報(bào)告人：韓大元 童之偉 林峰 胡錦光 林來梵 劉茂林
主持人：肖金明 范進(jìn)學(xué)
時(shí) 間：2007年5月26日
地 點(diǎn)：山東大學(xué)法學(xué)樓101學(xué)術(shù)報(bào)告廳
肖金明：今天的場(chǎng)面非常具有爆炸性，所以由我和范進(jìn)學(xué)教授共同主持。在我們憲法學(xué)的精英們面前，我們的范進(jìn)學(xué)教授也是學(xué)生，也坐在下面。（笑聲、掌聲）整個(gè)五月，或者把前面幾天去掉，從5月8號(hào)到現(xiàn)在，對(duì)山東大學(xué)法學(xué)院來講，每一天都是節(jié)日。這是一個(gè)歡樂的5月。我們?cè)谶@個(gè)地方聆聽過美國(guó)知名的法理學(xué)家伯爾曼教授的學(xué)術(shù)報(bào)告，我們也聆聽過日本早稻田大學(xué)的前任校長(zhǎng)西原春夫教授的學(xué)術(shù)報(bào)告，今天我們要聆聽?wèi)椃▽W(xué)界站在最前沿的導(dǎo)師教授們的報(bào)告。
大家見過這幅照片沒有？沒有見過這幅照片，也應(yīng)該見過這個(gè)場(chǎng)面。我保留了有多長(zhǎng)時(shí)間了？保留了有半年的時(shí)間了。這是周葉中教授，這是韓大元教授，不知道半年之后的韓大元教授會(huì)不會(huì)還有這種激情？（笑聲）這是劉茂林教授，這也是韓大元教授。2005年是我們山東大學(xué)法學(xué)院非常難忘的年份，我們舉辦了有關(guān)憲法行政法的若干專題研討會(huì)，而且舉辦了中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)的年會(huì)，在這次年會(huì)期間有五位教授來到我們這個(gè)學(xué)術(shù)論壇，宣講憲法的精神，當(dāng)時(shí)講的主要是人權(quán)及憲法的前沿這個(gè)主題。在過來的路上我跟韓教授講，2005年我們是五位專家，2006年有六位，我們希望這樣的學(xué)術(shù)報(bào)告能夠一直延續(xù)下去，2007年有七位。如果大家實(shí)在覺得坐不開了，2008年我們有八位的時(shí)候，我們會(huì)進(jìn)入一個(gè)非常好的學(xué)術(shù)報(bào)告廳，那個(gè)地方應(yīng)該能容納360人，而且報(bào)告是比這還要場(chǎng)面的。（笑聲）我想這個(gè)場(chǎng)面不僅是為我們憲法學(xué)家準(zhǔn)備的，應(yīng)該是為整個(gè)憲法學(xué)和中國(guó)憲政準(zhǔn)備的。我不知道韓教授和各位教授是否同意這種觀點(diǎn)。今天，憲法大家六人談，據(jù)韓老師講，這是范進(jìn)學(xué)教授給我們的專家出的題目。這個(gè)題目非常好，我們的范教授最了解和理解我們學(xué)生的需要和向往。后面我們還有好多的話題要談，時(shí)間的關(guān)系，我們用最熱烈的掌聲向我們的憲法學(xué)家表達(dá)敬意！（掌聲）鑒于掌聲不夠熱烈，我建議我們向中國(guó)的憲法學(xué)表示敬意！（全場(chǎng)掌聲）
我和范進(jìn)學(xué)老師共同主持這個(gè)報(bào)告會(huì)，但真正的主持者我還是想交給中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)的常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)韓大元教授。（掌聲）
韓大元：怎么是我來主持啊？咱們抓緊時(shí)間。我們說好了順序，先是童教授、胡教授、林峰教授、然后劉茂林教授、林來梵教授，最后如果必要的話我就說幾句。每個(gè)學(xué)者不超過十分鐘，因?yàn)槲覀兘淌趥兿Ｍc同學(xué)們有更多的交流，所以希望一個(gè)小時(shí)左右我們講我們的，剩下的時(shí)間同學(xué)們對(duì)自己感興趣的問題提出來，我們進(jìn)行討論。下面先請(qǐng)童之偉教授。（掌聲）
童之偉：各位老師，各位同學(xué)，主會(huì)場(chǎng)和分會(huì)場(chǎng)的各位同學(xué)，（笑聲）大家好！我是第二次在這個(gè)演講廳來講憲法，很榮幸。第一次是兩年前，山東大學(xué)法學(xué)院的同學(xué)給我留下非常深刻的印象，大家思想活躍，愛學(xué)習(xí)，而且想問題相當(dāng)有深度，所以兩年后的今天我對(duì)兩年前的情況記憶猶新。今天我是先開講，我想最先講是最好講的，因?yàn)槲野炎钜话愕臇|西講一講之后，那他們后來就必須講比較新穎深刻的東西了！（笑聲）當(dāng)然了，“大家”還是不敢當(dāng)?shù)模覀兤鋵?shí)也是學(xué)生，在我們的老師面前也還是學(xué)生，只不過我們的老師沒來，（笑聲）像老一代的許先生他們。
我習(xí)慣于別人給我命題，就是命題作文，上面這個(gè)題目是“憲法是什么”，那我就直接按照這個(gè)問題來回答，像考試一樣，我來答題。那么我自己首先的感覺，要說什么是憲法，說起來其實(shí)是相當(dāng)難的。為什么呢？因?yàn)閼椃ǹ偸呛芫唧w的，或者說首先是具體的。不同的歷史時(shí)代，不同的國(guó)家，憲法就不一樣。我們首先從具體開始談起。在我的印象中，最初的憲法實(shí)際上是一個(gè)限制王權(quán)的東西，是國(guó)王和中小貴族的一個(gè)妥協(xié)性文件，比如說英國(guó)歷史上的一些憲法性文件，從大憲章開始，到后來的圈地保護(hù)律，那一類的法律就是憲法性法律。實(shí)際上往往是怎么樣呢？往往是國(guó)王要用錢，他要找三級(jí)會(huì)議撥款，因?yàn)闆]有三級(jí)會(huì)議同意他拿不到錢；三級(jí)會(huì)議又有自己的一些利益，有他們的一些想法，比如說一些根本性的規(guī)則，他要國(guó)王簽字同意才能成為全國(guó)性的法律。所以歷史上往往是，國(guó)王要用錢就找三級(jí)會(huì)議，三級(jí)會(huì)議說你要我們給錢可以，我們還有幾件事請(qǐng)你同意一下，簽個(gè)字好不好？簽了我們就撥錢。歷史上的憲法，最早的全國(guó)性憲法就是這樣的。它實(shí)際上是限制王權(quán)的東西，是國(guó)王和貴族妥協(xié)的東西。后來再晚一點(diǎn)，世界上第一部成文憲法是美國(guó)憲法。在當(dāng)時(shí)美國(guó)人心目中，美國(guó)憲法最開始起兩個(gè)作用。第一個(gè)作用，美國(guó)是個(gè)聯(lián)邦國(guó)家，要建立一個(gè)聯(lián)邦，要解決聯(lián)邦政府和各州之間的職權(quán)劃分問題，這是第一個(gè)問題；建立了一個(gè)聯(lián)邦之后，普通百姓考慮的比較多的是，過去英王壓迫我們，現(xiàn)在我們新建立了聯(lián)邦，那我們民眾的基本權(quán)利怎么保護(hù)？怎么不讓政府專權(quán)、專政、專制？就是解決一個(gè)人民和政府的分權(quán)問題，當(dāng)然也可以理解為：一方面限制國(guó)家機(jī)關(guān)，也就是聯(lián)邦政府的權(quán)力；同時(shí)保障普通公民的right，權(quán)利。開始的美國(guó)憲法是這樣的，后來到了歷史上第二部成文憲法，實(shí)際上是1791年的法國(guó)憲法，它的主要的歷史作用和英美有一些差別：第一個(gè)是限制王權(quán)，這跟英國(guó)有相似的地方；第二個(gè)是國(guó)家機(jī)關(guān)和人民之間的分權(quán)，或者說保障人民的權(quán)利。