如何認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力，長期困擾我國學(xué)界和實務(wù)界，被認(rèn)為是一個“世界性難題”。在諸多解決方案中，通過對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念式甄別，進(jìn)而一勞永逸地解決問題的思維路徑，在司法實踐中長期占據(jù)主導(dǎo)地位，并吸引學(xué)者們前赴后繼地投入研究。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，已失效）第14條將原《合同法》第52條第5項中的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，繼而在后續(xù)司法文件中提出“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”這個與之相對的概念，意在強(qiáng)調(diào)合同只有違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”方才無效。
然而，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”并非合乎邏輯的對應(yīng)概念，兩個概念系經(jīng)過評價后得出的結(jié)論，將之作為評價合同效力的前提存在倒果為因的問題，無疑是在“以問答問”。在司法實踐中，這一對概念引發(fā)的問題不比解決的問題少。是故，從2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第30條的表述來看，司法機(jī)關(guān)事實上已放棄“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念。
那么，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“非效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一邏輯上對應(yīng)的概念能否發(fā)揮“標(biāo)簽功能”，為司法裁斷提供助力？答案同樣為否定。達(dá)成共識的是，合同違反某一強(qiáng)制性規(guī)定是否無效，須根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定的目的，綜合當(dāng)事人的信賴保護(hù)、一方或雙方違法、誠實信用與社會效果等因素，依據(jù)比例原則予以審慎判斷。
如此一來，同一個強(qiáng)制性規(guī)定完全可在不同案件中展現(xiàn)出不同的法效果。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條和《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條關(guān)于國有資產(chǎn)占有單位轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)須進(jìn)行評估的規(guī)定，在一個案件中，法院認(rèn)為在“交易價格未造成國有資產(chǎn)流失，沒有損壞國家和社會公共利益的情況下”，該條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條款不影響合同效力；在另一個案件中，法院則認(rèn)為“受讓人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道所受讓的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，且未依法進(jìn)行報批和評估的情況下，仍以明顯不當(dāng)?shù)牡蛢r受讓該國有資產(chǎn)的”，轉(zhuǎn)讓合同無效。
又如，招標(biāo)人與投標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第55條的規(guī)定，就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的，法院通常會將該條認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，宣告基于無效中標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。然而，這并不妨礙法院在個案中基于誠信原則和社會效果的考慮例外地認(rèn)定合同有效。由此可見，單純?yōu)閺?qiáng)制性規(guī)定“貼標(biāo)簽”的做法不僅不可行，還容易讓法官忽視個案中的實質(zhì)評價。對此，《民法典》第153條第1款及后續(xù)司法解釋未采納“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念，已可說明問題。
然而，對概念式操作的迷戀似乎并未終結(jié)，對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念區(qū)分的努力仍在繼續(xù)。近年來，一種繼受自德國民法學(xué)的“區(qū)分說”在我國學(xué)界日益流行，該學(xué)說主張，可將與任意性規(guī)定相對的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為權(quán)限規(guī)定和法律禁令，《民法典》第153條第1款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”不包括權(quán)限規(guī)定，對于合同違反權(quán)限規(guī)定者，無適用該款之余地。
我國民法學(xué)通說對法律行為適法規(guī)范中的“強(qiáng)制性規(guī)定”并未作此種區(qū)分，而是對與任意性規(guī)定相對的強(qiáng)制性規(guī)定作統(tǒng)一把握，可以被稱為“統(tǒng)一說”。從內(nèi)容上看，“區(qū)分說”無疑站在通說的反面，是通說的反對說。目前來看，主張“區(qū)分說”的學(xué)者數(shù)量日漸增長，且其中不乏具有影響力的學(xué)者，新近頒布施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱《合同編通則司法解釋》）第18條更是被視作采納“區(qū)分說”的證明。“區(qū)分說”不僅漸成氣候，甚至展現(xiàn)出有力之勢。
《民法典》第153條第1款的適用在邏輯上分為兩個步驟，第一步是確定其中“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍，進(jìn)而判斷合同是否違反了強(qiáng)制性規(guī)定；第二步則是認(rèn)定合同違反強(qiáng)制性規(guī)定的具體效果。過去對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的區(qū)分，是在承認(rèn)二者皆屬于《民法典》第153條第1款中的強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，從是否影響合同效力的角度對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行的區(qū)分，屬于第二個步驟中的操作。上述“區(qū)分說”則屬于第一個步驟中的操作，力圖將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍之外。盡管有此不同，但二者均希望通過對強(qiáng)制性規(guī)定作概念式區(qū)分，來簡化違法合同的效力判斷。
在我們經(jīng)過二十余年的漫長歷程終于走出“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的“概念迷霧”，又準(zhǔn)備大踏步地進(jìn)入“權(quán)限規(guī)定”這一新的“概念天國”之前，不妨?xí)簳r停下腳步，冷靜觀察和思考：“區(qū)分說”是否真如想象中那么美好？“區(qū)分說”為何僅是德國法上的孤例？“區(qū)分說”帶領(lǐng)我們走向的究竟是一片“坦途”，還是新的“泥沼”？
針對這些問題，本文圍繞《民法典》第153條第1款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍界定這一主題，基于對德國“區(qū)分說”歷史、成因及現(xiàn)狀的考察，結(jié)合我國法律規(guī)范和司法實踐，就我國是否應(yīng)采納“區(qū)分說”以及“區(qū)分說”的意義等問題展開討論，以期有益于法律適用，并求教于方家。
二、“區(qū)分說”的源起
（一）“區(qū)分說”在德國的發(fā)展歷程
“區(qū)分說”發(fā)端于德國，但并非《德國民法典》頒布之前就存在，而是法典頒布之后理論建構(gòu)的產(chǎn)物。最早提出“區(qū)分說”的學(xué)者是馮·圖爾，其在《民法總論》一書中寫有如下一段話：
“法律主體的私人自治不是沒有限制的。有一些法律關(guān)系完全不可以通過法律行為去改變，如父母子女之間的親權(quán)關(guān)系。在一些領(lǐng)域當(dāng)事人的意思僅能按照特定的形式去構(gòu)造法律關(guān)系。相反，在債務(wù)法中，當(dāng)事人原則上可以就任何根據(jù)我們的法律觀點屬于該法律領(lǐng)域且不會導(dǎo)致過度限制義務(wù)人自由的事項進(jìn)行約定。在特殊情況下，法律通過宣布法律行為無效或不能被締結(jié)的方式，剝奪對某些法律行為內(nèi)容的認(rèn)可。如果人們將這種限制私人自治的法條（leges perfectae）稱作禁止性法律，在我看來，這在邏輯上是不準(zhǔn)確的：因為當(dāng)這些法律拒絕承認(rèn)法律行為的法律效力時，不是在禁止法律行為，而是不可能做，不是限制法律主體的‘允許’（Dürfen），而是‘可能’（Können）。”
