一、問題的提出
我國反不正當競爭法正迎來新一次修訂，2022年11月，市場監管總局發布了《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（簡稱《征求意見稿》），目前修訂草案已由國務院正式提交全國人大常委會審議并有望在近期通過。此次修法的直接動力來自強化數字經濟競爭治理、促進數字經濟健康發展的要求，面對現行法列舉之外的互聯網領域競爭新問題，《征求意見稿》新增9個條款專門規制。對此，理論上存在方法論和本體論兩方面爭議：在方法論層面，爭議聚焦于立法修訂應從何種層面、解決哪些問題，有學者認為此次修訂應具有全局性、解決原則性問題，《征求意見稿》涉及很多互聯網領域具體問題，限于現象列舉、缺乏判斷標準構造；在本體論層面，主要圍繞其調整范圍存在爭議，反不正當競爭法傳統上主要調整損害經營者權益行為，《征求意見稿》增加規定了濫用相對優勢地位、利用算法進行差別待遇等情形，有觀點認為，這模糊了反不正當競爭法與反壟斷法、消費者權益保護法的界限，存在國家權力過度干預市場、阻礙競爭的風險。
立法完善的前提在于方法論澄清。不同于一般部門法的規則之治，反不正當競爭法具有強烈的原則之治特點，由于其保護對象為市場主體交易機會，市場競爭形態紛繁復雜，法律難以事先對各類競爭行為進行逐一列舉界定，因此采取動態系統的模式來彌補傳統民法靜態形式化規則的不足，即法律事先劃定受保護利益的框架性范圍，但利益受損并不當然導出行為違法性，而是依靠一系列原則條款搭建起不正當競爭行為的評判體系，由法官基于價值融貫的體系解釋在具體情景之下綜合判斷。整體上，反不正當競爭法可概括為一條即不正當競爭行為應予禁止，具體則從宏觀立法目的、中觀行為認定標準和微觀上具體禁止的行為類型三方面搭建起開放性的行為評判體系：在宏觀層面，立法目的闡明了反不正當競爭制度的正當性基礎，決定了所保護利益內容以及規制行為對象；在中觀層面，一般條款定義了不正當競爭行為的一般認定標準；在微觀層面，立法為實現法律預期和確定性功能，列舉了違背立法目的應予禁止的典型行為類型。后二者依據立法目的加以構造和實施，立法保護利益范圍決定了具體類型化的情形，同時由于難以對復雜多變的競爭實踐進行窮盡式列舉，一般條款提供了不正當競爭行為的一般評價標準而成為整個法律適用體系的支點，在形式意義上，其可向下為具體條款適用提供指導，法律未作具體規定之時，又作為開放性條款承擔起漏洞填補的功能；在實質意義上，一般條款以“不正當”這一不確定法律概念作為核心判斷要件，適用時向上依靠立法目的進行價值填充，使得制度目標能夠貫穿始終，這也為反不正當競爭法動態發展提供了充分空間和具有實踐約束力的標準。評判體系一旦搭建完成之后，制度發展任務則很大程度上依靠司法實踐進行漸進式探索。基于反不正當競爭法的這種原則之治、體系之治的特性，新的競爭現象、技術場景出現不意味著傳統調整范式、教義的失靈，立法在面對數字經濟新問題時必須處理好“變與不變”的關系，首先檢討既有評判體系的有效性，進而判斷是否需要進行體系修補或確定性規則構建。