這是最早的一些憲法，成文的和不成文的。后來，到了日本，當(dāng)然談日本這個(gè)問題林來梵教授是最專的，我都不敢說，但是我還是談一下我的感覺。日本當(dāng)時(shí)看到英美、法國(guó)這樣的一些國(guó)家先發(fā)達(dá)了，它覺得他們?yōu)槭裁窗l(fā)達(dá)呢？可能是因?yàn)樗麄冇袘椃ǎ袀�(gè)憲法規(guī)范天皇的權(quán)力、最高統(tǒng)治者的權(quán)力，對(duì)人民的權(quán)利也有一般的保障。既然他們這樣發(fā)展了，我們也要有這樣一個(gè)憲法，日本就開始往這個(gè)方向走。到了咱們中國(guó)，情況就不一樣了。在中國(guó)特定的歷史條件下，最開始其實(shí)并沒有考慮到怎么樣限制王權(quán)、保障民權(quán)。我做了一些考察，大量的歷史資料證明，中國(guó)最開始有憲法實(shí)際上比較多的考慮是，別的有憲法的國(guó)家都闊了、都發(fā)了、都強(qiáng)大了，所以他們有我們也得有，我們要強(qiáng)大，我們要有憲法，是這樣想的，是從富國(guó)強(qiáng)兵的角度考慮這個(gè)問題。如果從這個(gè)意義上說，咱們中國(guó)人的憲法觀一開始可能就有一些問題，跟西方有比較大的差別。再到后來，在我看來憲法就慢慢變了。變成了什么呢？它變成了一個(gè)象征。什么象征呢？就是民主的、富強(qiáng)的、文明的，只要是這么一個(gè)國(guó)家，它肯定有一部憲法。后來所有的國(guó)家不論是不是想要限制統(tǒng)治者的power，是不是真正想要保障人民的right，不論它怎么想的，由于憲法有這么一個(gè)象征作用，它只要建國(guó)了，總要搞出一部叫憲法的東西來。擺在那里管實(shí)用也好，不管實(shí)用也好，做樣子也好，它總要有一個(gè)。這就是憲法歷史性的變化。所以我說，要說“什么是憲法”其實(shí)真的很難回答，它因不同的歷史條件和不同的國(guó)家而有差別。這是我要講的第一個(gè)方面。
當(dāng)然了，同學(xué)們可以說這個(gè)童之偉可能是沒有說清楚啥問題，什么是憲法他還沒有說，那我還在試圖回答這個(gè)問題。我們剛才是從最一般意義上說的，現(xiàn)在我再很具體的說。我也試圖從一般意義上對(duì)憲法做一個(gè)概括。可以說，所有學(xué)過憲法的同學(xué)都知道，憲法教科書都試圖給它一個(gè)定義，如果沒有一個(gè)定義的話，也試圖說明憲法這個(gè)概念的內(nèi)涵和外延。一般來說總會(huì)是這樣的，我也是試著這么做。在我自己看來，差不多十幾年前，我是把這個(gè)工作做完了的。當(dāng)然不同的人有不同的理解，我是十幾年前的一個(gè)說法，今天還是堅(jiān)持那個(gè)說法。為什么呢？我們經(jīng)常說某某人他是一個(gè)成熟的——不敢說學(xué)者——他是一個(gè)成熟的教師，如果我是十年前一個(gè)說法，五年前一個(gè)說法，兩年前一個(gè)說法，寫在書上是一個(gè)說法，到現(xiàn)場(chǎng)又一個(gè)說法，那憲法是什么？別人可能就問我，你說的憲法，今天這么說，明天那么說，你那是一個(gè)什么憲法，你說的我們覺得不可信；而且也顯得不成熟嘛！想到自己五十來歲了，什么是憲法還搞不清楚，別人會(huì)笑話我，對(duì)不對(duì)？你說你這一輩子搞憲法，甚至有人還說你在中國(guó)是有一點(diǎn)知名度的憲法學(xué)家，還搞不清楚什么叫憲法？會(huì)有中國(guó)憲法研究太落后的印象。但是，我想要跟大家說的是，所有的基礎(chǔ)性研究都是非常難的，所謂“最簡(jiǎn)單的問題就是最困難的問題”，大家理解這個(gè)吧？比如說，一部科學(xué)的大百科全書，如果要找一個(gè)數(shù)學(xué)家來寫“數(shù)學(xué)”這個(gè)詞條，那一定是最困難的，一定是找世界上最有知名度的人來寫這個(gè)詞條。所以說最基礎(chǔ)的是最難的。為什么說“最基礎(chǔ)的是最難的”呢？大家還要理解的是，人民往往為了改變現(xiàn)實(shí)，比如說甚至是為了改變現(xiàn)實(shí)的我們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)和憲法本身，我們可能要重新給予最基礎(chǔ)的概念新定義。給予它新定義的目的不是別的，而是要開拓新的、現(xiàn)實(shí)的境界，這是相當(dāng)困難的。
剛才我看到韓教授已經(jīng)在看表了，我占的時(shí)間比較多了。所以呢，我就比較直接的把我的想法說出來。按道理說，憲法通常這么幾塊內(nèi)容，我在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講的時(shí)候也談到這個(gè)問題。第一塊涉及人民權(quán)力，人民權(quán)力和公民權(quán)利不一樣，人民權(quán)力的歸屬和分配，人民的全部權(quán)力屬于誰？是屬于君主，還是屬于人民？如果屬于人民，怎么分？哪一部分交給國(guó)家？交給一個(gè)公共的權(quán)力中心，就是委托給國(guó)家。哪一部分由人民自己保留？這是第一塊要解決的問題。第二塊是關(guān)于國(guó)家權(quán)力、power這個(gè)東西，它怎么在國(guó)家機(jī)關(guān)之間內(nèi)部分配？橫向的怎么分配？縱向的怎么分配？第三塊就是right，人民保留的right，它怎么樣保障？怎么樣在人民中間分配？憲法說到的就是這三塊，就其現(xiàn)實(shí)性而言，它主要是兩塊：power的配置和規(guī)范，還有right的分配和保障。我用了一個(gè)比較學(xué)理化的詞，叫做“法權(quán)”。因?yàn)閞ight也好，power也好，它都是法律上的權(quán)，他們合并在一起就叫“法定之權(quán)”或者“憲定之權(quán)”。我花了很多年去證明它們實(shí)際上是一個(gè)整體，證明它們后面實(shí)際上是一個(gè)社會(huì)法定的整體利益，在這個(gè)法定的整體利益后面實(shí)際上是社會(huì)歸屬一定的全部財(cái)產(chǎn)，這就是我所謂的“法權(quán)”這個(gè)概念的外延和內(nèi)涵。所以最后我利用“法權(quán)”這個(gè)概念來說明憲法，我的說明是：憲法是分配法權(quán)并且規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法，這就是我的意思。具體說它就是分配“right”和“power”的，并且規(guī)范它們的運(yùn)用行為的根本法。如果從社會(huì)內(nèi)容來說，那就是分配社會(huì)全部的法定利益并且規(guī)定它們的運(yùn)用的根本法。再進(jìn)一步的說，它實(shí)際上是財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，是分配社會(huì)的全部財(cái)產(chǎn)并且規(guī)范財(cái)產(chǎn)運(yùn)用的根本規(guī)則。這就是我對(duì)憲法的理解，謝謝各位！（掌聲）
韓大元：雖然超過了時(shí)間，但是童教授提出了很重要的問題，一會(huì)兒討論的時(shí)候再進(jìn)一步的發(fā)揮。下面請(qǐng)人民大學(xué)法學(xué)院的胡錦光教授。
