準它的效力是不一樣的，就是有區分。我自己也沒想好，只是提出自己的問題。
另外一個問題是針對解亙老師的。解老師的這篇報告，我覺得知識量非常的大，對我自己的沖擊也很強。我要提的問題是這樣子的，您文章的一個結論是，在行政法規范與侵權法的問題上，只要它違反行政法規范設定的義務那就必然意味著它是侵權的。
我要提的第一個問題是，要不要區分行政法規范制定本身的性質？即便它都是強制性規定，那是否還要根據義務的性質的不同，比如說這是一個強制性義務當中的禁止性義務和強制性義務當中的命令性義務，民事當事人違反它的侵權效果是不是不一樣？比如說，命令性義務的違反是不是不一定導致侵權？
另外，違反如何界定？是否只要抵觸了就是違反，還是說也包括在現實中有時候，即便是在行政法領域，也會出現的當事人自己的行為更嚴格于法律設定義務的本身的情形？我更進一步的問題是，是不是有約定我就可以有這樣子的違反？形態不一樣會不會導致它的法律效果是不一樣的？這是第二個問題。
第三個問題是，其實可以和王天華老師的文章結合起來的。行政法規范的位階是非常多種的，您的文章當中也舉到了很多的例子，其中提到上海市質量監督局的一個文件，這種文件在我們的行政法位階里給它的定位是行政規定。天華老師的文章當中就講到了，他認為關于裁量基準，更多也是類似于行政規定。他認為其實并不是一定是法給他，這樣的行政規定是一個具體化而已。那違反這樣的一個行政規定是不是也就一定導致您的結論，即違反行政法的義務就一定是侵權？這是我給您的三個問題。
我很擔心我這兩個問題都是比較具體的，跟判例好像沒有什么關系，所以為了彌補這個過失，我提一點點聽了大家的發言以后、跟判例相關的。我注意到，周江洪老師的報告當中提到，他認為學說分類對法院是有影響的，并進行了絕對效力和相對效力的學說分類。但是，林彥博士的報告非常清晰的提到，我們的賦權說、解禁說和折中說對國務院也好、全國人大也好，沒有任何的約束力，這是他的梳理的結果。我想提的問題是，我們的學者要進行判例研究，總會站在我們自己的立場上去提出問題，那么我們就會用學說已有的情境來試圖對判例判決做出自己的一個評析。如果說林彥博士的觀點在行政許可的領域這個是成立的話，類似地，那其實法官會不會跟我們思考的路徑其實是完全不一樣呢？這時，我們是需要依然按我們的路徑走，以試圖把法官帶到我們的學術語境當中，還是說我們在一開始先從法官它的語境出發，去按照他的思路去尋找他對這個案例的理解的這個具體內容，然后得出我們的結論，這個是我從周老師和林老師的文章當中的一個自己的問題。
王天華：我的回應一下啊。我的基本觀點是這樣，因為裁量基準是對法的具體化，所以上級機關制定的裁量基準和下級機關制定的裁量基準，或者說設定的裁量基準，甚至是在作出行政行為時設定的裁量基準，都不過是一個具體化的路徑、或者說一種具體化而已。所以上級設定的裁量基準對下級并沒有約束力，這是基本觀點。因為它不是規范，所以效力是否有區分這個問題本身就是問題。
然后重點回應一下章老師，他說我沒有考慮公布之后的產生的信賴的問題。因為它不是規范，上級機關事先公布了一個裁量基準，下級機關沒有按照這個裁量基準就做出了某種行政行為，這個我想不涉及到信賴的問題。因為上級機關設定的裁量基準是指導性的，它不是規范，這是其一。其二呢，如果自己設定了裁量基準，過去一直是按照這個裁量基準做出行政行為，后來變更了，那這涉及到一個信賴的問題。（章：我的意思是面向相對人的時候，而不是對下級機關）那如果這樣的話呢，就要說明變更裁量基準的依據。如果這個理由成立的話，是可以變更。在任何時候都是不能免除個別情況考慮義務，這是裁量的本意。
解 亙：那么我回應一下鄭老師的提問。第一個是是否區分行政法規范，這個禁止性義務還是命令行義務，禁止性義務和命令行義務是什么我完全不懂。但是，事實上學界行政法規范中真正對侵權法有意義的限定在一個很小的范圍，是以保護他人為目的的行政法規范，這是學界的做法。那法院是不是這么理解的呢，不知道。因為剛才看殯儀館那個案子，殯儀館它按規范通知，規定算不算保護被害人利益的，不清楚。這是我對一個問題的回答。