不過在早期文獻(xiàn)中，馮·圖爾的觀點并非主流，同一時代具有代表性的觀點認(rèn)為，所有宣告法律行為不生效或者無效，進(jìn)而導(dǎo)致法律行為不可以被實施或者不允許被實施的規(guī)范，尤其也包括民法典中的規(guī)范，均被視為《德國民法典》第134條中的禁止性法律。
直至20世紀(jì)下半葉，“區(qū)分說”逐漸得到弗盧梅、拉倫茨等一批有影響力學(xué)者的支持，才開始占據(jù)主導(dǎo)地位。弗盧梅在其著作中區(qū)分了禁止性法律（Verbotsgesetze）和關(guān)于法律行為的形成可能性界限的規(guī)范（die Normen über die Begrenzung rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmöglichkeiten），他認(rèn)為，法律制度并不“禁止”超出法律行為形成可能性界限的法律行為，它只是不承認(rèn)這些行為生效。與之相反，對于禁止性法律，禁止的法律命令位于前臺，無效僅僅是禁止規(guī)范的后果或制裁。法律行為是否無效的問題只能針對真正的禁止性規(guī)范提出。
拉倫茨在其著作中亦區(qū)分了強(qiáng)行規(guī)定（Zwingende Vorschriften）和法律禁止的行為（Gesetzlich verbotene Geschäfte），前者包括私法上的類型強(qiáng)制和財產(chǎn)處分自由以及法定代表人、代理人、財產(chǎn)管理人的權(quán)限限制等，后者針對的法律行為在性質(zhì)上是可能被實施的，但法律基于各種考量禁止其實施，并且法律將法律行為的實施和懲罰等制裁措施相聯(lián)系，意圖通過制裁措施來阻止法律行為的實施。在這一時期的德國司法實踐中，“區(qū)分說”也被大量判例所接受。德國著名的帕蘭特民法典評注自第41版開始出現(xiàn)“區(qū)分說”的內(nèi)容。當(dāng)今，德國主流的民法典評注基本上都接受了該學(xué)說，“區(qū)分說”成為當(dāng)代德國民法學(xué)的通說。
（二）“區(qū)分說”的理論構(gòu)建
1.立法目的：法教義學(xué)的使命
《德國民法典》第134條的起草深受法典起草委員會成員格布哈德（Gebhards）的影響，立法初衷主要是針對那些實施會觸犯刑法的法律行為，立法者希望通過該條來宣告此類法律行為無效。這一目的在《德國民法典》的立法理由書中表露無遺：“該規(guī)定特別考慮到那些公法中涉及法律行為的禁止性法律，特別是刑法中的禁止性規(guī)定。”
在格布哈德提供的草案建議下，德國民法典第一草案中的法律行為適法規(guī)范表述為：“一個法律行為，其實施被法律禁止的（dessen Vornahme durch Gesetz verboten sei），無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”經(jīng)過修改，在第二草案中該條被調(diào)整為現(xiàn)在的表述，即“一個法律行為，違反法律上的禁令（das gegenein gesetzliches Verbot verstösst）無效，但是法律另有規(guī)定的除外”。
前后對比可以發(fā)現(xiàn)有兩處改動：一是后來的條文所針對的不僅是法律行為的實施會構(gòu)成違法的情形，而且將法律行為的內(nèi)容違法也包括在內(nèi)；二是將原先的法律（Gesetz）改為了法律禁令（gesetzliches Verbot），顯然，后者是一個更為狹義的概念。兩處改動結(jié)合起來看，暗示著這樣的結(jié)論，即此處的“法律禁令”，系指可以被法律行為的內(nèi)容或法律行為的實施行為所違反的法律規(guī)定；反之，則不是“法律禁令”。
由上可知，不論是第134條的立法目的，還是該條的規(guī)范構(gòu)造及其文義暗示，均為后續(xù)的教義學(xué)發(fā)展提出了一項使命，即應(yīng)去探求該條“法律禁令”的指涉范圍，這為后來“區(qū)分說”的提出埋下了伏筆。
2.法理基礎(chǔ)：對命令理論的批判
19世紀(jì)是分析實證主義法學(xué)的時代，彼時法理學(xué)上的一大爭論是法律的本質(zhì)屬性是什么？分析實證主義的代表人物奧斯丁給出的回答是：法律是主權(quán)者制定的強(qiáng)制約束一些人的普遍命令。在奧斯丁看來，人們所說的準(zhǔn)確意義上的法，都是一類命令。在所有命令之中，均包含一項服從的要求，即義務(wù)，義務(wù)的不履行便會遭致制裁，命令、義務(wù)、制裁是“三位一體”的。此即奧斯丁著名的“命令理論”。
該理論提出后，在迎來巨大聲譽的同時，也遭致批判，其中尤為有力的批評者是哈特，他對命令理論的批評主要有三：一是即便包含命令的法律也對制定者自身科以義務(wù)，這與下達(dá)于他者之命令不同；二是習(xí)慣法的產(chǎn)生并非源于主權(quán)者有意識的法律創(chuàng)設(shè)行為；三是最有力也最是廣為流傳的一點，即法律中包含授予他人權(quán)力（權(quán)利）的法律，這些法律并不科以義務(wù)，而是在法律之強(qiáng)制架構(gòu)下，為法律之權(quán)利義務(wù)的自由創(chuàng)設(shè)提供便利條件。
前述爭論在德國法學(xué)界也上演著翻版，德國法學(xué)家托恩在19世紀(jì)末提出德國版的“命令理論”（Imperativentheorie），隨后大批學(xué)者加入到論戰(zhàn)之中。為回應(yīng)反對者提出的授權(quán)性法律的性質(zhì)難題，凱爾森和恩吉施等人均為命令理論進(jìn)行了辯護(hù)，其觀點大同小異，即通過限定法律規(guī)范的范圍，將這些授予權(quán)利的規(guī)范僅看作是完整法律規(guī)范的“條件句”或“片段”。
換言之，這些規(guī)范都可以最終被還原為包含義務(wù)和制裁的完整規(guī)則。例如，恩吉施指出，“能被當(dāng)作主體權(quán)利的典范的財產(chǎn)權(quán)，是通過且僅通過此方式才能被‘授予’，禁止任何人妨礙財產(chǎn)所有人享用屬于他的財物，也即禁止盜竊、搶劫、扣留他的財物，敗壞他使用財物的興致等，此外，指令那些沒有特別的合法根據(jù)占有他人財物的人，將財物返還給財產(chǎn)所有人，尤其是指令司法機(jī)關(guān)，基于財產(chǎn)所有人的要求提供幫助，實現(xiàn)那些原初的指令和禁令。沒有所有這些命令，一切明確且鄭重的財產(chǎn)權(quán)的授予，是無意義、無實在性的”。
對于命令理論主張者的這些辯護(hù)，拉倫茨結(jié)合民法規(guī)范做了有力反駁，他認(rèn)為規(guī)定代理權(quán)的授予、所有權(quán)的取得或喪失的法律規(guī)范很難被還原為命令。以所有權(quán)為例，命令理論認(rèn)為賦予所有權(quán)僅是對他人科以不染指所有權(quán)的義務(wù)的觀點是非常片面的，所有權(quán)人除了可以排除他人的干涉外，還可以依其意志自由處置所有物，因此，所有權(quán)人取得一個個體的自由空間，在其中他能夠?qū)崿F(xiàn)人格的自我發(fā)展。所有權(quán)具有的“分配的內(nèi)容”和排除干涉的這兩項功能是互為條件的；將其中一方面僅視為另一方面的“反射”，因而僅賦予前者從屬性的意義，這種做法是沒有根據(jù)的。
客觀而言，通過對法律規(guī)范的范圍和法律效果進(jìn)行限縮理解，經(jīng)過不斷進(jìn)化的“命令理論”未必不能做到理論上的自洽。但是作為一種認(rèn)識論，需要面臨的詰問在于，對法律做這樣統(tǒng)一性的理解是否存在必要。正如哈特所說：“盡管這些處置的構(gòu)想是如此精巧，以威脅為后盾之命令的模型，對于法律所遮蔽的遠(yuǎn)比所揭露的來得更多；將各式各樣的法律化約成單一簡單形式的努力，結(jié)果是將虛偽的統(tǒng)一性強(qiáng)加于法律。”
通過對“命令理論”的批判，使人們認(rèn)識到法律規(guī)范并非均由命令所構(gòu)成，其中尚有大量不能被歸為命令的授權(quán)性規(guī)范。是故，即便將《德國民法典》第134條中的禁令（Verbot）作廣義理解，將其等同于命令，即不僅包括狹義的“禁令”，也包括“令行”（Gebot），那么也不能得出其包含所有強(qiáng)制性規(guī)范的結(jié)論。可以說，對“命令理論”的批判為“區(qū)分說”奠定了法理基礎(chǔ)。
3.概念建構(gòu)：強(qiáng)行法與法律禁令的區(qū)分
在德國民法學(xué)中，強(qiáng)行法（zwingendes Gesetz）這一概念被認(rèn)為與法律的有效性要求（Geltungsanspruch）有關(guān)，而這一要求又與私法自治相聯(lián)系，與其相對應(yīng)的概念是任意法（dispositive Gesetz）。任意法的主要功能在于彌補當(dāng)事人之不備，因而當(dāng)事人可以通過約定排除任意法的適用。強(qiáng)行法的適用效力則不能被當(dāng)事人的約定所排除，這不屬于當(dāng)事人可以實現(xiàn)意思自治的領(lǐng)域。換言之，強(qiáng)行法必須被適用。
當(dāng)然，根據(jù)一個規(guī)范的目的可以確定其強(qiáng)行效力的范圍，進(jìn)而強(qiáng)行法又可區(qū)分為絕對強(qiáng)行法和半強(qiáng)行法，后者允許當(dāng)事人作符合規(guī)范目的的排除適用。法律禁令（gesetzliches Verbot）是《德國民法典》第134條中的概念，其針對的可能是法律行為，但通常情況下，其針對的是法律行為之外的其他事實或行為，當(dāng)法律禁令涉及法律行為時，并不意味著當(dāng)事人不能實施法律行為，而是法律不允許其實施。