胡錦光：尊敬的肖院長(zhǎng)，尊敬的各位教授，各位同學(xué)晚上好。非常榮幸啊，在此之前已經(jīng)有兩次單獨(dú)的機(jī)會(huì)在這個(gè)場(chǎng)合做過學(xué)術(shù)報(bào)告。今天呢，是個(gè)命題作文。前面童教授已經(jīng)講得很精彩，他從一般講到具體。我再講呢，剛才我都出汗了，我覺得怎么講呢，他都已經(jīng)都講了，而且講得很全，我很擔(dān)心后面的人怎么講。（笑聲）越講越難，確實(shí)是這樣。我覺得，“憲法是什么”這個(gè)題目看起來很簡(jiǎn)單，實(shí)際上我從碩士開始就研究憲法，研究到今天，對(duì)于“憲法是什么”或者“什么是憲法”，好像每天都在這個(gè)問題上，而且這是個(gè)最基本的問題。我的一位博士生寫了一本小書，讓我給他做個(gè)序，在那里面，我也試圖把這么多年來研究的“憲法是什么”給個(gè)回答。開頭的時(shí)候我就講到，憲法的精神是什么呢？我模擬了兩個(gè)人的對(duì)話：有個(gè)教授，學(xué)生請(qǐng)教他“憲法的精神是什么”，我代那個(gè)教授解答說，“憲法的精神猶如禪一般”，也就是說，你能悟到什么是什么，你能悟多深是多深。（笑聲）因?yàn)槊總�(gè)人眼里的憲法，或者說再大一點(diǎn)，每一個(gè)國(guó)家里面由于特定的政治經(jīng)濟(jì)文化、歷史背景，它所理解的憲法可能都不相同。那么今天這個(gè)題目，如果是一個(gè)名詞解釋的話，我想這個(gè)問題可能就簡(jiǎn)單一點(diǎn)兒，因?yàn)樵谖覀冎耙呀?jīng)有兩位偉人已經(jīng)講過憲法是什么，一個(gè)是馬克思說“憲法是人權(quán)保障書”，一個(gè)是列寧說“憲法是一張寫滿人民權(quán)利的紙”。如果我是個(gè)學(xué)生，今天范教授給我出這個(gè)題，我就把這兩句話寫上去。當(dāng)然馬克思說憲法是一本書，人權(quán)保障書；列寧又說薄了一點(diǎn)兒了，說它是一張紙，（笑聲）一張寫滿人民權(quán)利的紙。列寧比馬克思還精辟，就一張紙而已，還說是一本書呢。當(dāng)然我們說憲法，它首先是一部法，我想這是肯定的。當(dāng)然，憲法不是我們所看到的與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的、起到調(diào)整一般社會(huì)關(guān)系的那種法的作用。前幾天我們跟童教授、韓教授幾位在人大做講座的時(shí)候，開始我也講，我們研究憲法的首先遇到一個(gè)問題：人類為什么就需要憲法？人類到了社會(huì)發(fā)展到一定階段以后，為什么想起來要個(gè)憲法？沒有一個(gè)憲法，為什么我就不幸福？我的權(quán)利和自由就沒有保障？我想，我們要去回答什么是憲法，要回歸到回答這個(gè)問題的根本。
因?yàn)榻裉觳皇敲~解釋，是個(gè)論述題，或者說是一個(gè)簡(jiǎn)答題，所以我想從簡(jiǎn)答題的角度把我的理解來說一下。我覺得人類產(chǎn)生憲法的一個(gè)基本前提就是人權(quán)觀念的普遍化。人權(quán)觀念的普遍化形成之后才產(chǎn)生了人民主權(quán)的理念和原則。我想如果國(guó)家權(quán)力不屬于人民的話，我們就不需要去考察國(guó)家權(quán)力跟人權(quán)之間的關(guān)系。當(dāng)然，人民主權(quán)的原理和觀念，這種理念形成之后，當(dāng)我們判斷國(guó)家權(quán)力屬于人民的這種情況下，人民作為一個(gè)整體又不可能直接去行使國(guó)家權(quán)力，那么又必須要選出他們的代表來行使國(guó)家權(quán)力的情況下，就有一個(gè)我們?cè)趺慈タ创龂?guó)家權(quán)力的問題。我想，國(guó)家權(quán)力對(duì)于人權(quán)來說，它有兩面性，就是一把雙刃劍，它既可能去侵犯人權(quán)，又完全需要它去保障人權(quán)。如果沒有國(guó)家權(quán)力，人權(quán)就可能得不到充分的保障，因?yàn)槿绻麤]有國(guó)家這種特定的組織的話，社會(huì)公共秩序、社會(huì)公共事務(wù)難以得到有效處理，公平正常的社會(huì)秩序也難以維持，人民就不可能在這樣有序的社會(huì)共同體當(dāng)中生存、發(fā)展。所以離開了國(guó)家這種特定的組織、離開了國(guó)家權(quán)力，我們的人權(quán)就得不到保障。同時(shí)，國(guó)家權(quán)力又是侵害人權(quán)的最大禍害。我們是把人權(quán)的內(nèi)容用一部法進(jìn)行列舉更能夠去保障人權(quán)呢，還是把國(guó)家權(quán)力控制起來、并且讓它有效的運(yùn)行更能夠保障人權(quán)呢？我想，后一種方法可能更為簡(jiǎn)便，而且更能達(dá)到保障人權(quán)的這種效果。所以我所理解的憲法，我覺得可能是兩個(gè)方面。第一個(gè)，憲法是一個(gè)最大的控權(quán)法，它怎么去把國(guó)家權(quán)力控制起來，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力具有侵犯人權(quán)的最大可能，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力的特點(diǎn)——我想高人已經(jīng)做過充分論述——國(guó)家權(quán)力具有腐敗的特性，國(guó)家權(quán)力具有擴(kuò)張和侵略的特性，而又是由人來去行使國(guó)家權(quán)力。對(duì)于人性的研究，我們是孔孟之鄉(xiāng)，在《三字經(jīng)》里開篇就講到“人之初，性本善”。而從我們研究法律的角度、研究法學(xué)的角度，人性是善的還是惡的，我們需要有一個(gè)基本的判斷和假設(shè)。我們只能把人假設(shè)為惡的，把人性假設(shè)為惡的。那么人是惡的，當(dāng)他不掌握國(guó)家權(quán)力的時(shí)候，他對(duì)社會(huì)的危害是極其微小的；當(dāng)他掌握了國(guó)家權(quán)力，而國(guó)家權(quán)力又是控制社會(huì)資源的，掌握了這樣一種特殊的權(quán)力之后，他可能會(huì)對(duì)人權(quán)造成極大的危害。所以怎么通過一個(gè)法去把國(guó)家權(quán)力控制起來，我想這是憲法所要完成的第一個(gè)或者首要的使命。憲法當(dāng)中，我想最根本的是去解決怎樣才能夠控制國(guó)家權(quán)力這樣一個(gè)問題，設(shè)計(jì)這樣一些制度。我們看到，我們?cè)趪?guó)家權(quán)力分配的時(shí)候采取一種授權(quán)的原則，或者說限權(quán)的原則，我們采取權(quán)力分立和制衡的原則，我們列舉了一些公民權(quán)利來控制國(guó)家權(quán)力，我們用一些社會(huì)權(quán)利來控制國(guó)家權(quán)力等等，從各個(gè)方面，從憲法當(dāng)中怎么來達(dá)到控制國(guó)家權(quán)力的效果或者目的。我想，我們制定憲法的目的不僅僅是把國(guó)家權(quán)力控制起來，我們還要使得這種國(guó)家權(quán)力更為有效的、充分的行使，讓它用一種特殊的功能來達(dá)到保障人權(quán)的效果。所以，我們?cè)诿鎸?duì)國(guó)家權(quán)力的時(shí)候，為了使得它更充分、更有效的去行使，采取了許多的規(guī)則，比如說，在公權(quán)力行使的時(shí)候，我們采取推定有效的這樣一個(gè)原則；另外我們采取一種更為優(yōu)益的，或者更為優(yōu)先的一些原則來對(duì)待國(guó)家權(quán)力；當(dāng)然還有其它一些更為具體的制度來怎么使得國(guó)家權(quán)力更有效的行使。我想，我所理解的憲法是這樣兩個(gè)部分的構(gòu)成。憲法中的制度的設(shè)計(jì)，我想主要也是從這兩個(gè)方面出發(fā)的。