第二個，違反如何界定。如果你要是按照學界的觀點，是以保護為目的，那你現在與它抵觸，要是比它做的更好，這就不算違反。
第三個問題，行政規范的位階問題。這是個非常麻煩的問題。就是說位階的高低不一定能決定問題的重大程度，位階低可能對保護起更大的作用，而且在我們中國很多現實情況是什么呢，就以規范來看，法院判案肯定不是看哪個法條怎么規定，首先看我們本院的上級法院的指導規范怎么做的，然后再看最高法院的判例怎么做的，然后再看法條怎么做的，既然這樣的話，一個區法院肯定考慮區政府的規定是怎么樣的，現實肯定是起作用的，很難從位階來區分什么行政法會對侵權法有作用，什么沒作用，沒辦法劃分。
其木提：我來補充一下，在現實中有這方面的案例，比方說公害案件、環境污染的案件。90年代有一個噪音方面的案件涉及到違法性問題，是否超過環境標準，污染排放標準等就有違法性，沒超就沒違法？法院最后的判決是，即使沒有違反相關行政法的規定，但如果造成了受害人的損害，也要賠償。也就是說，排放標準它只是一個排放標準而已，而不是判斷違法性有無的標準。
再比如說，在醫療事故方面，以前的《醫療事故處理條例》規定，對醫療事故予以賠償，醫療差錯是不予以賠償的。但從民法的角度來講的話，醫療差錯也表明你醫院這方是有過失的，也要負侵權責任。
這些都是跟行政法有關的，最后都是判要負侵權責任。網上查了一下，沒有找到相關的案例。其實現實中有很多，像交大那個搭乘黑車的問題。搭黑車在行政法上是禁止的，但是我們能不能說它這種禁止就否定了我們跟它之間的運輸合同，我想這可能是不會的。
黃 卉：我補充一下關于違法性要件的問題。大家好像認為我們的侵權一定有違法性要件，然而民法通則中違法性要件是不清楚的。違法性是在名譽權那個司法解釋上第一次提出的，我們也可以擴張來說侵權是有違法性的，但實踐上是很復雜的。海淀區法院的副院長說，他們在審判時違法性幾乎是不查的。有損害，有行為，這個行為造成了別人的損害就有違法性，除非法律上有例外規則時才會否定它的違法性。并不像我們學理上討論的那樣，實踐中沒有一個統一的規定。我覺得這個問題不能再糾纏。
朱 芒：我說一個思路的參考，我覺得不是不能糾纏，恰恰是判例研究在這里面的重要性。日本法上關于國家賠償要件方面，跟這個類似，最后判例跟成文法是什么樣的關系？成文法上規定既要有過錯也要有違法性的，現在條文一個字沒改，但實際上現在的判決把條文完全客觀化了。當認為有違法的時候，過錯的認定不是針對特定的人，而是把它客觀化了，就是說作為一個正常的人既然已經違法了，那就肯定有故意的存在。那實際上兩個要件已經變成了一個要件了，但是條文本身沒有變化。我在想海淀區副院長的說法，是不是倒過來，把違法性的要件客觀化了，或者主觀化了。只要故意或者過失，就推論出來違法性了，是不是這樣去理解？在成文法與判例的互動當中會不會有這樣的關系？
葉必豐：我要把發言的機會給第一次發言的老師和同學。
提問人（宋華琳）：裁量基準有時候有分歧，裁量基準到底是什么，這是很關鍵的。它不是法律規范，王老師的文章和各種文章的分歧，這是一個很重要的問題。
第二個問題是朱老師文章中的一些問題。您的文章好像有一個筆誤，在您的文章中講到衛生部有一個批復，后面這個不是2000年1月吧，應該是2001年，是不是？這個文章中的一個小問題，朱老師文章中第二個問題，我稍微有一些關注，就是說規章和標準關于環評的關系。國家標準規定50米間距，而衛生部的規章中是30米的間距，實際上衛生部這個間距比國家標準還要低一些。在這里，國家標準是一個強制性的規定，因為根據標準的劃法，標準涉及人身安全的是強制性的。那么衛生部的規章能不能設置一個比國家標準還要低的一個標準，這是成問題的，因為國家標準一般是一個比較低的標準。還有我們要注意判決上很有趣，判決最后依據的是衛生部頒布的規章，間距20米，而沒有依據國家標準，這里我覺得可能有很多原因。我想是不是和衛生部門在前面有一個批準程序有關系。而且我們知道，標準一般是根據質監部門去制定的，而衛生部門前面是適用了這樣一個條例去審查前面的審批，是不是因為這樣的原因所以法院參考了這樣一個規章而不是國家標準，這是我一個猜想。