就法律禁令與強(qiáng)行法的關(guān)系而言，法律禁令當(dāng)然不允許當(dāng)事人排除適用，故法律禁令均屬于強(qiáng)行法。但是，法律禁令不是強(qiáng)行法的全部，并非所有的強(qiáng)行法都是法律禁令。例如，對行為能力的要求、法律行為的法定形式要件以及物權(quán)法上的類型強(qiáng)制等規(guī)范，不允許民事主體排除適用，屬于強(qiáng)行法，但這些規(guī)定并未強(qiáng)制或禁止民事主體為或不為一定行為，不屬于法律禁令。因此，強(qiáng)行法是一個更為廣義的上位概念。
對于不屬于法律禁令的強(qiáng)行法，德國學(xué)者對其有不同的稱謂，有的學(xué)者以單純強(qiáng)行法（bloß zwingenden Recht）統(tǒng)稱這類規(guī)范，有的學(xué)者用法律行為的形成權(quán)力的一般限制（beschränk en allgemein die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht）統(tǒng)稱這類規(guī)范，還有學(xué)者分別列舉私人自治的形成權(quán)限限制（Einschränkung der privatautonomen Gestaltungsbefugnis）、法律權(quán)力的限制（Einschränkung der Rechtsmacht）、權(quán)利轉(zhuǎn)讓的排除（Ausschlussder Übertragbarkeit eines Rechts）、官方的許可要求（Erfordernis behördlicher Genehmigung）等來指稱這類規(guī)范。
由此可見，所謂權(quán)限規(guī)定這一概念也有廣狹二義，狹義的權(quán)限規(guī)定指的是不屬于法律禁令的單純強(qiáng)行法之一種，廣義的權(quán)限規(guī)定則可等同于單純強(qiáng)行法。
4.理念升華：行為的“不能”和“不許”
為說明“區(qū)分說”的正當(dāng)性，德國學(xué)說在理念上進(jìn)一步區(qū)分了行為的“不能”和“不許”。權(quán)限規(guī)定限制的是形成法律關(guān)系的可能性，其在特定領(lǐng)域排除了私法自治的空間。換言之，法律行為不可能在此領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。
例如，民事主體不可能在法定的物權(quán)類型之外創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型。法律禁令涉及的不是行為能與不能的問題，相關(guān)行為在事實上是能夠做到的，但是法律基于特定目的不允許法律主體去實施該行為。又如，剝奪他人的生命在事實上是可以做到的，但法律不允許剝奪他人生命。從邏輯上看，行為的“能”是先于行為的“許”的，一個行為只有能夠做到，才會存在法律允不允許做的問題，如果一個行為根本不能做到，那么也就談不上允不允許做的問題。正因如此，有德國學(xué)者指出，《德國民法典》第134條的適用系以法律行為的形成力和處分力的存在為前提的。
5.區(qū)分實益：法律適用與法律效果
理念上的區(qū)分終究還是要落實到區(qū)分的實益上來，對此，從德國學(xué)者的描述來看，這種區(qū)分的實際意義在于，法律行為逾越權(quán)限規(guī)定的界限時，權(quán)限規(guī)定大多已經(jīng)規(guī)定了法律效果，如果沒有規(guī)定，既然行為不能被實施，那么法律行為的效果自然是不生效的。并且，這種效果不是依據(jù)第134條得出，而是來自強(qiáng)行法本身。至于法律行為違反法律禁令時效力如何，則須依據(jù)《德國民法典》第134條進(jìn)行判斷，此時需要根據(jù)具體法律禁令的意義和目的等因素進(jìn)行判斷，法律行為可能無效，也可能有效。
三、我國學(xué)者對“區(qū)分說”的引介及原因
（一）作為當(dāng)前通說的“統(tǒng)一說”
對法律規(guī)范的分類，在我國傳統(tǒng)民法理論中，史尚寬的觀點具有代表性，他將法律規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，強(qiáng)行法為不問當(dāng)事人意思如何，必須適用之規(guī)定。在強(qiáng)行法之下，又可分為強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定，強(qiáng)制規(guī)定系法律命令為一定行為之規(guī)定；禁止規(guī)定則系法律命令不為一定行為之規(guī)定。根據(jù)違反強(qiáng)行法的效果不同，史尚寬又將強(qiáng)行規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，前者系對違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效的規(guī)定；后者系不宣告違法行為之法律行為無效，不能達(dá)其立法目的之規(guī)定。
可見，史尚寬是從規(guī)范內(nèi)容和法律行為的效力兩個維度對強(qiáng)行法進(jìn)行分類的。并且，從史尚寬的舉例——“民法限定物權(quán)種類之規(guī)定，系禁止當(dāng)事人任意設(shè)定法所未認(rèn)許之物權(quán)，非以如此物權(quán)之設(shè)定為無效，則不能達(dá)該條之目的”，故而物權(quán)法定原則屬于效力規(guī)定來看，他并未提到“區(qū)分說”的觀點。
我國當(dāng)前多數(shù)民法著作基本上沿用了史尚寬的前述分類，無非部分學(xué)者在個別概念名稱上做了改造，如以管理性強(qiáng)制性規(guī)定替代取締規(guī)定。可以說，“統(tǒng)一說”在當(dāng)代中國民法學(xué)中仍然占據(jù)通說地位。
不過，探究通說的歷史淵源可以發(fā)現(xiàn)，史尚寬等老一輩中國民法學(xué)者在形成“統(tǒng)一說”的觀念之時，雖然不排除參考過包括德國在內(nèi)的比較法學(xué)說，但在20世紀(jì)前半葉，“區(qū)分說”在德國也只是極少數(shù)說，故當(dāng)時的中國學(xué)者可能未聽說過“權(quán)限規(guī)定”這一概念，更談不上對“區(qū)分說”的繼受了。或許正是這一原因，賡續(xù)自傳統(tǒng)民法理論的我國當(dāng)前通說并沒有對“區(qū)分說”給予足夠的關(guān)注和回應(yīng)。從國內(nèi)現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，采用“統(tǒng)一說”的學(xué)者中，只有個別學(xué)者在著作中簡要介紹過德國的“權(quán)限規(guī)定”概念，或者對“區(qū)分說”進(jìn)行過簡要回應(yīng)。
（二）“區(qū)分說”對通說的挑戰(zhàn)及其理由
1.“區(qū)分說”的引入
在筆者搜集的資料中，最早將“區(qū)分說”引入中國的學(xué)者是蘇永欽，其在1987年發(fā)表的論文中比較系統(tǒng)地介紹了德國法學(xué)中權(quán)限規(guī)定與法律禁令的區(qū)分，并反思了當(dāng)時我國臺灣地區(qū)學(xué)說和實務(wù)對二者的混淆和誤解。蘇永欽的文章發(fā)表后產(chǎn)生了巨大影響力，王澤鑒認(rèn)為該說“實具參考價值”。
隨著蘇永欽的文章以及拉倫茨、梅迪庫斯等德國學(xué)者的著作在中國的出版，“區(qū)分說”逐漸被越來越多的國內(nèi)學(xué)者所接受。謝鴻飛在2007年發(fā)表的文章中，認(rèn)為“對中國民法而言，明確將《合同法》第52條第5項的‘法律’限定為公法具有更重要的意義”。葉名怡認(rèn)為存在權(quán)能規(guī)范的“不得”和行為規(guī)范的“不得”，只有后者被違反時合同才會有無效的情形。朱慶育將違反強(qiáng)制性規(guī)定的案件概括為市場準(zhǔn)入型、私法權(quán)限型、生效管制型、純粹秩序型與刑民交叉型，他認(rèn)為對于私法權(quán)限型案件，在效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定二分格局下進(jìn)行探討，屬于錯置找法路徑。金可可著力闡發(fā)單純強(qiáng)行規(guī)范與行為規(guī)范的區(qū)分意義，并提出若干富有啟發(fā)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。姚明斌從行為的“不能”與“不許”角度肯定“區(qū)分說”的合理性。
尤其值得注意的是，《合同編通則司法解釋》第18條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)的規(guī)定雖然有‘應(yīng)當(dāng)’‘必須’或者‘不得’等表述，但是該規(guī)定旨在限制或者賦予民事權(quán)利，行為人違反該規(guī)定將構(gòu)成無權(quán)處分、無權(quán)代理、越權(quán)代表等，或者導(dǎo)致合同相對人、第三人因此獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)于違反該規(guī)定的民事法律后果認(rèn)定合同效力。”
參與該司法解釋起草的學(xué)者指出：“其目的就是要求人民法院在認(rèn)定合同效力時將強(qiáng)制性規(guī)定與權(quán)限性規(guī)定區(qū)分開來。也就是說，強(qiáng)制性規(guī)定與權(quán)限性規(guī)定的區(qū)分意味著《民法典》第153條所稱的‘強(qiáng)制性規(guī)定’應(yīng)僅指法律、行政法規(guī)關(guān)于行為人應(yīng)當(dāng)實施或者禁止實施特定行為的規(guī)定，不包括法律、行政法規(guī)關(guān)于行為人無權(quán)實施特定行為的規(guī)定。”