當(dāng)然，我剛才前面也講到，各個(gè)國(guó)家可能由于它特定的歷史背景不同，對(duì)于更為注重對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制呢、還是更為注重去保障國(guó)家權(quán)力運(yùn)行，可能在制度設(shè)計(jì)上有一些差異，可能在思維上有一些不同，可能在偏重哪一個(gè)方面上有一些不同，我覺得這都是可以理解的。問題是，你所設(shè)計(jì)的這部憲法是不是與這種特定的社會(huì)相適應(yīng)？與這個(gè)特定的社會(huì)相適應(yīng)的，比如說我更注重國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行，或者說我用另外一種特殊的方法來控制國(guó)家權(quán)力，不是采取權(quán)力分立的方法，或者不主要采取權(quán)力分立的方法，那么我想這都是可以理解的。并不是說必須要采取權(quán)力分立的方法，比如像法國(guó)《人權(quán)宣言》里所講的，凡是權(quán)力沒有分立、人權(quán)沒有保障的社會(huì)就沒有憲法——這個(gè)社會(huì)有憲法，它的基本前提就是權(quán)力必須分立，沒有分立就沒有憲法。如果按照這樣一種標(biāo)準(zhǔn)，我們的國(guó)家權(quán)力沒有分立就意味著我們沒有憲法。我覺得這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能適用于西方，但是對(duì)東方特定文化背景之下的國(guó)家，可能不一定完全適用。東方有特定的文化，在它的文化背景下可能有其他特定的方法，但只要達(dá)到國(guó)家權(quán)力能夠去服務(wù)于人權(quán)、去保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，或者使得人權(quán)的實(shí)現(xiàn)最大化，我覺得這個(gè)憲法就是一個(gè)最好的憲法。這是我所理解的憲法。我所理解的憲法和同學(xué)們心目中所理解的憲法是不是相吻合，我覺得這個(gè)我們都可以去研究，都可以從你的角度、從你的思維去理解你心中的這個(gè)“憲法是什么”。這是我對(duì)今天的這個(gè)命題做的一個(gè)簡(jiǎn)答題。由于時(shí)間限制，不能展開，不好意思，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：我以為茂林教授和來梵教授是不愿意聽你的講演，所以提前離開了，后來問了是到外面抽煙去了。所以，離開了很容易引起不同的解釋。第三位是香港城市大學(xué)林峰教授，他既是憲法教授，同時(shí)也是香港的大律師，既有這個(gè)憲法理論方面很深的研究，同時(shí)也有豐富的在香港地區(qū)和內(nèi)地的憲法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，所以我們現(xiàn)在請(qǐng)林峰教授。雖然是一國(guó)兩制，但規(guī)則是一樣的，也不要隨便說啊。（笑聲、掌聲）
林峰：大家好，這是我第一次來山東大學(xué)法學(xué)院。這一次因韓大元教授的邀請(qǐng)到人大，以及到山東來參加兩個(gè)研討會(huì)，感到很榮幸。就這個(gè)命題作文，前面兩位大家已經(jīng)說了，什么是好的憲法已經(jīng)說出來了，我呢就俗一點(diǎn)，談一下普通法的體系、common laws國(guó)家對(duì)于憲法是怎么樣的看法。
如果你看國(guó)內(nèi)學(xué)者寫的書，大家應(yīng)該都同意，就是說近現(xiàn)代意義上的憲法是從外國(guó)搬過來的，不是中國(guó)的。那你看看它的起源，憲法，英文它是叫constitution。你看這個(gè)詞，什么是個(gè)constitution，你就發(fā)現(xiàn)事實(shí)上最早它不是一個(gè)規(guī)范國(guó)家的constitution。任何一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織，都有一部constitution，公司有公司的constitution，協(xié)會(huì)有協(xié)會(huì)的constitution。所以呢，從這個(gè)角度去理解這個(gè)詞，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)它的根源。它最根本的一個(gè)目的，在我看來，憲法就是一個(gè)章程，要把這個(gè)團(tuán)體、把它整個(gè)的構(gòu)成架構(gòu)起來。你說，你組織一個(gè)團(tuán)體以后，首先需要的是什么？你把框架給它搭起來，要有一個(gè)structure在那。那國(guó)家也是，這國(guó)家怎么一個(gè)構(gòu)成，有哪幾個(gè)部分，要把這個(gè)架子給搭起來。這是第一個(gè)structure。第二個(gè)呢，structure搭起來了，怎么運(yùn)作這個(gè)structure？那你要給它分權(quán)，權(quán)力要分給不同的structure，不同的component你把權(quán)力給它。權(quán)力給了它以后呢，那還有一個(gè)相互關(guān)系是什么？不同結(jié)構(gòu)之間的相互關(guān)系是什么？按我的理解，這是憲法最基本的內(nèi)容：一個(gè)架子，一個(gè)授權(quán)，再一個(gè)相互之間的關(guān)系，這是最初出現(xiàn)的、從它功能性上來講核心的一部分。
當(dāng)然，我完全同意剛才童教授和胡錦光教授的觀點(diǎn)，就是你如果看所有的現(xiàn)代國(guó)家的憲法，一個(gè)最根本的內(nèi)容就是界定國(guó)家跟個(gè)人之間的關(guān)系、保障人權(quán)這一塊。這是因?yàn)椋m然國(guó)家這個(gè)structure搭起來了，它最核心的就是權(quán)力的來源是誰？是個(gè)人。要把個(gè)人跟國(guó)家之間的關(guān)系給界定起來，這是從國(guó)家的架構(gòu)來看。香港回歸以后有很多的訴訟，你會(huì)看到，在訴訟當(dāng)中曾經(jīng)有很多關(guān)于基本法的解釋。在爭(zhēng)論過程中，大陸學(xué)者與我們香港本地的、沒有受過大陸法教育、而是普通法訓(xùn)練出來的律師有一個(gè)爭(zhēng)論，關(guān)于概念的爭(zhēng)論，就是說，香港的基本法究竟是不是憲法？一批學(xué)者說不是憲法。為什么呢，不是一個(gè)國(guó)家，怎么有憲法？只有一個(gè)國(guó)家才有憲法。但本地的那些律師認(rèn)為它就是憲法，因?yàn)樵谙愀圻@個(gè)“basic law”的功能是什么？就是規(guī)范了香港整個(gè)的機(jī)制，怎么構(gòu)成的這個(gè)政府，它的權(quán)力由哪些機(jī)構(gòu)組成，它的相互之間的權(quán)限是什么，跟人民的關(guān)系怎么樣，完全符合憲法整個(gè)的功能，它就是起到憲法的作用。還有一個(gè)是它的地位，在香港它是最高的，任何法不能跟它沖突。對(duì)我們來說，對(duì)香港來說，它就是憲法啊！當(dāng)然這得看你從哪個(gè)角度去看。回到最根本的來源來看，事實(shí)上，憲法在中文中有它特定的意思。但從它英文詞的來源看，一開始這個(gè)詞并不局限于是一個(gè)國(guó)家的章程，或者叫根本大法。