最后，關于解亙老師的文章，鄭春燕老師講過的城市環境裝飾照明規范，實際上是一個地方標準。地方標準是什么，我原來也在做，包括這個案例，中國法學上也講到這個案例。這里解老師也講過到傷殘標準、職業病標準，我覺得是不一樣的。根據我原來的資料整理，遵守這種管制標準、技術標準，只是判斷行政上法與不法的一個標準，只是一個下線，包括顧主任將的這個例子，而不會影響民事上的認定。這里有一個小問題是請教解老師的，就是說這里您講到的整理案例，主要就是說一般而言違反行政法規范更有可能造成侵權行為成立。那么，你有沒有整理相應的案例，就是說，遵守行政法的規范位于后邊的民事行為是怎么樣的影響？就目前的案例，有沒有一個主流的見解？就是遵守行政法規范是否免責？
解 亙：這樣的案例其實其木提已經提到了，在環保的領域，它比較特殊，是無過失責任。在過失領域有沒有這樣的例子，我沒有發現。
提問人：我想問一下解老師，在您涉及到的這幾個案例中，法院對技術規范和一般的公法規范有沒有區別對待？
解 亙：沒有。
提問人：是不是對技術規范認同率會高一點？技術規范實際上是根據一定的科技技術定出來的，比如說其老師剛剛提到的噪聲這一塊，定60或者65分貝是根據人的承受能力和整體社會發展狀況來定的。在這種情況中，法院對技術規范是不是更認同？然而對一般的公法規范，法院可能根據自己的判斷做出認定，會不會存在這種狀況？因為在環境標準中，其實相當多的標準都是技術標準，就是說不存在違法的狀況，而只是法與不法。您這里的公法規范已經把技術標準包括進去了，我想問的就是，這個技術標準我們現在是不是已經具有了普遍的法律效力？因為據我所知，環保部發布的很多標準，實際上它事實上在被使用，但是沒有明文說它有法律上的強制力。
解 亙：是這樣，關于這個問題，如果你是問法院怎么做，我只能告訴你我不知道。因為我搜集到的案例非常非常少，搜遍了就這么幾個案子，所以我無法判斷。但你要問我個人的觀點，我剛好結合鄭老師的觀點一塊回答一下。純粹是個人意見的話，我是這樣看待的。關于公法規范的違反對于侵權行為判斷的作用，我覺得是作為論證責任的問題來考慮。比如說你違反的是一個強制性的標準，這個是違法性的可能性比較大。但是如果你違反的是一個推薦性的標準，相對（可能性）比較小。如果兩個標準你一個符合一個不符合，那就看標準是強制性的，還是推薦性的。另外鄭老師的觀點是位階高位階低，我的想法是，你的行為做出來以后，符合一個位階高的，或者符合一個位階低的，但不符合另一個，這個時候怎么辦？我的一般想法是，以位階高的為準來判斷。但是會有一個麻煩，就是有一個先后的問題。有的時候位階很高，但是它很老，這個位階低的它很新，這個時候有可能適用位階新的。無論是你怎么做，只要你按常理來做的話，這個法官在做這個判決、說明理由、判案的時候沒有論證責任，否則你必須要論證。我覺得從論證責任這個角度來解決這個問題。
提問人：剛剛朱芒老師提的那個判據要旨的問題，我想應該是向黃卉老師提出的，黃卉老師時間比較少，回答的比較簡短。我對您的報告做了個解讀，順便嘗試著回答朱老師提到的判決要旨是否必要的問題。我想，我們如果只是考慮到使用上的方便的話，那么我覺得這個判決肯定便于我們把它作為一個索引來把同類案件結合起來分析；但是如果我們承認判例具有一種表現為說服力的拘束力的話，那么我認為判決要旨是不能單獨的、脫離整個判決的全文或者說不能脫離這個案件來使的。否則，將會產生恰恰是適用法律規范本身所存在著的問題。這樣一來，判例就失去了它本來的意義。因此，我覺得，正如您在報告當中已經提到的，判決要旨和判決全文應當匯編出臺，它的重要性就像你說的是實現判例的功能，是形成規則而不是立足于解決糾紛。而形成的規則，不應是法律規范意義上的規則，而是一個具體情境當中的、有可能不斷發展的這樣一個規則。如果這樣的話，朱老師的問題就可以回答，就是說這個判決要旨有肯定比沒有好，但是也不能亂用。