2.我國學(xué)者支持“區(qū)分說”的理由
我國學(xué)者支持“區(qū)分說”的理由，大體可以分為理念、實踐與技術(shù)三個層面。
首先，在理念層面，我國學(xué)者多在德國學(xué)說“能為規(guī)范”與“許為規(guī)范”的基礎(chǔ)上闡發(fā)“區(qū)分說”意義。對此，蘇永欽的觀點頗具代表性，他指出，權(quán)限規(guī)定“并不‘管制’人民的私法行為，而是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時由誰取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的精神就是公平”。此與強(qiáng)制性規(guī)定管制或禁止人們的行為存在不同。
有學(xué)者進(jìn)一步闡發(fā)我國采納“區(qū)分說”的三大意義：一是有助于減少對無效法律行為的認(rèn)定；二是可以徹底區(qū)分違反私法強(qiáng)行法的“不生效”和違反公法強(qiáng)行法的“無效”；三是可以維持民法體系的純粹性。
其次，針對我國過去司法實踐中對強(qiáng)制性規(guī)定普遍作廣義理解的做法，不少學(xué)者認(rèn)為，對于一些法律規(guī)定（被提及的主要條文包括原《物權(quán)法》第191條，《公司法》第16條，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第40條，《民法典》第399條、第443條至第445條，《商標(biāo)法》第42條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條等），如果適用法律行為適法規(guī)范來處理將會導(dǎo)致不當(dāng)結(jié)果。
這種不當(dāng)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是可能架空法律上已有的規(guī)定。例如，對于須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，法律已做出規(guī)定，如果法院依據(jù)適法規(guī)范宣告合同無效，相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)對合同是否符合社會公共利益或國家利益做出判斷，欠缺正當(dāng)性。二是依據(jù)適法規(guī)范無論是得出合同有效還是無效的結(jié)論，都不合適。此外，蘇永欽還提出“區(qū)分說”的一點實踐意義，即由于權(quán)限規(guī)定并不管制人們的行為，故不妨礙民事主體迂回達(dá)到目的，而對于強(qiáng)制性規(guī)定，通過迂回的方式達(dá)到目的屬于“脫法行為”，不應(yīng)使其達(dá)到目的。
最后，在技術(shù)層面，有學(xué)者指出法律行為若以內(nèi)容“違反”權(quán)限規(guī)定，其法律效力是確定的，法官無裁量余地，無區(qū)分效力規(guī)定、取締規(guī)定之余地；且其確定不生效后，通常仍會適用其所“違反”的單純強(qiáng)行規(guī)定之規(guī)范內(nèi)容，作為替代規(guī)制。法律行為若違反行為規(guī)范，法官有裁量余地（區(qū)別效力規(guī)定與取締規(guī)定或管理性規(guī)定），若法律行為因之無效，亦不可能以其規(guī)范內(nèi)容作為替代規(guī)制。
四、“區(qū)分說”的再審視
（一）“權(quán)限規(guī)定”的本質(zhì)
按照部分學(xué)者的說法，私法上的權(quán)限規(guī)定與公法上的法律禁令存在本質(zhì)不同，前者是授權(quán)性質(zhì)，與后者系強(qiáng)制或禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨椴煌Ｓ袑W(xué)者指出，權(quán)限規(guī)定并不“管制”人們的行為，而只是從另一個角度去支持私法自治而已。這一觀點為“區(qū)分說”增添了維護(hù)私法自治的哲學(xué)意味。
誠然，“區(qū)分說”對規(guī)范性質(zhì)和目的的觀察具有認(rèn)識論上的價值。不過，私法之精義乃“法不禁止即自由”，民事主體實施行為本就無須授權(quán)。所謂授權(quán)規(guī)范，從另一側(cè)面看，本質(zhì)上仍是在限制私權(quán)。正如耿林所說，私法權(quán)限規(guī)定雖旨在賦予私主體權(quán)利，但這一觀念的真正意義還是在于指明權(quán)利的邊界，即私法自治的外部界限何在。在其界限之外的部分，民事主體“不能”為之，也即私法自治受到限制，此點與公法上的法律禁令在功能上并無二致。
至于認(rèn)為“區(qū)分說”有利于減少認(rèn)定合同無效的情形，則恰恰與事實相反。據(jù)筆者觀察，“區(qū)分說”與德國學(xué)者對私法自治的建構(gòu)主義理解有關(guān)。《德國基本法》第2條第1款規(guī)定了作為基本權(quán)利的人的一般行為自由，在社會交往中，作為自然性自由的一般行為自由要得到實現(xiàn)，離不開法律制度的支持，法律行為制度就是立法者為落實基本權(quán)利而構(gòu)建的法律制度。
然而，并非社會交往的全部都屬于可以意思自治的領(lǐng)域，因此，立法者需要明確自治的邊界，所謂權(quán)限規(guī)定的功能就在于劃定這一界限。“區(qū)分說”區(qū)分行為的“不能”與“不許”，也恰在說明“不能”之處是對私法自治的排除，意在強(qiáng)調(diào)民事主體絕無通過法律行為形成法律關(guān)系的可能。如拉倫茨所言，與（單純）強(qiáng)行法相比，法律禁令的目的不在于排除私法自治。因此，相較于（單純）強(qiáng)行法，法律禁令為私人自治留下了更多的空間。
可見，“不能”對私法自治的限制程度較“不許”更甚。此點從法律行為的效力評價上也可看出，對于違反法律禁令的法律行為，令法律行為無效只是眾多制裁手段中一種可能的民事制裁，而拒絕承認(rèn)逾越權(quán)限規(guī)定的法律行為產(chǎn)生效力，則是因為它根本不可能被實施。
我國學(xué)者將權(quán)限規(guī)定視作私法領(lǐng)域的當(dāng)然“游戲規(guī)則”，還隱含了一種對其地位無可置疑的危險。基本權(quán)利除了具有主觀權(quán)利的性質(zhì)外，還建立了一個客觀價值秩序，一切公權(quán)力都要受此“客觀價值”的約束，時刻以基本權(quán)利作為其考量因素，運用一切可能的手段去促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實現(xiàn)。法律行為制度作為立法者為實現(xiàn)私法自治而構(gòu)建的制度工具，權(quán)限規(guī)定的設(shè)置妥當(dāng)與否并非毋庸置疑，其必須受到來自基本權(quán)利方面的審查。
試舉兩例說明：一是行為能力制度。行為能力是對民事主體理性能力的要求，而理性能力是民事主體得以其自身行為創(chuàng)設(shè)私法關(guān)系的當(dāng)然前提，故抽象的行為能力要求可謂是私法自治的題中之義，但這并不意味著具體的行為能力制度設(shè)計都是合乎私法精神的。從比較法上看，各國民法幾乎都設(shè)有行為能力制度，但在行為能力制度的具體設(shè)計上，卻有兩級制和三級制之分。我國《民法典》采民事行為能力劃分三級制，完全否認(rèn)無民事行為能力人以自己行為創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的可能，其存在對無民事行為能力人的私法自治限制過度的問題，這已引起學(xué)者關(guān)注。
二是物權(quán)法定原則。為保護(hù)所有權(quán)自由及維護(hù)交易安全和便捷，各國私法或判例都或明或暗地確立了物權(quán)法定原則，但各國對于物權(quán)類型和內(nèi)容的設(shè)計仍然千差萬別，近年來，反思物權(quán)法定僵化的聲音此起彼伏，呼吁緩和物權(quán)法定甚至倡導(dǎo)物權(quán)自由的聲音也不絕于耳。
綜上所述，權(quán)限規(guī)定雖有扶助自治之功能，但其真正意義仍在于劃定行為自由之邊界，在此意義上，其與法律禁令一樣，本質(zhì)上都是對私法自治的限制。既然如此，權(quán)限規(guī)定與法律禁令，不論在立法還是司法上，都有對其正當(dāng)性進(jìn)行省思之必要。
（二）“區(qū)分說”下的概念錯位
“區(qū)分說”首先將法律規(guī)范依能否以約定排除適用，區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，然后在強(qiáng)行法中進(jìn)一步區(qū)分出權(quán)限規(guī)定和法律禁令，也即權(quán)限規(guī)定和法律禁令是與任意法相對的強(qiáng)行法的下位概念。然而事實未必如此。
一方面，任意法中也存在權(quán)限規(guī)定。比如，《民法典》第301條規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。”從該條但書可以看出，該條可以被共有人之間的約定排除適用，應(yīng)當(dāng)屬于任意法。但是，假如當(dāng)事人沒有約定排除，共有人之一人處分共有物就必須按照該條的要求，取得一定份額的按份共有人或全體共同共有人同意，否則處分行為的效力就會存在瑕疵，可見這又是一個權(quán)限規(guī)定。
另一方面，法律禁令也有可能來自任意法。例如，《民法典》第293條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。”其中關(guān)于“不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”的規(guī)定，并非不允許當(dāng)事人排除適用。如果建筑人與相鄰建筑物權(quán)利人事先達(dá)成協(xié)議，允許建造的建筑物影響相鄰權(quán)利人的通風(fēng)、采光和日照，則建造建筑物的行為不會產(chǎn)生違反該規(guī)定的問題。