再有一點(diǎn)，七年前我用英文寫了一本《中國(guó)憲法》，當(dāng)時(shí)我就在考證，看了一下所有中國(guó)學(xué)者當(dāng)時(shí)對(duì)憲法的定義。你如果有興趣，可以看看從八十年代開始到九十年代到現(xiàn)在的憲法的定義，事實(shí)上我們經(jīng)歷了一個(gè)很大的變化過程。你再回過頭來去看看外國(guó)學(xué)者對(duì)憲法的定義。我們的學(xué)者比較注重理論分析，外國(guó)的學(xué)者不是說他們不重視理論，他們可能更著重憲法功能的分析，看它的functions是什么，而相對(duì)少的從其他方面來定義憲法。我想說的一點(diǎn)是什么呢？整個(gè)憲法事實(shí)上是動(dòng)態(tài)的。實(shí)質(zhì)上，剛才童老師跟胡老師都已經(jīng)帶出來了這個(gè)概念，我為什么要強(qiáng)調(diào)一下呢？因?yàn)閯偛盼艺f了，憲法是一個(gè)章程，那么這個(gè)章程怎么寫？那是各個(gè)國(guó)家定的，是享有主權(quán)的人去定這個(gè)章程怎么寫。這個(gè)章程寫得好還是壞？對(duì)人權(quán)保護(hù)到哪個(gè)地步？這就是剛才兩位大家的說法，怎樣的憲法是好的憲法。但我從另外一個(gè)角度來理解，如果一個(gè)章程寫得不好，對(duì)人權(quán)保護(hù)不夠，或者甚至就沒有保護(hù)人權(quán)，你認(rèn)不認(rèn)它這個(gè)憲法？它算不算這個(gè)國(guó)家的憲法？從我的角度看，如果你確定它是一個(gè)章程，這也是一個(gè)國(guó)家，我看它就是一個(gè)憲法，只不過你可以說它不是一部好的憲法，但是它仍然是一部憲法。好，我就講這么多，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：剛才的問題澄清了，我問了劉茂林教授，他們出去抽煙了，不是不愿意聽的，而且他一會(huì)兒要道歉。我說離開也不對(duì)啊，沒有經(jīng)過允許就擅自離開，是吧？抽煙也不對(duì)啊！（笑聲）先請(qǐng)劉茂林教授做自我檢討講演。（笑聲、掌聲）
劉茂林：向尊敬的胡錦光教授表示歉意啊！（笑聲）因?yàn)槲矣袀�(gè)理解，對(duì)憲法，對(duì)憲法中的權(quán)利的理解，每個(gè)人都是不一樣的。比如理解生存權(quán)，抽煙對(duì)我來講，就是一個(gè)生存權(quán)的問題。（笑聲）受教育當(dāng)然是個(gè)權(quán)利，同時(shí)也是個(gè)義務(wù)，應(yīng)該在這里履行受教育的義務(wù)，可是我覺得生存太重要了，所以呢，就出去抽了一支煙。我想，作為憲法學(xué)家的錦光教授一定能夠諒解，是吧？其實(shí)呢，錦光教授沒有這個(gè)意思，大元教授總是拿錦光教授說事，是吧？（笑聲）他要批評(píng)我呢，就借錦光教授的這個(gè)事來說，但是同樣，我還是接受。這算是我的致歉了啊！下面呢，我想談一談我的想法。
第一點(diǎn)就是說，我和在臺(tái)下就坐的各位同學(xué)老師有一樣的心情，我今天特別高興、特別榮幸。一個(gè)就是我來山大學(xué)習(xí)，山大為我提供了這么好的一個(gè)機(jī)會(huì)。第二個(gè)就是與這幾位大家坐在一個(gè)臺(tái)上，雖然感到一種壓迫和緊張，但是我仍然非常興奮，和他們坐在一起不容易！（笑聲）這種感受呢，可能你們要過一段時(shí)間才能感受得到，到了有一天，比如說在下面就座的胡弘弘教授如果也坐在這個(gè)地方，肯定也有我這樣的心情，是不是？所以我跟大家的心情是一樣的。
談到憲法是什么這個(gè)話題，我也有感受。我完全贊同剛才三位教授對(duì)憲法的理解，（笑聲）我至少尊敬他們的理解，因?yàn)槊恳粋�(gè)人都有自己的理解，是不是？可是，童之偉教授說，如果你今天的觀點(diǎn)和前面的觀點(diǎn)不一樣的話——這是我的一個(gè)理解了——那么你這個(gè)學(xué)問就是不成熟的。這個(gè)我就很困難了，因?yàn)槲覀儗?duì)這個(gè)問題的理解總是在向前推進(jìn)。但是，鑒于目前這樣的壓力，我只好偽裝成熟，（笑聲）說一說以前的事情，也就是我以前對(duì)這個(gè)問題的理解了，這是我講的一個(gè)前提。第二個(gè)，我也非常贊同錦光教授的見解，他說在不同的時(shí)代、在不同的國(guó)家，關(guān)于憲法肯定有很多不同的理解，還談到了政治經(jīng)濟(jì)文化背景。他有一個(gè)很重要的觀點(diǎn)我是非常贊同的——我一直在琢磨，沒有達(dá)到他這樣的認(rèn)識(shí)——就是說在一個(gè)特定的國(guó)家里面，你是選擇對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制還是選擇對(duì)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)？限制、保護(hù)都是憲法的精義啊，對(duì)不對(duì)？可是你是用限制的方法還是用保護(hù)的方法呢？這取決于這個(gè)國(guó)家的民眾對(duì)憲法的需求。這點(diǎn)非常的精辟！言下之意就是說呢，我們中國(guó)人對(duì)憲法是個(gè)什么需求，在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)候我們對(duì)憲法有什么特殊的需求，如果不理解這一點(diǎn)，僅僅停留在《人權(quán)宣言》那個(gè)層面上來理解憲法的話，我想既不能符合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)需求，可能也不會(huì)滿足中國(guó)未來的需求。這是我聽了錦光教授講的一個(gè)感想。林峰教授，他處在一個(gè)非常好的學(xué)術(shù)環(huán)境之中，我剛才聽了他一個(gè)對(duì)我有啟發(fā)的見解——憲法是動(dòng)態(tài)的。其實(shí)前面幾位先生都講了動(dòng)態(tài)——童之偉教授那個(gè)動(dòng)態(tài)是一種內(nèi)在的動(dòng)態(tài)，在體制內(nèi)的、在憲法里面的一種運(yùn)動(dòng)；錦光教授講的可能是一種場(chǎng)景更大的動(dòng)。我還有關(guān)于動(dòng)態(tài)的一種理解，其實(shí)憲法的這個(gè)動(dòng)態(tài)還表現(xiàn)為一個(gè)歷史的過程，在時(shí)間層面上、歷史性的角度，它有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展的過程。于是我就有一個(gè)想法，我們所談的所謂憲法、教科書上談的憲法，是一個(gè)共識(shí)，是一個(gè)經(jīng)典意義的憲法定義。這個(gè)經(jīng)典意義憲法的定義，實(shí)際上是來源于《人權(quán)宣言》第十六條，剛才錦光教授已講到，在此我就不重復(fù)。