提問人：我是想請教黃卉老師一個問題，因為判決要旨很有意思，特別是在您后面提到了很多關于自己工作的展望。作為一個青年學者，想請教您：我們現在所做的這個判例的研究，它本身起到的作用是什么？特別是它和司法實踐之間是一個什么樣的關系？也想請教在座的從國外回來的老師，在國外所看到的學者對判例的研究和司法之間的關系是如何的？與國內的現狀對照，我們努力的方向是在哪里？
黃 卉：其實你們剛剛兩個問題我可以連著一起回答。我認為判決要旨、全文公布十分必要。判決的作用在于會要求后面的同類案件法官遵循前面判決的義務，并對其義務進行一定的界定、一定的范圍的設定，這樣才可能真正的要求他履行這個義務。如果很寬泛，在實際效果上就會很差。我們很難想象，一個法官有能力在眾多的案卷中找出與自己的案子相似的判決從而來引用。因而說判決要旨是很重要的。
關于學者和判例的關系方面，其實朱老師也是很權威的。我是完全贊成從一個立法論時代向解釋論時代過渡這樣的觀點的。我們的法學研究主要關注我們的司法判決，關注我們的法治建設的話，其實最終的體現就是我們的司法判決能否體現法治精神。判例只是法治建設的一個環節，我們做研究的就不可能回避這一個問題。至于如何形成一個很好的機制，我覺得概括起來就是一種良性互動的關系。即使我們的研究對一個已經生效的判決上沒有影響，但是我們可以促使以后的法官在借鑒前面的判決、判例的時候，他會看一下學者們說在怎么討論的，學者是需要回應全方面的回應一個重要的判決。大家應該等著一個重要判決判下來以后，作為自己最主要的任務來進行回應，然后形成一種相對統一的學說，而不是到我寫完一篇核心期刊就完成了。我們的任務是形成通說，一定要爭個你死我活，而且要很簡單，不能將國外的學說來料加工的太多，一定要讓法院清楚的知道現在“違法性”是怎么回事，有沒有違法性的問題，有沒有統一性的問題，有沒有要區分的問題。我們謝亙老師都不知道，我們法官怎么知道，對不對？我們一定要把這個問題解決。王澤鑒在北大上課的時候說了一句很好的話，我們司法判決的水平絕對不會高于我們法學研究的水平的。而現在在我們中國，我覺得不一定。
周江洪：我想說一句。因為剛才鄭老師和黃老師都提到了學說和判例之間的關系。我自己的感受，國內研究學說和判例的學者之間相互瞧不起。但是我們接下來判例研究要怎么做，我的想法是，兩位老師也有這種想法，就是對判例、對法院法官的判決一定要保持那種謙遜的態度。不要一上來就批評法官怎么樣怎么樣，一定要說清楚法官是怎么判的，它對今后有什么影響，不管他對還是錯。最后自己的部分、學界主張部分，要很謹慎的去說。應該是這個態度，我是這種想法。
提問人：我的一個問題就是關于朱老師的行政行為違法性的問題。在這里，朱老師用的一個沈希賢的案子，我覺得這個案子并不典型。因為一個環境影響報告書批準以后計劃部門才可以批準，在這里環境影響報告書還沒有出，計劃部門就出了這個案子，可能審查的時候是比較方便。在行政實踐中，行政行為連續性是一個常態，就像這個博士說的，證監會一個行為可能要發改委、國資委等等的部門都要批準。那么這個行為其實是做出以后，才會導致最后的一個行為。我就想問，如果這個案子變一變，連續性在前面其他部門都做出來了，或者說它可能違反也可能不違反，但是部門是按照其他部門的行為來做出他最終的行為的話，如果前面的部門存在一個違法性，那后面的行政機關對前面行為的是否有一個審查的義務？這個違法性的過程，我們是怎么來看待這樣一個連續的違法性的過程的？因為我覺得，實踐當中可能是做出行為的要比未作出行為的可能要發生的概率遠遠來大一些。這是問朱老師的一個問題。
然后我還想問黃老師一個問題。黃老師為什么這么努力的去推動一個判例研究，可能就想形成一種同案同判的機制，包括朱老師說他為什么做判例，就是想看這個法官怎么想，另外一個法官又怎么想，接下來可能說形成一種思維、規則。就是說我們通過這些判例，是想形成一個類似的案件規則，其實也是由一個點形成一個面，再來指導這個點上的工作。那我覺得我們立法的工作也是這樣的，也是想找一把尺，用同樣的方法來衡量一些行為。那么我就想問黃老師，您覺得這個和法院的功能是不是相同呢？第二個呢是不是跟我們判例研究相同？判例研究是不是真的要去找一套規則？在我們的學習的時候，判例研究似乎就是判例和現行的法律制度是否相符合，但現在很多的判例研究感覺是這個制度想另起爐灶這種感覺。