但是，如果建筑人與相鄰建筑物權(quán)利人未達(dá)成協(xié)議，那么前述規(guī)定在相鄰關(guān)系當(dāng)事人間就必須適用，若建造的建筑物影響了相鄰建筑物權(quán)利人的通風(fēng)、采光和日照，就違反了前述規(guī)定。如果一方當(dāng)事人和第三方簽訂了建造前述房屋的建設(shè)工程施工合同，也存在合同內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定的問題。由此，一個任意法也可以成為被合同違反的強(qiáng)制性規(guī)定。
為何會出現(xiàn)上述現(xiàn)象？筆者認(rèn)為，這是因為“區(qū)分說”下的分類混淆了法律適用效力和具體的合同違法之間的關(guān)系，二者實際上是兩個層面的問題。將法律規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，是在抽象層面對法律適用效力進(jìn)行的觀察，強(qiáng)行法不得以約定排除適用，任意法可以被當(dāng)事人約定排除適用。
與之不同，違法合同的效力評價，則是站在一個具體的視角，談?wù)摵贤`反一個強(qiáng)制性規(guī)定時的效力如何，這里的強(qiáng)制性規(guī)定必然指向的是一個具體的被合同違反了的法律規(guī)則，至于這個規(guī)則在抽象層面能否被當(dāng)事人排除適用，是有多種可能的。任意法雖然在抽象層面具有可被當(dāng)事人排除適用的特征，但在具體的情境中，只要當(dāng)事人沒有排除其適用，它就仍然具有法的效力，在個案中會產(chǎn)生適用要求，進(jìn)而展現(xiàn)出法的“強(qiáng)制性”。
由此可見，“區(qū)分說”在概念分類上存在錯位，權(quán)限規(guī)定與法律禁令并非強(qiáng)行法之下的分類，甚至“單純強(qiáng)行法”這一稱謂也是有問題的。
（三）“區(qū)分說”缺乏精確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
“區(qū)分說”的意義在于解決法律適用問題，但“區(qū)分說”未能提供清晰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，難以對權(quán)限規(guī)定和法律禁令進(jìn)行徹底界分。
首先，形式標(biāo)準(zhǔn)不可行。將權(quán)限規(guī)定視為私法上的強(qiáng)行法，將法律禁令視為公法上的強(qiáng)行法，等于是將一個復(fù)雜問題的解決寄托在另一個復(fù)雜問題（公私法如何劃分）的解決之上。尤其在我國，公法與私法的界限并不是那么明顯的，即便是在作為私法的民法之中，也包含大量公法性質(zhì)的規(guī)范，如《民法典》第418條的規(guī)定。或許有人主張，這里的公法和私法是在實質(zhì)而非形式意義上使用的，但什么是實質(zhì)上的公法和私法，又使標(biāo)準(zhǔn)變得更加模糊。
其次，性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不可行。按照德國學(xué)者的通常說法，權(quán)限規(guī)定是對私法關(guān)系形成可能的限制，法律禁令則是不許為特定行為。這一標(biāo)準(zhǔn)雖具有一定的觀念價值，但作為界分標(biāo)準(zhǔn)顯然過于抽象，尤其是當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定直接針對某一法律行為之時。例如，《民法典》第1007條第1款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。”從該條的措辭和目的來看，立法者明令不允許實施人體器官的買賣，可以說該條系法律禁令。
但該禁令直接針對買賣這一法律行為，也可以說立法者完全剝奪了民事主體通過買賣這一法律行為實現(xiàn)人體器官流轉(zhuǎn)的可能性，因此也可以認(rèn)為該條是權(quán)限規(guī)定。或許有人主張，這里可以區(qū)分法律上的買賣和事實上的“買賣”，該條禁止的只是作為法律行為的買賣，事實上的“買賣”仍是可能的，因此該條是法律禁令而非權(quán)限規(guī)定。
問題在于，如果可以作這樣的區(qū)分，那么對于典型的權(quán)限規(guī)定也可以進(jìn)行如此區(qū)分。比如，當(dāng)事人約定設(shè)立一個不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)并完成了占有的移轉(zhuǎn)，我們是否能說，只是法律行為上的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為被禁止，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有并歸占有人實際支配仍然是可能做到的，如此一來，物權(quán)法定規(guī)范究竟是權(quán)限規(guī)定還是法律禁令？
再次，效力標(biāo)準(zhǔn)不可行。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，合同違反權(quán)限規(guī)定的效果是不生效或效力待定，而違反法律禁令的合同則可能有效或無效。
該標(biāo)準(zhǔn)的問題在于：其一，區(qū)分合同不生效與無效盡管具有一定的理論價值，但確定的不生效與無效從實際效果上看并沒有差別。其二，合同違反權(quán)限規(guī)定未必不生效。例如，監(jiān)護(hù)人被指定后又擅自變更監(jiān)護(hù)人的，根據(jù)《民法典》第31條第4款的規(guī)定，變更協(xié)議并非不生效，而只是不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。又如，根據(jù)《民法典》第409條第1款的規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意協(xié)議變更抵押權(quán)順位的，并非變更協(xié)議不生效，而只是不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。以上兩例均可視為合同相對有效或無效的情形。其三，我國民法并未嚴(yán)格區(qū)分不生效和無效，大量被認(rèn)為屬于“權(quán)限規(guī)定”的條文規(guī)定的法律效果恰恰是無效（如《民法典》第144條、第197條第2款、第705條）。其四，規(guī)范性質(zhì)的區(qū)分本是為了解決法律適用問題，并以此作為評判合同效力的前提，效力標(biāo)準(zhǔn)將合同效力的評價結(jié)論作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在倒果為因的問題。
最后，裁量標(biāo)準(zhǔn)也不可行。按照該標(biāo)準(zhǔn)，合同違反權(quán)限規(guī)定時，法官沒有裁量余地；相反，合同違反法律禁令時，法官有裁量余地。這一標(biāo)準(zhǔn)對部分權(quán)限規(guī)定可以適用，但并不絕對。
例如，對于合同的法定形式要求，通常認(rèn)為其屬于權(quán)限規(guī)定。德國法上，對于違反法定形式要求的合同，盡管無效是一般規(guī)則，但司法判例從法律規(guī)定的目的出發(fā)，依據(jù)誠實信用原則創(chuàng)設(shè)了諸多例外情形。對于違反書面形式要求的合同，我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為此時合同不成立，但這種做法近來已受到批評，有學(xué)者認(rèn)為書面形式瑕疵應(yīng)屬合同效力層面的問題。如此一來，對于違反法定書面形式要求的合同效力，在評價上就存在更多的可能性。
又如，我國法律對民事主體實施特定活動設(shè)置了不少資質(zhì)要求。所謂資質(zhì)，即從事特定活動所應(yīng)具備的資格，在某種程度上可以將其視作特別行為能力的要求。從實踐來看，資質(zhì)的類型十分多樣，對于當(dāng)事人缺乏資質(zhì)實施的法律行為，法官通常會根據(jù)法律設(shè)置資質(zhì)要求的目的進(jìn)行綜合考量，相關(guān)合同既可能被認(rèn)定為無效，也可能被認(rèn)定為有效。
正因區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的模糊，對該問題進(jìn)行專門研究的德國學(xué)者戴納特（Deinert）在對若干標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思之后，轉(zhuǎn)而從《德國民法典》第134條的性質(zhì)著眼，認(rèn)為該條規(guī)范之實質(zhì)在于授予法官塑造法律規(guī)則之職責(zé)，故而主張權(quán)限規(guī)定與法律禁令的區(qū)分應(yīng)建立在這一認(rèn)識之上。他認(rèn)為，凡是法律明確規(guī)定無效的后果，以及法律雖然沒有明確規(guī)定后果，但通過對該規(guī)定進(jìn)行解釋，可以得出法律行為無效結(jié)論的規(guī)定，都屬于權(quán)限規(guī)定。反之，根據(jù)對法律規(guī)定的解釋，不導(dǎo)致法律行為無效，或者不能得出結(jié)論，需要適用第134條進(jìn)行效力判斷的法律規(guī)定，才是法律禁令。按照他的說法，法律禁令的數(shù)量極小，而權(quán)限規(guī)定的群體卻非常龐大。