但是，就像今天我到山東大學(xué)法學(xué)院來的感受一樣——禮儀源齊魯，萬宗歸于學(xué)——如果我們僅僅停留在這個(gè)近代經(jīng)典的憲法認(rèn)識(shí)的層面，對(duì)中國(guó)人、對(duì)山東人是不利的。你看，儒學(xué)在中國(guó)幾千年，可是到了近代它受到了挑戰(zhàn)。也就是說，我們中國(guó)大體上也是這樣的一個(gè)情形。你要是把憲法的這個(gè)事情做好，把中國(guó)的事情做好肯定要回溯到歷史上去。所以講禮儀也好，講學(xué)問也好，我們還得要談?wù)剼v史。這個(gè)歷史不僅僅包括過去，也包括當(dāng)下，還包括著未來。所以，我們對(duì)憲法的解讀應(yīng)該有一種歷史的觀念。不能用近現(xiàn)代的這個(gè)經(jīng)典憲法定義，把它作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量或判斷憲法，或者說某一個(gè)國(guó)家有沒有憲法，或某一個(gè)國(guó)家的憲法是好的還是不好的。正如你不能用美國(guó)憲法為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國(guó)憲法，說美國(guó)的憲法是如何如何之好，中國(guó)的憲法是如何如何的沒用。那種觀點(diǎn)我是不同意的。所以受他們的啟發(fā)，我對(duì)“憲法是什么”也作了一些思考。按照我的想法，憲法是人類為了自己的生存和發(fā)展有目的的建立共同體的規(guī)則。這里我還要談到童之偉教授，我以前在讀他的書、學(xué)習(xí)他的文章的時(shí)候，他說了個(gè)分配社會(huì)權(quán)力或分配法權(quán)的國(guó)家根本法。今天他沒有說“國(guó)家”這兩個(gè)字，是分配法權(quán)的根本法，我想童之偉教授的觀點(diǎn)是不是有些發(fā)展了？（笑聲）我之所以談這個(gè)問題，就是因?yàn)榻饬x的憲法是把憲法同主權(quán)國(guó)家、民族國(guó)家聯(lián)系在一起的，其實(shí)這個(gè)所謂的主權(quán)國(guó)家、民族國(guó)家只不過是憲法建構(gòu)的一種共同體的具體形態(tài)，它不是唯一的，也不是最終的。在主權(quán)國(guó)家之前，還有許許多多的共同體，這些共同體都是人類生存和發(fā)展所必需的，不管它是專制也好、民主也好。專制有專制的正當(dāng)性，在那個(gè)生活條件非常差的情況下，人類要應(yīng)付自然的挑戰(zhàn)，要應(yīng)付其他人的挑戰(zhàn)，他們必須要凝聚起來。當(dāng)時(shí)的人可能對(duì)自己的認(rèn)識(shí)不充分，要凝聚起來缺乏一種自覺，所以這個(gè)時(shí)候可能要用專制的手段把他們凝聚起來，因此專制在那個(gè)時(shí)候具有它的合理性，專制對(duì)體制內(nèi)的人來講，對(duì)他們的生存和發(fā)展是有益的。所以，我對(duì)憲法作這樣一種歷史的解讀。如果向前展望，我們也發(fā)現(xiàn)，主權(quán)國(guó)家它肯定要消亡，它不是最好的滿足人民生存和發(fā)展的共同體。總會(huì)有一天，主權(quán)國(guó)家不能滿足我們的要求，政府不能提供那些公共產(chǎn)品來滿足我們的需要。如果到了這樣的一種情形，我們還要這個(gè)主權(quán)國(guó)家干嘛呢？對(duì)不對(duì)？那時(shí)候我們就需要建立新的共同體。這個(gè)新的共同體可能會(huì)更大，可能功能更齊全、更充分，能夠滿足我們的需要。建立這樣的共同體的規(guī)則也應(yīng)該是憲法。可是這還需要時(shí)間。比如說歐盟憲法，大家可能都知道，歐盟憲法的通過受到了阻力，但是歐盟憲法所表現(xiàn)出來的憲法發(fā)展的方向性，我覺得很能夠說明我這種觀點(diǎn)的些許合理性。
其實(shí)說到底，憲法并不像大家們說得那么玄，你禪也好，道也好，你弄得這么玄以后，我們就沒法認(rèn)識(shí)憲法了，我們只能靠頓悟，有的人是漸悟的，經(jīng)過幾十年的學(xué)習(xí)慢慢的領(lǐng)悟了這個(gè)憲法是啥；還有頓悟的，見性成佛，一下子就明白憲法是啥了。這些東西可能就比較玄了。憲法很簡(jiǎn)單，憲法就是組織共同體的規(guī)則。比如說，我們?nèi)齻�(gè)人自己的生存和發(fā)展必須組織一個(gè)律師事務(wù)所。個(gè)人是不能做生意的，必須要用所的名義，所以為了自己的共同利益，這種共同利益當(dāng)然包括生存和發(fā)展，他們建立一個(gè)事務(wù)所，這個(gè)事務(wù)所的章程就是憲法。可是，在憲法學(xué)上，我們并不把這個(gè)章程看成是憲法，原因很簡(jiǎn)單，就是律師事務(wù)所的章程所組織的這個(gè)共同體不具有自足性。雖然律師非常的文明，非常的懂得法的程序，合作出了糾紛他們可以協(xié)商解決，可是邏輯上存在著不自足，也就是說當(dāng)他們發(fā)生糾紛的時(shí)候，他們可能要求助于更大的共同體。比如說，找仲裁委員會(huì)去仲裁他們之間如何分配電費(fèi)，找法庭去裁判他們之間在合作的過程中的種種糾紛。憲法所建立的共同體是一個(gè)互助的共同體，因?yàn)檫@種自足性，才使憲法這種規(guī)則在所有的規(guī)則中具有最高的、根本的意義。憲法具有最高的效力，所有的法律都不得與它沖突，這是一個(gè)實(shí)在法層面的表達(dá)，它是不是具有最高性呢？它建立的這個(gè)共同體是不是具有自足性？像伊拉克可能也有一部憲法，可是在國(guó)際這個(gè)社會(huì)環(huán)境里面它不具有自足性，那個(gè)憲法也沒用啊！到此為止，謝謝大家！（笑聲、掌聲）
韓大元：對(duì)不起啊，我以為是像童教授這樣有敏感度，一看手表就知道是什么意思。下面請(qǐng)浙江大學(xué)的來梵教授。（笑聲）
林來梵：讓我也站起來道歉。（起立，全場(chǎng)笑聲）我還得坐下來（坐下），因?yàn)槲覜]有資格站起來，茂林教授才有資格站起來。
劉茂林：這個(gè)事情我來解釋一下，我之所以站起來是因?yàn)槲腋械揭环N壓迫感，壓迫感！（笑聲）
林來梵：其實(shí)，我們偉大的毛主席在49年的時(shí)候?qū)λ兄袊?guó)受壓迫的人民說，“中國(guó)人民終于站起來了”，（笑聲）這說明只有解脫了壓迫感的人才能站起來，才有資格站起來。像我，則感覺還在受壓迫之中。（笑聲）受誰壓迫？不僅是受韓大元教授權(quán)威的壓迫，而且受所有在座教授權(quán)威的壓迫，這可是相當(dāng)厲害！（笑聲）
那么為什么我要站起來給大家鞠躬呢？這是因?yàn)槲医裉熳髁巳䦃氖隆獌杉䦃氖乱呀?jīng)做好了，第一是喝了酒，第二是抽了煙——?jiǎng)偛排忝纸淌诔鋈ヒ黄鸪闊煟抑鲃?dòng)陪他的，（笑聲）人家根本就沒有邀請(qǐng)我“喂，你陪我一下”，我就跟他出去了。因?yàn)槌闊煱 掖_實(shí)認(rèn)同他的學(xué)說——是跟生存權(quán)有關(guān)的。我也是，正好像我的本家一個(gè)人說過的那樣，“吸煙已經(jīng)成為我心靈上的一個(gè)需要”，就是從心靈上、內(nèi)心想吸煙。但這完全是個(gè)壞事，同學(xué)們一定不要學(xué)，其他的都可以學(xué)，向他們學(xué)，就不要學(xué)這個(gè)吸煙。這兩件壞事都做完了，現(xiàn)在即將作第三件壞事，就跟大家談“憲法是什么”。這簡(jiǎn)直是誤人子弟，我覺得。（笑聲）更重要的是，前面的四位大家都談好了，他們的學(xué)說我基本上完全同意。（笑聲）他們都談好了，我再談呢，壓迫感就很大啊。所以我剛才就是說不敢站起來。