朱 芒：也許是上午時間減半沒說清楚。我是覺得這個案子非常典型才拿出來評的，為什么呢？因為這個案件是承認它的違法是有繼承性的。問題是我們在其他領域中沒有涉及到這類問題，也就是說到這種連續進行、有前后相關聯的這種案件的時候，法院到底怎么判的，要找出他的規律來。是不是說前面有違法的，后面都是繼承的，把前面一連串的都可以撤掉。法官他理解的規范是到哪為止的，把他的范圍要劃出來。這個案子中，我看見是有一些有效的條件，讀解亙教授發在政法論壇上的論文中有“射程的距離”，這個案件所涉及的意義能涵蓋到什么地方、它的半徑，射程距是它能打多遠?我在談論的這個問題是，這類連續性的、如果前面有違法性的話，那它到哪為止呢，到哪是可以繼承的呢？我前面講，日本上是原則上不能繼承的，例外是可以繼承的。那例外是有什么條件呢，時間關系我無法說。我是想說這個案子能不能看作是一個例外，一般情況下，中國也是不繼承的，不然的話整個秩序就沒辦法建立起來了，法的制度就沒有安定性了。但是問題是，權利救濟也是一個問題。作為一個例外的話，突破一般不能繼承的情況下，從這個案子下可以找到什么規律。所以說這個案子很巧妙的，用雙重違法的要件，前后同時的環境影響報告書的環節都作為要件，恰恰在訴訟法上回避了一些訴訟時效的問題。那么在這個范圍中間，可能會涉及到可以繼承，但是在他之外的話，看不到可以繼承的。我是說，在中國行政法理論上，我們以后后寫教科書的話，必須要引入這一塊，因為實務中已經提出這個問題了。我講的是這個問題，并不是說所有的都可以繼承。
黃 卉：我回應一下，可能這是個很有代表性的問題，就是關于司法造法、法官造法、司法解釋到底跟成文法權利前置是不是會沖突的一個問題。我自己是覺得，我們應該從客觀來看，成文法是不可以把所有的情況都規定到的，除了是它沒有能力之外，還有很多時候是是故意、沒有辦法的。即使規定到的，隨著時間的改變，他也會有新的情況出現。所以說成文法永遠是需要解釋的，當然這可以歸責到立法機關。但是每天都發生無數的案子，如果都讓立法機關去重新做一個解釋，這是沒有可能性的。如果不讓法官解釋，有解釋就有造法的話，這不是在司法機關和立法機關分權的問題，而是取消司法權的問題。因為如果司法權不需要解釋的話，那就根本不需要法官，只需要一根木頭，就像劉飛老師早上講的，只要輸入進去就出來一個答案，現實中沒有這回事。在這個層面上，我們的成文法永遠是太抽象了，所以永遠是需要司法進行解釋。當然，司法造法可以討論它的界限問題，因為解釋的時候每個人都有每個人的理解。我們判例研究，一個任務是是最求更好的理解，是幫助法官更好的理解，第二個任務也是需要同案同判，因為更好的理解不是每個人可以說了算的，更好的理解是需要大多數的學者都在關注同一個問題，逐漸會形成一個通說，然后法官也會反思，然后形成一個一貫的、被確定下來的慣例。那么這個即使還有那么一點點的瑕疵，它的穩定性和功能就會遠遠超過一個可能更完美的解釋。更完美的解釋也是需要一個發展過程的，我是這么理解，同案同判的價值是很高的。如何更好的解決一個成文法的適用也是很重要的，判例是要解決這兩個問題，判決要旨對同案同判有更大的作用。
周 偉：我提個問題。其老師說的那個案子中涉及到合同法80條第1款“債權轉讓協議應當通知債務人，未經通知的該轉讓對債務人不發生法律效力”。這個裁判說理是這樣說的，債權轉讓通知義務未及時履行只是使債務人享有對抗受讓人的抗辯權，不是債權轉讓協議的生效要件。.法條里說應當是義務性條款。我請其老師解釋，裁判理由這句話可不可以理解為一個裁判規則？第二個，他是不是對合同法80條第1款做了一個補充的界限？違反應當的話，應當也可以算是一個義務性條款。第三個，從合同法的這個條文來講，這個解釋我們怎么來看待它，以后法院裁判類似案件的時候應該怎么來理解這個說理？