依筆者所見，戴納特的觀點實際上融合了效力標(biāo)準(zhǔn)和裁量標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上仍是以效力評價的結(jié)論作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從而使這一對概念淪為了說明性概念。這種區(qū)分如同當(dāng)年的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”一樣，存在倒果為因的問題，雖不能說是錯誤的，但現(xiàn)實意義卻也有限。
國內(nèi)學(xué)者中，金可可提出了區(qū)分單純強(qiáng)行規(guī)定與行為規(guī)范的五項指標(biāo)：一是能否被法律行為之外的其他行為違反；二是是否有法律行為效力瑕疵之外的他種制裁措施；三是規(guī)范內(nèi)容之違反與強(qiáng)行性面向之違反能否截然區(qū)分；四是是否會發(fā)生替代規(guī)制現(xiàn)象；五是兩者規(guī)范重心不同，行為規(guī)范注重行為之實際發(fā)生與否，單純強(qiáng)行規(guī)定則僅注重行為之效力。
對這些指標(biāo)進(jìn)行整理，可將前四項指標(biāo)看作形式標(biāo)準(zhǔn)，第五項則是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。可以說，不論在精細(xì)程度還是在可操作性上，上述方案均已超過德國學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)。盡管這些指標(biāo)較為明確地說明了權(quán)限規(guī)定與法律禁令的主要差異，并且在為數(shù)不少的情況下可以較為清晰地辨別二者，但是仔細(xì)考察，仍然存在不少例外，具體情形如下。
首先，權(quán)限規(guī)定的規(guī)范內(nèi)容亦可被法律行為外之事實行為違反。例如，根據(jù)《民法典》第279條，業(yè)主應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意，才能將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。假如業(yè)主未經(jīng)其他業(yè)主同意便將自家住宅改建為超市，顯然是以事實行為違反權(quán)限規(guī)定。類似的例子，還包括土地承包經(jīng)營權(quán)人違反《民法典》第334條的規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，將承包地用于非農(nóng)建設(shè)的情形。
其次，法律行為違反權(quán)限規(guī)定未必不會遭致他種制裁。例如，當(dāng)事人無權(quán)處分他人之物，依據(jù)物的現(xiàn)時占有狀態(tài)不同，處分人可能構(gòu)成侵占罪（行為人占有標(biāo)的物時）、盜竊罪（無權(quán)處分人從權(quán)利人處偷取標(biāo)的物后轉(zhuǎn)讓）或詐騙罪（如果相對人為善意）。又如，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人違反法律規(guī)定未報經(jīng)批準(zhǔn)或履行國有資產(chǎn)評估程序轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，致使國有資產(chǎn)重大損失的，除合同效力存在瑕疵外，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人可能構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、失職罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪等。反之，法律行為違反法律禁令未必會遭致他種制裁。以《民法典》第680條第1款規(guī)定的“禁止高利放貸”為例，該款顯然屬于所謂“法律禁令”的范疇，但是長期以來，我國法律并沒有規(guī)定直接針對高利貸者的他種制裁措施。
再次，如果“法律禁令”直接指向特定法律行為，則該禁令之內(nèi)容違反與強(qiáng)行性面向之違反似乎也不容易區(qū)分，如前文提到的禁止買賣人體器官的規(guī)定，又如《民法典》第111條規(guī)定的不得非法買賣個人信息的規(guī)定。
最后，并非所有違反權(quán)限規(guī)定的情形，都存在替代規(guī)制現(xiàn)象，最典型者如違反物權(quán)法定原則類型強(qiáng)制要求的情形。
正是因為以上形式標(biāo)準(zhǔn)或多或少存在不精確之處，金可可指出，最重要的還是要根據(jù)規(guī)范重心與比例原則進(jìn)行判斷，或謂權(quán)限規(guī)定與法律禁令的核心區(qū)別或判定標(biāo)準(zhǔn)，在于立法者是否有行為引導(dǎo)之意圖。這一觀點不無道理，但問題在于，現(xiàn)實中未必不存在具有多元目的的規(guī)范，此種規(guī)范可能兼具劃定行為權(quán)限與行為引導(dǎo)雙重目的。
例如，《民法典》第35條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。”一方面，該條規(guī)定屬于對監(jiān)護(hù)人法定代理權(quán)的限制規(guī)范，如果監(jiān)護(hù)人損害被監(jiān)護(hù)人的利益而處分其財產(chǎn)，將可能構(gòu)成無權(quán)代理，可以說該條屬于“權(quán)限規(guī)定”；另一方面，立法者設(shè)置該條的最終目的在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，防止被監(jiān)護(hù)人的利益因監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)處分行為而受到損害。因此，立法者除宣告法律行為的效力存在瑕疵外，還設(shè)置了剝奪監(jiān)護(hù)人資格、有權(quán)機(jī)關(guān)對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訓(xùn)誡、發(fā)布督促監(jiān)護(hù)令等懲戒措施，從而引導(dǎo)監(jiān)護(hù)人避免實施此類行為。
如此看來，該條似乎又具有法律禁令的屬性。除此之外，這一標(biāo)準(zhǔn)的真正問題在于，不論是回歸規(guī)范目的，還是考察立法者的意圖，在識別規(guī)范屬性的同時已經(jīng)實質(zhì)性地進(jìn)入到違法行為的效力判斷環(huán)節(jié)，經(jīng)過此種考察，法律行為的效力已經(jīng)清晰可見，在此基礎(chǔ)上的規(guī)范區(qū)分又有何實際意義呢？
綜上所述，“區(qū)分說”試圖將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在法律行為適法規(guī)范的適用范圍之外，屬于關(guān)涉法律行為適法規(guī)范適用范圍的理論，這意味著一個事先的識別標(biāo)準(zhǔn)是不可或缺的。然而令人遺憾的是，“區(qū)分說”始終未能提供一個精確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這便成為“區(qū)分說”的“阿喀琉斯之踵”。
產(chǎn)生這一難題的根源，在于“區(qū)分說”并非先于實踐而存在，而是在法律創(chuàng)設(shè)諸多特別規(guī)定的情況下，為說明這些特別情形為什么不適用法律行為適法規(guī)范而創(chuàng)設(shè)的理論。但是，被認(rèn)為屬于權(quán)限規(guī)定的諸多規(guī)范之間是存在巨大差異的，難以從中提取出普遍適用的形式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，求助于規(guī)范目的等實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)雖可抽象描繪“權(quán)限規(guī)定”與“法律禁令”之不同，但這實際上是將評價的結(jié)論作為評價的前提，又已經(jīng)背離“區(qū)分說”的初衷了。
五、“統(tǒng)一說”的再證成
（一）“統(tǒng)一說”下的解釋論
1.“強(qiáng)制性規(guī)定”
在“統(tǒng)一說”看來，沒有必要對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念上的區(qū)分，將“權(quán)限規(guī)定”排除在《民法典》第153條第1款的適用范圍之外，而應(yīng)對強(qiáng)制性規(guī)定作廣義理解，予以統(tǒng)一把握。不過，與傳統(tǒng)“統(tǒng)一說”主張的與任意性規(guī)定相對應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定不同，筆者認(rèn)為，應(yīng)從一個具體的視角來理解這里的強(qiáng)制性規(guī)定，即《民法典》第153條第1款所指的強(qiáng)制性規(guī)定，系指在個案中可以被合同違反的具有強(qiáng)制適用效力的法律規(guī)定。這樣的強(qiáng)制性規(guī)定在抽象層面，既可能是不允許約定排除適用的強(qiáng)行法，也可能是允許約定排除適用的任意法，后者在沒有被當(dāng)事人通過約定排除適用時，仍會對某個具體的合同產(chǎn)生強(qiáng)制適用效力。
2.“違反”的含義