對(duì)付這樣的情況有一個(gè)辦法，我想起佛學(xué)里面有一個(gè)經(jīng)典。同學(xué)們不要以為我是佛教徒啊，很多人誤解，因?yàn)槲医辛謥龛螅ㄐβ暎┒颊`解我是佛教徒。非也，我不是。我既不是中國(guó)共產(chǎn)黨黨員，也不是佛教徒，是這樣的一個(gè)比較怪的人。在外國(guó)的時(shí)候，人家說你這個(gè)人簡(jiǎn)直是太恐怖了，說連上帝都不相信，很恐怖的。
閑話按下不表。雖然我不是佛教徒，但是我看了一些資料。佛學(xué)里面有一個(gè)作答，佛學(xué)其實(shí)跟我們這個(gè)法學(xué)是差不多的，就是有作答。作答就是人家問，宗師答，大家答。那才是真正的大家。話說舊時(shí)有個(gè)大家叫洞山。有個(gè)作答的文獻(xiàn)記錄說，年輕佛教徒問洞山：“何謂佛？”洞山答：“麻三斤。”三個(gè)字，很簡(jiǎn)單：麻三斤。后世對(duì)“麻三斤”這個(gè)說法，就有很多解釋。所以我說佛學(xué)啊、神學(xué)啊，實(shí)際上跟我們法學(xué)是相通的，它實(shí)際上都是解釋學(xué)。一說解釋學(xué)，我們范進(jìn)學(xué)教授就熱情洋溢了，因?yàn)樗苤匾暯忉寣W(xué)。實(shí)際上我覺得，神學(xué)就是一種解釋學(xué)。所以我們法學(xué)叫做“法教義學(xué)”，在德國(guó)大陸法系就是這樣。話說洞山答了“麻三斤”之后，后世人們就猜啊，他答得很簡(jiǎn)單，而實(shí)際上這是個(gè)很深刻的問題。因?yàn)檫@個(gè)“何謂佛”是一個(gè)問涉及到佛學(xué)里面佛身論的問題。佛身論，主要探究佛身是什么，這是很深?yuàn)W的問題，就好像問憲法是什么那樣，是非常深?yuàn)W的。正如剛才童之偉教授所講的那樣，“最簡(jiǎn)單的問題往往是最深?yuàn)W的問題”。這個(gè)觀點(diǎn)我是崇拜得不得了！像這個(gè)“何謂佛”也是，它是一個(gè)非常深?yuàn)W的問題，很多人都有各種各樣的學(xué)說。可是洞山啊，他就答三個(gè)字“麻三斤”，那么后世就對(duì)洞山這個(gè)說法進(jìn)行解釋。其中有個(gè)解釋就說，估計(jì)洞山當(dāng)時(shí)正在地下室稱大麻，沒聽見有佛徒問他“何謂佛”，所以他說“麻三斤”。（笑聲）還有一個(gè)說法呢，就是說洞山是問東答西，這是他們禪學(xué)的一個(gè)——?jiǎng)偛盼覀冨\光教授談到禪——對(duì)應(yīng)的方法，就是問東答西。大師嘛，故意不答，是吧？此外還有一種解釋呢，是說實(shí)際上佛、佛身這樣的一種存在、一種實(shí)存、實(shí)體，它是無處不在的，存在于各種各樣具體的具象之中，具體的形象，因此他答“麻三斤”。
話說關(guān)于憲法學(xué)，我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在可是相當(dāng)厲害——什么是憲法，很多大家都有解說了，我覺得這些解說跟洞山的這種作答的技術(shù)是有高度一致性的。比如說，張千帆教授在他的《憲法學(xué)導(dǎo)論》里面，引了莊子《知北游》里面的話，說憲法在哪里？憲法在什么地方，在什么地方，在什么地方……最后一句話他不敢寫出來，因?yàn)槟莻�(gè)不能寫的。他只能說憲法在花朵上，在你們的笑容上等等。（笑聲）按他這個(gè)說法憲法就是無處不在。這是引用《知北游》里面的話。這是引道學(xué)來解釋憲法學(xué)。胡錦光教授也是相當(dāng)厲害的，剛才用禪來解說憲法學(xué)，我覺得這也是進(jìn)一步發(fā)揮了洞山的智慧。但我就不行了，我只能是指東答西了。因?yàn)樗麄儎t都答了，而且都很認(rèn)真答，而我沒辦法回答，我只好告訴大家，我對(duì)“憲法是什么”這個(gè)問題，根本就沒有自己的結(jié)論，真的回答不出來。所以，我剛才為什么站起來鞠躬，就是怕做足了三件壞事嘛，其中最后一件就是要誤導(dǎo)大家，誤人子弟啊！
但是憑著真誠(chéng)的心，我要告訴大家，那就是：近代法學(xué)一直發(fā)展下來到了現(xiàn)代之后，它也受到哲學(xué)方法論，受到人類的思維的方法影響的。在現(xiàn)代之前，法學(xué)里面首先就會(huì)研究什么是法這個(gè)問題，就像憲法學(xué)里面首先就會(huì)研究什么是憲法這個(gè)問題。可是，到了現(xiàn)代之后呢，人們發(fā)現(xiàn)對(duì)什么是法的問題，對(duì)什么是憲法的問題，實(shí)際上人們已經(jīng)做出了各種各樣的解說，甚至做出了各種各樣截然不同的解釋。既然這些解釋都已經(jīng)出現(xiàn)了，那么我們?cè)趺礃硬拍軌蛑匦掳盐者@樣的問題呢？這完全是很困難的。為什么很困難？因?yàn)閷?duì)同一個(gè)概念的解說往往會(huì)出現(xiàn)不同的學(xué)說，面對(duì)這些不同的學(xué)說，我們?nèi)祟悜?yīng)該怎么辦？比如在法學(xué)當(dāng)中，法學(xué)是一個(gè)特別需要確定性結(jié)論的學(xué)科，因?yàn)楸热缯f要作出一個(gè)法的判斷可能會(huì)對(duì)一個(gè)人的身家性命產(chǎn)生重大影響。這個(gè)時(shí)候，如果沒有確定性的結(jié)論就非常嚴(yán)重了，因此總要給確定性概念。可是，你看法學(xué)里面，關(guān)于最基本的問題——什么是法這個(gè)問題，自古以來有各種各樣的說法，以致康德說，“當(dāng)人們問法學(xué)家什么是法的時(shí)候，法學(xué)家居然像邏輯學(xué)家被問到什么是正義那樣，無法作出統(tǒng)一的答案。”而康德的這一說法，同樣也可以適用于我們憲法學(xué)，而且同樣適用于當(dāng)今憲法學(xué)。你看，當(dāng)人們問憲法學(xué)家“什么是憲法”的時(shí)候，或者“憲法是什么”的時(shí)候，那么憲法學(xué)家，包括我們臺(tái)上這幾位，他們的說法都有所不同，甚至大相徑庭。但是，同學(xué)們晚上回去千萬不要對(duì)憲法學(xué)失望啊，（笑聲）一定要看破這些大牌教授以及鄙人的這個(gè)做答的方略和詭計(jì)。在這里，我個(gè)人可是完全站在同學(xué)們一邊的，我想告訴你們識(shí)破他們做答策略的一個(gè)方法。
那就是：到了現(xiàn)代之后，語(yǔ)言學(xué)不斷發(fā)展起來，語(yǔ)言學(xué)家里面有一個(gè)很厲害的人物，我很崇拜他，名字叫威特根斯坦，這一個(gè)非常有智慧的人物，有智慧到什么程度？到了幾乎有點(diǎn)兒發(fā)瘋的程度。（笑聲）這個(gè)威特根斯坦的語(yǔ)言學(xué)理論告訴我們，問什么是一個(gè)概念的時(shí)候，你不一定要直接給它下個(gè)定義，這樣的定義已經(jīng)完成了，而且這種定義也是不可靠的。