其木提：首先講一下第80條的規定，就是說，不通知對債務人是不能主張權利。那這個第80條和第79條的關系，有些國家債權在什么情況下才可以移轉？當事人之間簽訂了債權轉讓的協議，債權就轉讓了，在這種情況下，按照合同法的規定，合同法第79條就規定了，轉讓人、受讓人要簽訂債權轉讓協議，這個協議能夠有效成立的話，受讓人就取得了債權。取得債權，通知債務人債權人變更了，如果不通知債務人的話，不得向債務人主張權利。因為如果在通知以前，債務人把債務清償給轉讓人了，這個時候債務人的清償行為是有效的。這是一種理解。在最高法院的這個案例里面，他也是按這個理解來辦的。除此以外還有一種理解，轉讓人和受讓人之間簽訂了轉讓協議，而且合同是生效了，但是，就是在債權轉讓事項在還沒有通知轉讓事項在還沒有通知債務人以前，債權還沒有轉讓給受讓人，也就是說在通知以前轉讓人和受讓人不過是一個合同關系，受讓人還沒有取得這個債券，那么這個時候，這種通知債務人這個行為是債權是不是已經轉移給受讓人的生效要件。那就有兩種觀點。在最高人民法院這個案例中采用了第一種觀點。我不知道這個解釋是不是回答了您這個問題。對合同法第80條有兩種理解，最高法院采用了其中的一個理解、一種辦法。
在合同的條文你是看不出那個是規則，因為你怎么解讀都可以。（周偉：那這個案例是不是補充了這個規則，形成了這個規則？兩種解釋確認了一種？）那是形成了這么一個規則，兩種解釋確認了一種，合同法第80條的規定就是我們剛剛采取的規則。但是這種裁判要旨到底是不是需要限定，就是剛剛朱芒老師講的違法性接受，是形成了判例，判例的規則也有了，但這種規則是不是能夠適用所有的情形，也就是朱芒老師剛剛講的違法性繼承的問題。違反性繼承的問題，在這個案件中他做出了這么一個結果，但是這種裁判的理由只能使用這中基本的情況，對例外的情況，這個案件沒有做出答復，所以這個判決的射程、適用范圍只能是在最基本的情形上適用。那么跟這個相同，我對最高法院這個判決的這個理由，這個理由講的問題涉及到合同問題的時候，那就是要進行區分了。在民法里頭有一般的債權、金融債權、不良債權等等，但是適用的很多條件都是不一樣的，這個在很多學說上有很多不同的觀點，但是并不是說學術的觀點都是很好的，如果最高法院拿出的觀點也是很好的話，那當然它也是最棒的。所以在這種情況下，怎么去限定這個結果，適用哪種情形，這個需要再看。我從這個角度來考慮這個問題。
顧祝軒：我補充一下，關于債權讓與，我個人的觀點最高人民法院的判決對債權讓與通知的效力僅僅是明確指出它不是生效要件，債務人沒有（收到）通知，債務人僅僅是對受讓人享有抗辯權，那這個在解釋方面是沒有什么突破的，過去我們的司法實踐當中，對80條的解釋，這個解釋應該說是主流的。因此，如果說一定是把它跟一個學說來對應的話，那80條更多的學者還是認為是一個對抗要件說。它和德國法的398條是不一樣的，德國法的398條就是一個非常明確的成立要件，它說“債權人可以通過與第三人訂立合同，將債權讓與第三人，合同一經訂立，新債權人即取得原債權人的地位”。它非常明確，德國法398條它就是一個成立要件，不同通知不要緊，為了保護善意的債務人，如果善意的債務人向舊債權人、債權讓與人實施了清償，法律通過德國民法417和410條來對善意的債務人進行保護，它通過這樣的一個形式。而我們國家合同法第80條，最高人民法院的判決解釋和大多數學者的解釋是相通的，它就是一個對抗要件，僅此而已，對學說的解釋來一個判決追認的形式而已，沒有突破。
其木提：在這個案件當中，你不管運用什么樣的規則，結果都是一樣的，都是敗訴。在這個案件當中，就三方當事人，你采用80條的哪個理解，這個跟這個案件是沒有多大關系的。債權讓與的時候，關鍵性問題在于，在雙重讓與、多重讓與的時候就會出現問題，這個時候你采用什么樣的規則？，我們國家對合同法第80條的理解一般情況采用是和最高人民法院的判決結果是一個樣的，現在很多學說也慢慢意識到：合同法適用的前提是一般法人之間、一般老百姓之間的這種債權，而打包債權、證券化的債權采用另外的（解釋），因為它都是不一樣的。所有你在這個案件把這個合同法搬進來的話，合同法適用的前提就發生變化，那么也就是說，在這個案件當中，其實最高法院它可以不引用合同法都可以，它的判決主要理由就可以根據的最高院的處理不良債權這個規定就可以適用這個決定了。至于把合同法的內容拿過來，它只不過是判決里的一個附帶意見而已，所以一般說判例里面有判決理由和附帶意見，附帶意見只不過是順便說說而已。主要涉及到這兩個問題。