合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是適用《民法典》第153條第1款的前提。所謂“違反”，在現(xiàn)代漢語中主要有兩層含義：一是不遵守，二是不符合。我國法律對“違反”一詞的使用有時指前者，如《民法典》第592條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”此處的“違反”即當(dāng)事人不遵守合同義務(wù)之義。有時則指后者，如《民法典》第817條規(guī)定：“旅客隨身攜帶行李應(yīng)當(dāng)符合約定的限量和品類要求；超過限量或者違反品類要求攜帶行李的，應(yīng)當(dāng)辦理托運手續(xù)。”此處的“違反”系指不符合品類要求之義。
《民法典》第153條第1款的“違反”，應(yīng)從廣義上理解，既包括不遵守法定義務(wù)之義，也包括不符合法定要求之義。在合同當(dāng)事人或合同內(nèi)容不遵守法律規(guī)定的行為義務(wù)時，是第一個意義上的違反，在合同當(dāng)事人或合同內(nèi)容不符合行為能力、物權(quán)法定等法定要求時，是第二個意義上的違反。
3.特別規(guī)定優(yōu)先
對于法律行為適法規(guī)范的性質(zhì)，除了作為引致規(guī)定外，是否還具有其他屬性？弗盧梅認(rèn)為，《德國民法典》第134條實際上未予回答，該條并未給出違反法律禁令的法律行為無效的推定或解釋規(guī)則。法律行為無效的問題完全取決于被違反的具體的法律禁令。與之相反，卡納里斯認(rèn)為，第134條的表述明白無誤地指向一個推定和解釋規(guī)則，即違反法律禁令的法律行為原則上無效，除非追問法律禁令的意義和目的能夠得出反對無效的觀點。
認(rèn)為法律行為適法規(guī)范僅僅是一個引致規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模环尚袨樗`反的（特別是公法上的）強(qiáng)制性規(guī)定通常并未規(guī)定私法上的效果，正如韋斯特法爾（Westphal）所言，僅僅從強(qiáng)制性規(guī)定本身就能得出有關(guān)法律行為的效力的結(jié)論，是不切實際的，法律行為的有效和無效必須立足于私法視角并在私法領(lǐng)域中進(jìn)行認(rèn)定。基于此，違法行為的效力評價，除了依據(jù)被違反的具體強(qiáng)制性規(guī)定外，更重要的依據(jù)是法律行為適法規(guī)范。從這一角度看，法律行為適法規(guī)范實則授予法官進(jìn)行法律續(xù)造之職權(quán)，從而具有概括條款的性質(zhì)。
問題在于，《民法典》第153條第1款是否設(shè)置了推定規(guī)則？對于該問題，我國學(xué)者有持肯定意見者，其中又存在“原則無效，例外有效”和“原則有效，例外無效”兩種立場。亦有持否定意見者，如易軍認(rèn)為，《民法典》第153條第1款中但書前后內(nèi)容應(yīng)構(gòu)成一個有機(jī)整體，不能割裂這二者之間的密切關(guān)系。違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為可能會產(chǎn)生無效之后果,也可能產(chǎn)生不使民事法律行為無效的后果。
筆者贊同易軍的觀點，理由有二：其一，主張推定規(guī)則的背后，實際上體現(xiàn)了公法優(yōu)位或私法優(yōu)位的價值判斷，從當(dāng)下中國的現(xiàn)實來看，由于同時面臨維護(hù)私法自治與推進(jìn)福利國家兩方面的任務(wù)，宜秉持一種平衡的公私法關(guān)系觀。其二，不論是哪種推定規(guī)則都與第153條第1款的概括條款屬性存在背離，既然認(rèn)為立法者已授權(quán)法官獨立判斷違法行為的效力，就不應(yīng)認(rèn)為其包含了推定規(guī)則。換言之，如果認(rèn)為立法者設(shè)置了推定規(guī)則，法官在對具體強(qiáng)制性規(guī)定解釋無果時須遵從該推定，談何授權(quán)？
《民法典》第153條第1款既然屬于概括條款，那么僅在法律對違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力未有明確規(guī)定時方才適用。明確了這一點，就可以理解《合同編通則司法解釋》第18條的意義所在。申言之，不能將該條理解為對“區(qū)分說”的采納，而應(yīng)理解為是對特別法優(yōu)先適用規(guī)則的聲明。
理由有二：其一，該條所涉內(nèi)容不限于“權(quán)限規(guī)定”，還包括行為人違反“法律禁令”導(dǎo)致合同相對人、第三人獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利的情形。例如，《刑法》第224條包含了不得實施合同欺詐的禁令，行為人實施欺詐行為訂立合同違反該禁令，但是由于《民法典》第148條、第149條已經(jīng)規(guī)定欺詐行為可撤銷而非無效，故排除《民法典》第153條第1款的適用。其二，從該條“人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)于違反該規(guī)定的民事法律后果認(rèn)定合同效力”的表述可知，該條排除適用《民法典》第153條第1款的原因在于其他規(guī)定已就合同效力做出規(guī)定，而非這些規(guī)定屬于所謂“權(quán)限規(guī)定”。
基于此，當(dāng)事人違反《民法典》第168條、《公司法》第16條簽訂的合同，由于《民法典》第171條、第504條已經(jīng)就無權(quán)代理、越權(quán)代表等問題做出專門規(guī)定，依據(jù)特別法優(yōu)先適用的規(guī)則，無須再適用《民法典》第153條第1款來判斷合同效力，并不產(chǎn)生架空法律已有規(guī)定的問題。
（二）“統(tǒng)一說”的優(yōu)勢
1.提供裁判依據(jù)
實際上，德國學(xué)者也承認(rèn)區(qū)分“權(quán)限規(guī)定”和“法律禁令”有時是比較困難的，但這個問題之所以不明顯，是因為《德國民法典》已就大多數(shù)所謂“權(quán)限規(guī)定”設(shè)置了明確的法律效果，不論是基于這些規(guī)定屬于“權(quán)限規(guī)定”，還是基于特別法優(yōu)先的法律適用規(guī)則，均可以排除第134條的適用。這樣看來，與其說“區(qū)分說”是為了解決法律適用問題，不如說是在給這些特別規(guī)定提供合理性支撐。與之不同，由于延續(xù)“宜粗不宜細(xì)”的立法方針，我國《民法典》不論在條文數(shù)量還是在規(guī)范的精細(xì)程度上，都存在需要進(jìn)一步充實的空間。
即便對于一些比較典型的“權(quán)限規(guī)定”，我國民法也沒有明確規(guī)定其法律效果。例如，對于欠缺書面形式要件的合同效力如何，《民法典》未設(shè)置《德國民法典》第125條那樣的明確規(guī)則。又如，對于無權(quán)處分行為的效力，盡管通過對《民法典》第597條第1款的解釋，結(jié)合《合同編通則司法解釋》第19條，可知無權(quán)處分不會影響負(fù)擔(dān)行為的效力，但處分行為的效力如何，并未如《德國民法典》第185條那樣作出明確規(guī)定。在此背景下，根據(jù)“統(tǒng)一說”的立場，在欠缺特別規(guī)則時，使《民法典》第153條第1款覆蓋這些情形，可為此等場合下的合同效力判斷提供規(guī)范依據(jù)。
2.增大合同效力評價彈性
對于“統(tǒng)一說”的一個疑慮，在于是否應(yīng)當(dāng)將法律行為違反“權(quán)限規(guī)定”，如違反類型強(qiáng)制的行為，與違反公法上的禁令等同視之。畢竟違反后者將遭致制裁，這體現(xiàn)了法律對行為的負(fù)面評價。違反“權(quán)限規(guī)定”的行為不會遭致制裁，至多只是使行為不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的效力，不應(yīng)將這類行為視為負(fù)面行為。實際上，《民法典》第153條第1款最重要的意義在于建立了一個違法行為的私法效力評價框架，即便一個法律行為違反公法上的禁令，會招致公法上的制裁，但是其在私法上的效果如何，仍必須在私法領(lǐng)域進(jìn)行獨立判斷。
換言之，公法上的負(fù)面評價并不等同于私法上的負(fù)面評價。因此，使《民法典》第153條第1款涵蓋私法上的“權(quán)限規(guī)定”，并不意味著對違反“權(quán)限規(guī)定”的法律行為作負(fù)面評價，是否屬于負(fù)面評價是適用該款得出的結(jié)論，而不是適用該款本身。
另一個擔(dān)憂是將法律行為適法規(guī)范適用于“權(quán)限規(guī)定”可能會導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此一認(rèn)識系建立在《民法典》第153條第1款僅包含無效或有效兩種極端效果的基礎(chǔ)上，然而事實并非如此。該款但書表明，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為并非一律無效，但無效的反面并不意味著法律行為就一定有效。按照當(dāng)前觀點，違法行為的效力評價，須根據(jù)被違反的規(guī)范的意義和目的，并遵循比例原則進(jìn)行判斷，所謂比例原則，即宣告合同無效須滿足適合性、必要性、均衡性三項原則的要求。并且，比例原則不僅僅關(guān)系法律行為是否存在效力瑕疵的判斷，還關(guān)系到具體的效力瑕疵類型的判斷。是故，違法行為的無效類型除絕對無效外，還存在其他的效力瑕疵類型。
《德國民法典》第134條的法律效果，除了完全無效外，司法判例還承認(rèn)部分無效、處分行為無效等類型。卡納里斯針對違反租金暴利禁令的法律行為還提出了單方部分無效的方案。《民法典》第153條第1款的但書表述為“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效”，實際上也提示了這一點。如果將該款中的“無效”理解為自始、當(dāng)然、確定、絕對無效，那么其反面并非就是有效，而是存在非自始、非當(dāng)然、非確定、非絕對無效等多種可能性。