那么出路是什么？其中一種出路就是你去梳理別人的定義。比如關(guān)于什么是憲法，有一個(gè)梳理的方法我覺得是比較可靠的，不要直接用一句話答出來，而是應(yīng)該對(duì)這些概念進(jìn)行分類。據(jù)此我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)被問到什么是憲法的時(shí)候，主要有兩種情形，一種指的是形式意義上的憲法，一個(gè)是指實(shí)質(zhì)意義上的憲法。形式意義上的憲法就是指被稱為“憲法”的那個(gè)文本，像劉少奇1959年8月15號(hào)手中舉起來的那個(gè)憲法就叫憲法；實(shí)質(zhì)意義的憲法呢，是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容、體現(xiàn)一定價(jià)值秩序的憲法。這個(gè)實(shí)質(zhì)意義上的憲法，自古以來又分為兩種。一種叫固有意義上的憲法，固有意義上的憲法就是規(guī)定國(guó)家運(yùn)作的基本原理，這個(gè)古代都有，童之偉教授昨天在人大就說過，《巴比倫法典》、《漢謨拉比法典》里就都有規(guī)定類似于當(dāng)今國(guó)家運(yùn)作的原理，那就是憲法。中國(guó)古代也有這樣一個(gè)憲法，規(guī)定國(guó)家運(yùn)作的基本架構(gòu)，有的用文本規(guī)定，有的沒有用文本規(guī)定，但是這個(gè)東西是存在的，因?yàn)樗且环N現(xiàn)象啊！英國(guó)沒有這個(gè)憲法文本，但是它也有這種實(shí)質(zhì)意義上的憲法。這是固有意義上的憲法的一種。第二種，是立憲意義上的憲法。這指的是近代西方發(fā)源的那種憲法，是體現(xiàn)了現(xiàn)代立憲主義之精神、之價(jià)值秩序的那種憲法。而這種價(jià)值秩序是什么？剛才其他教授都用他們的話都說過了，大家都理解——很簡(jiǎn)單，一個(gè)就是適當(dāng)?shù)南拗乒矙?quán)力；第二個(gè)目的或者說價(jià)值目標(biāo)是什么呢？就是為了切實(shí)的維護(hù)人的基本尊嚴(yán)和基本權(quán)利。體現(xiàn)這種價(jià)值目標(biāo)的那種文本，不管它叫什么，甚至叫不叫憲法，我們都可以稱之為憲法。
概念這樣一梳理，我們才能夠看破“憲法是什么”這樣的許多做答的萬花筒。以上僅屬鄙人陋見，等著韓大元教授等在座各位教授以及同學(xué)們的批評(píng)指正，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：林教授知識(shí)是很淵博的，把這個(gè)非常嚴(yán)肅的憲法概念通過豐富的知識(shí)加上他比較幽默的一種表達(dá)的方式，把他的基本理念、思考表達(dá)出來。當(dāng)然他用的詞匯，也不是憲法學(xué)的一個(gè)有智慧的詞。他說什么“真正的大家”，言外之意還有不是真正的大家，這不是很容易得罪人嗎？（笑聲）從事憲法學(xué)，包括這個(gè)概念的探討，它是有智慧的。
“什么是憲法”這個(gè)命題是非常重要的，也許是整個(gè)憲法學(xué)理論邏輯的一個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)。但是，這個(gè)命題也許是沒有答案的，或者在我看來是沒有必要一定要作出什么答案。為什么？因?yàn)閼椃槿祟惿嫠匦璧倪@種價(jià)值、規(guī)則，生活在這個(gè)社會(huì)里面的每一個(gè)主體，都有自己不同的感受，自己不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，即便它是一種憲法學(xué)里面的一個(gè)概念，我想，基本方面有一個(gè)認(rèn)識(shí)和共識(shí)。我們談到什么是憲法的時(shí)候，第一個(gè)層面就是價(jià)值形態(tài)意義上的憲法，不管是文本中規(guī)定還是沒有規(guī)定、如何規(guī)定的，只要是人類生存，剛才來梵教授講的——人類尊嚴(yán)，人的體面的這樣一種生活，有質(zhì)量的生命，我覺得它必須有一種憲法，不是規(guī)則意義上的，而是一種價(jià)值形態(tài)的。所以錦光教授談到的，為什么人類需要憲法，我覺得就是因?yàn)閼椃撤N意義上就是人類社會(huì)的良心。一個(gè)國(guó)家的尊嚴(yán)和良心，我覺得在現(xiàn)代法治社會(huì)里就表現(xiàn)在憲法里面。第二個(gè)層次，我理解是一種文本意義上的憲法，特別是我們學(xué)習(xí)憲法、研究憲法的時(shí)候，往往是拿著文本來說話的。文本里面包含著一種憲法，表明了一種規(guī)則的憲法概念。當(dāng)法官或者憲法委員會(huì)的委員，或者最高法院的法官們用憲法作出判斷的時(shí)候，他們往往是拿著的憲法概念就是規(guī)則意義上的。第三個(gè)層面，我想是生活中的憲法概念，或者是運(yùn)行中的憲法概念。這對(duì)我們民眾來說是非常重要的。對(duì)一個(gè)老百姓來說，價(jià)值形態(tài)的憲法、文本意義上的憲法也許離他的生活是比較遠(yuǎn)的。由于每個(gè)人的生活背景不一樣，對(duì)憲法的需求不一樣，那么他不一定真正感受到一種文本上的、或者價(jià)值意義上的憲法，但是生活中的憲法的主體是老百姓、公民，因此他最有資格判斷憲法是什么。當(dāng)憲法給他們帶來一些利益，而且通過這個(gè)憲法的實(shí)踐活動(dòng)，他們感受到憲法為他的作為人的尊嚴(yán)所發(fā)揮作用的時(shí)候，這樣意義上的憲法的概念就存在于公民的生活當(dāng)中。那么，我把它稱之為作為公民生活規(guī)則的這種憲法。當(dāng)然第四個(gè)方面，我認(rèn)為是憲法這個(gè)概念，它應(yīng)該是一個(gè)綜合性的概念。它不僅僅是個(gè)法律的概念，同時(shí)也是政治的概念；它不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)的概念，同時(shí)也是文化的概念。因此，綜合意義上的概念，我把它稱之為一個(gè)文化意義上的憲法。必須從文化的角度來認(rèn)識(shí)憲法，這也許符合我們21世紀(jì)憲法發(fā)展的趨勢(shì)。因?yàn)椋瑧椃ǜ拍钪兴奈幕膬r(jià)值中，它已經(jīng)脫離了過去的僅僅調(diào)整政治生活的政治憲法的缺陷，它也超越了《魏瑪憲法》以后的一種調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的這樣的一種過去傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)憲法的一個(gè)缺陷。那么，它以文化的多樣性、包容性和寬容這樣一種價(jià)值形態(tài)來引導(dǎo)社會(huì)，使每一個(gè)人能夠過一個(gè)有尊嚴(yán)生活的這樣的方向發(fā)展。在這個(gè)意義上，我想我們的憲法概念也有一個(gè)很大的文化的意義。所以，我想，如果范進(jìn)學(xué)教授問我“什么是憲法概念”，或者我給同學(xué)們講課的話，我想從這樣的四個(gè)層面談，也許是能夠表達(dá)什么是憲法的這樣一個(gè)基本的含義。
由于有的教授演講的時(shí)候超越了時(shí)間，所以我就講到這兒。我想憲法是一種承諾，所以我為什么把他們兩個(gè)離開位置提到比較嚴(yán)重的地步呢？憲法就是一個(gè)國(guó)家最高的規(guī)則，規(guī)則是必須遵守的。我們六個(gè)人講課也有規(guī)則的，他們擅自的離開，就是對(duì)規(guī)則的不尊重，所以我覺得我們……
林來梵：那我們兩個(gè)再站起來。。。。。。（笑聲）
韓大元：我開玩笑，接著這個(gè)話說。因?yàn)槲腋\光教授，我們有一個(gè)共同的、基本的判斷，就是目前的法治社會(huì)進(jìn)程中，在維護(hù)憲法尊嚴(yán)方面最缺乏的就是在我們的文化中缺乏尊重規(guī)則的意識(shí)。大家都談規(guī)則很重要，但是涉及到自己的時(shí)候，他并不把規(guī)則作為自己行為的最高規(guī)則，執(zhí)政黨也好，行政機(jī)關(guān)也好，法官也好，包括一些學(xué)者們也是這樣的。（笑聲）
下面我們按照承諾，把時(shí)間交給同學(xué)們。你可以對(duì)各位老師講的觀點(diǎn)提出批評(píng)意見，你也可以點(diǎn)評(píng)，你也可以提出問題。