提問人：我們的日常事務就是規范性文件的審查，我主要是對王天華老師的一個問題。講一個自己的思考，我們就是做這個的，先舉一個例子。最近，我們拿到一個文件是交通局的，“外地車輛到本事來從事運輸業要進行備案，如果不來備案，處罰從200元到2000元”。那我們市公安局就在它的文件里面規定了，這種情況不來備案的，一般車輛500元，危險車輛2000元。我覺得它就是一個裁量基準的設定。那么先不說他有沒有違法，至少這個文件為難了我，因為首先我要做出判斷它有沒有違反上位法。如果遇到案子的話，法院也有一個適用的問題，跟王老師討論的問題是一樣的。還要對于相對人來說，他有一個預期，就是一般車輛還是危險車輛被處罰的預期。從這個案子，我是想換一個角度去考慮，王老師文章里面提到有兩種形式的基準裁量，一個是規范性文件，還有一種就是有理由的行政行為。那是否裁量基準一定要以規范性文件的形式來出現呢？現在的做法是規范性文件一定要公開，如果要相對人遵守的話一定要公開。但是裁量基準是否一定是對外部產生直接影響的規則呢？我覺得是不是只是適用于行政機關內部，因為你是在一個法定的幅度之內，對相對人不產生一種高于這個規則或者低于這個規則的一種實質性的影響。那我覺得國外的行政規則，只是對行政機構及其人員的行為產生影響的這些文件，所以這些文件產生的程序很簡單，還有它的效率僅限于內部。那么我國的規范性文件是比較特殊的，因為它直接規定了相對人的這種權利和義務，所以它必須要公開，必須要有類似于準立法的這樣一個程序。我覺得是不是可以換個角度來思考，就是說我們以后要制定是裁量基準，作為一個內部的標準，我不公開，因為我沒有影響到你實體上的法定的權利，那法院在這種情況下還是按照法律法規來審查，那行政機關根據我內部文件的裁量基準只是作為一個參考，不作為硬性的規定，那就不存在說這個基準是不是符合法律規定，法院是不是要適用、相對人有沒有形成預期。否則的話，你有規則你公布了，相對人有了預期，你現在說你現在除了規則還有一種有理由的行政行為，我覺得還是有問題的。所以，北大的王錫鋅教授文章中他提到了，這是一種內部的適用規則，但是這個規則延續到外部的行為。我是覺得法就攔到這里不要公布出去了，我不說保密，我是覺得它只是一個內部的效力、只是一個指導性的。
王天華：第一，不公開是不可能的。因為現在國務院這個決定就是要推行裁量基準制度，證明我們國家現在是依法行政。第二，公開也無所謂，很多地方都標明“指導性規則”，就可以了，這就可以把信賴由此帶來的外部效力規避了。
朱 芒：裁量基準現在都是各自按照自己的理解在理解。實際上裁量基準并不是按照我們的理解，并不是規范性文件都叫裁量基準，不是那么回事。我們在考慮的話，首先把這些排除掉，他根本不是一個立法的問題來考慮。然后，從新的角度上去思考什么叫裁量基準。的確，從一開始它是約束內部，但是現在不可避免的產生了外部效果，以后才會被法律去關照。是這樣的一個問題。我們不要按照原來規范文件的思路去思考這個問題，這就變成了自己立法，事實上這跟自己立法是無關的。王天華教授講到的是具體化，這是很有意義的。提到日本的行政法就要求，比如說上海有一個全市統一的安全標準，但這在各個區可能不一樣，它甚至會要求閔行區的各個街道中適合當地的情況都要制定，同時的話，適用并不是說死死的只能按照法律規定，它靈活的去適用在各個地方，要符合這個要求，它很可能是完全不一樣的。從這個意義上去理解，更靈活的、把可適用的裁量基準具體化，是講的這個問題，而不是更加嚴密的立法問題。拋開立法問題考慮，裁量基準可以更好的理解，這是我的感想。