在這一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，采納“統(tǒng)一說”反而會起到增大合同效力評價彈性以擴(kuò)大合同自由之功用。例如，如果將書面形式要求視作合同的形成性要素，那么違反書面形式要求的合同只能是不成立或不生效。然而正如王軼所言，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定一般僅與合同當(dāng)事人之間的利益相關(guān)。根據(jù)具體的書面形式規(guī)定的目的不同，適用《民法典》第153條第1款可以更加靈活地認(rèn)定違反形式要求的合同效力。
又如，出質(zhì)人違反《民法典》第443條至第445條的規(guī)定，未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意將出質(zhì)財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，由于《民法典》第597條第1款、《合同編通則司法解釋》第19條僅涉及無權(quán)處分不影響負(fù)擔(dān)行為效力的內(nèi)容，我國又未有《德國民法典》第135條那樣的相對處分禁止規(guī)范，依照無權(quán)處分的一般原理，如果轉(zhuǎn)讓行為不能得到質(zhì)權(quán)人的追認(rèn)，那么只能得出質(zhì)押財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力的結(jié)論。相反，如果適用《民法典》第153條第1款，考慮到前述規(guī)定的目的主要在于保護(hù)質(zhì)權(quán)人利益，不妨依據(jù)該款之但書，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為僅相對于質(zhì)權(quán)人無效。
3.防止法律規(guī)避
如上所述，“權(quán)限規(guī)定”同樣體現(xiàn)了立法者對私法自治的管制，當(dāng)民事主體通過迂回手段繞過管制時，仍然需要追認(rèn)是否會導(dǎo)致管制目的落空。因此，對于“權(quán)限規(guī)定”并非不存在法律規(guī)避的問題。例如，在“山西省大同市天鎮(zhèn)縣人民政府與張某春四荒治理行政協(xié)議糾紛再審申請案”中，最高人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的四荒治理協(xié)議屬于規(guī)避《礦產(chǎn)資源法》第6條第1款的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行為，不發(fā)生效力。
按照當(dāng)前學(xué)說的共識，“法律規(guī)避”作為一個法律解釋問題，應(yīng)根據(jù)對具體強(qiáng)制性規(guī)定的解釋，探究是否允許以規(guī)范所未禁止的方式去實現(xiàn)相同的經(jīng)濟(jì)目的。在“統(tǒng)一說”之下，依據(jù)《民法典》第153條第1款，可為判定規(guī)避行為的效力提供統(tǒng)一的裁判路徑指引。例如，對于當(dāng)事人事先約定嗣后履行買賣合同義務(wù)來抵償欠款的案件，可先根據(jù)對禁止流押條款（《民法典》第401條）的目的解釋，考慮對其是否類推適用，并結(jié)合《民法典》第153條第1款認(rèn)定相關(guān)約定的效力。
（三）“統(tǒng)一說”下的類型化
“統(tǒng)一說”對強(qiáng)制性規(guī)定作統(tǒng)一把握，不將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在《民法典》第153條第1款的適用范圍之外，并非意味著所有強(qiáng)制性規(guī)定是高度同質(zhì)化且不存在任何差異的事物。“區(qū)分說”認(rèn)識到不同的強(qiáng)制性規(guī)定具有不同的功能和特征，進(jìn)而提醒裁判者注意不同類型的強(qiáng)制性規(guī)定的差異。從這個角度來看，筆者盡管不贊成作為解釋論的“區(qū)分說”，但并不否認(rèn)“區(qū)分說”的認(rèn)識論價值。在“統(tǒng)一說”之下，仍有必要對強(qiáng)制性規(guī)定作類型化處理，以服務(wù)于立法和法律適用。
1.維持民法的穩(wěn)定性
在強(qiáng)制性規(guī)定之中，有些涉及的是法律行為的形成性要素，系從私法自治的內(nèi)部視角來劃定自治的邊界，有些則是出于經(jīng)濟(jì)社會政策方面的考慮，對私法自治施加的外部管制。前者作為私法自治的“基礎(chǔ)游戲規(guī)則”，具有相對穩(wěn)定性，后者則會隨著經(jīng)濟(jì)社會形勢的變化而處于不斷變化之中。是故，對于前一類型的強(qiáng)制性規(guī)定，立法者應(yīng)盡可能地將其安置在私法基本法之中，而對于后一類型的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)通過特別法予以規(guī)定。如此，便可避免對《民法典》的頻繁修改，從而確保其穩(wěn)定性。
2.提示特別法
有一些強(qiáng)制性規(guī)定直接針對法律行為，對于此類強(qiáng)制性規(guī)定，法律通常已經(jīng)規(guī)定違反之法律行為的效果，自然應(yīng)當(dāng)排除《民法典》第153條第1款這一概括條款的適用。因此，法官在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)此類強(qiáng)制性規(guī)定，須積極尋找現(xiàn)行法中是否已存在特別規(guī)定，避免“向一般條款逃逸”，這也是《合同編通則司法解釋》第18條的意義所在。
3.效力評價上的意義
當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定直接涉及法律行為的能與不能時，違反這些規(guī)定，通常情況下法律行為的效力會存在瑕疵。然而，當(dāng)下的“不能”并不意味著永久“不能”，故違反此類規(guī)范的法律行為的效力存在治愈和嗣后補正的可能性。由此，這類強(qiáng)制性規(guī)定通常屬于《民法典》第153條第1款中的第二個“強(qiáng)制性規(guī)定”，法律行為違反之并非自始、當(dāng)然、確定、絕對的無效，而屬于“強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效”的情形。
我國諸多司法解釋條文已經(jīng)體現(xiàn)了這一點，例如，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”這可視為一種可嗣后補正或治愈的無效。
不過，必須指出的是，前述結(jié)論僅系基于經(jīng)驗觀察得出，不能絕對化。即便同屬涉及法律行為能與不能的強(qiáng)制性規(guī)定，也不意味著其相互之間不存在差異。例如，關(guān)于行為能力的強(qiáng)制性規(guī)定與法律行為依賴第三人同意的強(qiáng)制性規(guī)定不同；在同為依賴第三人同意的強(qiáng)制性規(guī)定中，須經(jīng)批準(zhǔn)生效的規(guī)定與要求事先取得資質(zhì)的規(guī)定不同；即便同為要求事先取得資質(zhì)的規(guī)定，因要求資質(zhì)的規(guī)范目的和保護(hù)法益的不同，法律行為的效力評價結(jié)論也會存在不同。112因此，前述分類對合同效力評價的意義亦不能被高估。
六、結(jié)論
面對復(fù)雜問題的宏大理論建構(gòu)和精細(xì)的概念區(qū)分總是充滿著吸引力，因為“化繁為簡”始終是理論研究的不懈追求。然而，世界終究是復(fù)雜的，正如每一片樹葉都有其獨特的形狀，每一次潮汐的漲落都蘊含著自然界的微妙平衡，人類社會的紛繁復(fù)雜終將使任何看似清晰的理論暴露出破綻。
“區(qū)分說”這一舶來自德國的學(xué)說，其產(chǎn)生有歷史和現(xiàn)實的諸多原因，深刻體現(xiàn)了德國人熱衷精細(xì)概念構(gòu)造的偏好，但其現(xiàn)實意義有限，更多的是為民法中的特別規(guī)定進(jìn)行合理性說明。我國《民法典》第153條第1款沒有采用“法律禁令”這一狹義表述，司法實務(wù)也不存在概念微操的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實能力，在我們終于走出“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念迷霧的當(dāng)下，實無必要再次走入“權(quán)限規(guī)定”的概念沼澤。
“統(tǒng)一說”并非知難而退，將虛偽的統(tǒng)一性施加于強(qiáng)制性規(guī)定之上。按照“統(tǒng)一說”的主張，除法律另有特別規(guī)定外，強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)統(tǒng)一納入《民法典》第153條第1款的調(diào)整范圍，這并非否認(rèn)不同類型的強(qiáng)制性規(guī)定之間存在差異，而是希望充分利用法律行為適法規(guī)范的制度彈性實現(xiàn)違法合同效力的妥當(dāng)評價。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實現(xiàn)尚有賴于對法律行為適法規(guī)范的制度功能、適用方法以及法律效果進(jìn)行重新審視，限于本文篇幅，只得將這些問題留待后文討論。
作者：蔡睿，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
來源：《中國法律評論》2025年第1期。