提問人：林彥老師說對權利義務要產生實體影響，行政確認它是產生影響的行為，登記在我國是物權變動的要件，按照您的說法，它實際上是行政許可，因為它產生了實體影響。我是在想，國家為什么要如此強烈的介入到私權的變動當中去主要的原因就是保護交易安全，但實際上交易安全并不因為登記得到完全的保護。我舉個例子，比如說公司設立登記，要3萬元驗資報告，然后行政機關按照法律的規定驗資了，相對人基于信任，跟它做交易，結果第二天公司就偷逃出資。這個導致的損失誰來負責任？如果是告行政機關，但它已經盡到了法律的義務，如果不告，又于心何忍？這個很復雜，所以要理清。實際上，登不登記是行政機關它賦不賦予這個權利。人與人之間形成信任關系，是不需要國家來干預的，它實際上是自然而然就形成的。像香港的李嘉誠，你跟他做生意，是不需要行政機關的說他是有很好的信譽來，所以我在想登記究竟是什么性質的、它究竟有什么效力？因為采取登記對抗的國家像法國和日本它照樣活得非常的好。但是我們國家采取的是德國式的登記要件主義，但我國事實上很多方面還趕不上德國，國家沒有統一的不動產登記法、我們國家登記機關人員的素質等都跟不上去。
林 彥：我簡單回答一下。實際上，登記里面是非常復雜的。我看到有民法學者在寫，還有行政法學者在寫。從我們早上討論到的登記，實際上國務院法制辦區分不同的登記的性質。我早上沒有提的一個案件很有趣，是關于股權變更的登記，A公司里面有若干個股東，冒其中一個股東之名作股權轉讓協議，然后到當地的工商部門進行股權變更的登記。登記完后，被冒名的股東提起訴訟，一審二審全部勝訴，根據勝訴判決，原來的股權轉讓是無效的，。這個被冒名的股東拿著勝訴判決到工商部門要求撤銷原來的變更登記，原來朝陽區的工商局就根據（判決）就答應了他的要求撤銷登記。結果，公司反過來起訴工商局，認為工商局無權做撤銷。這里就涉及到股權變更的登記是否構成行政許可？朝陽區工商局認為這是一種行政許可，但是一審二審法院堅決否認，認為股權變更只要股東之間形成協議就自然生效。我們不去管協議本身有沒有瑕疵，如果股東之間形成的協議本身是真實意思的表示的話，那么這個協議本身就生效。如果協議本身形成瑕疵，可以通過民事訴訟的方式，由法院宣布無效。而不能由行政機關進行撤銷。在這個訴訟當中，很明確，關于股權變更的登記不屬于行政許可。但是也有個問題，就是說國務院法制辦分類是不是科學的，這是值得研究的。就像機動車的注冊登記屬于許可，它的變更、抵押、注銷不屬于。那么船舶的國籍登記是許可，船舶的所有權登記還不是許可。這種分類在學理上有沒有爭議是值得研究的。當然我自己對民法的知識比較匱乏，因此只能停留在對他的判斷的接受上面。可能民法的老師還有不同的解答。這種區分是發出了一個信號，對登記本身入股個噢對當事人從事某個民事活動的某項權能構成一種實質性的限制，那我可以認定它是一種許可；如果不是，認定為行政確認或者其他。我只能做這樣的回應。
提問人：謝謝葉老師給我這個機會，我是上海交大法學院的老師，我叫方堃。我想對劉老師和朱老師的題目談點我的看法。我覺得違法性繼承的引入非常好，但是現實當中存在我們國家違法的新建和改建、擴建的項目，按照環境法它是應當通過環境影響評價的，但是事實上在沒有通過環境影響評價的時候它就建了，所以按照法的規定是不能建的，最后承擔責任的還是這些項目的建設者。在這個里面違法性繼承就存在著責任追究，由哪個行政機關來承擔責任，如果有繼承的話是不是所有的行政機關都應該承擔責任？如果承擔責任，由誰作為原告對他們進行起訴？但實際上，環境保護部門或者行政主體進行處理的時候，就是先叫它停工或者停產這樣的一種處理情況。這是我的一點想法。
我還有一個小問題問一下劉飛老師。您在報告第2頁第3段提到 “通說認為：審查強度的確定首先建立在裁量與不確定性的法律概念相互區分的基礎上”。我所想問的問題是，因為在環境法里面存在科學的不確定性，那么科學的不確定性實際上影響我們法官對案件的審理，那科學的不確定性是屬于您這里提到的“不確定的法律概念”？實際上也是一個基礎性的詞語，但是屬不屬于呢？
劉 飛：我的理解是，是的。