本體論爭議則反映了現有不正當競爭行為評判體系的內在缺陷。2017年反不正當競爭法首次修改時，有學者即提出立法“并沒有搭建起一個堅固的競爭行為評判體系”，保護主體、規制行為對象、行為評判標準之間缺乏銜接。具體而言，反不正當競爭制度脫胎于侵權法對經營者權益的保護，現代發展中又逐漸將消費者、公共利益納入立法目標，理論上對三元疊加目標的理解不同導向了截然不同的不正當競爭行為評判體系，關于立法目標、行為認定標準和應當的禁止行為類型各自有不同理解：一種觀點認為，反不正當競爭法系保護經營者權益的民事侵權特別法，消費者權益、公共利益保護僅為“附帶效果”，其應限于調整直接侵害經營者法益的行為，行為正當性根據商業道德倫理加以判斷，典型行為類型包括仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、侵犯商業秘密等侵害經營者權益的情形，由經營者行使訴權；另一種觀點認為，反不正當競爭法屬于競爭法或經濟法范疇，保護對象為優勝劣汰的競爭機制，行為正當性需從市場競爭功能是否受到阻礙進行判斷，除規制侵害經營者權益行為外，還應規制侵害消費者權益行為及整體性阻礙市場競爭秩序的行為，并賦予消費者獨立訴權及在經濟法視角下強化行政執法規制。兩種理論一定程度上均存在對三元疊加目標的刻板理解，同時，這種誤解和分歧也實際制約著司法和立法實踐發展：在司法實踐中，不同法院按照兩套評判體系（或二者雜糅）進行裁判，存在高度主觀性和不確定性，導致難以達成共識發展出可靠案例群，反不正當競爭法的自創生系統難以建立，最后要依靠立法修改來“一錘定音”；在立法修改中，不同理論決定了不同的制度完善思路，此次修法爭議即體現了兩種分歧的延續。基于此，本文將從立法目的、認定標準、行為類型化三方面探求我國法上不正當競爭行為評判的應然體系，為立法修訂提出完善建議。
二、立法目的澄清：市場競爭公共利益與經營者權益保護目標的內在統一
《反不正當競爭法》第1條明確其旨在保護經營者、消費者和公平競爭利益，這體現了類似《德國反不正當競爭法》保護經營者、消費者、公共利益的三元疊加保護目標（Schutzzwecktrias）。關于三者關系尤其消費者利益、公共利益的不同定位決定了反不正當競爭制度規制行為、認定標準的不同。由于現行法明確列舉情形主要限于經營者權益保護內容，伴隨著互聯網領域新問題不斷涌現、立法調整乏力，反不正競爭法作為經濟法的理論備受實踐青睞，司法及行政部門從目的條款文義出發，試圖將其調整范圍由保護經營者權益擴張至保護消費者利益及對市場競爭秩序的直接調整，呈現出反不正當競爭法的消費者權益保護法走向和競爭法走向。在此基礎上，《征求意見稿》第1條進一步增加了維護“社會公共利益”內容，并在第二章增加了消費者權益保護（第19條）和市場競爭秩序維護（第13條、第15條、第17條、第20條）內容。然而，立法目標條款的直接文義解釋并不能成為制度改造的唯一確定依據，反不正當競爭法自身調整對象和調整范式決定了此三元目標以一致性方式加以實現，即保護經營者正當權益以實現消費者利益和維護市場公平競爭秩序，純粹的消費者權益或市場競爭秩序維護內容皆不應納入其調整范圍，對此可從教義學和經濟學理論兩方面加以澄清。
（一）公共利益作為經營者競爭法益私法保護的界定尺度
反不正當競爭法最早作為經營者權益保護法而存在，在20世紀中期消費者運動興起之后，消費者利益以及更為廣泛的公共利益成為新的立法目標。從全球來看，大陸法系或普通法系國家都普遍地將消費者納入反不正當競爭利益考量范疇，建立了經營者、消費者和公共利益的三元疊加保護目標，我國立法也順應了這一趨勢。基于對消費者利益和公共利益的直觀理解，有觀點按照傳統上依所涉利益的公私法劃分方法，認為反不正當競爭法應脫離私法范疇而歸屬于經濟法，以此擴張國家權力規制的范圍。然而，關于公共利益的概念內涵，無法僅基于其寬泛文義而自由闡釋，而應同時考慮其歷史解釋、比較解釋以及體系解釋將之具體化和特定化。
從制度發展史來看，現代反不正當競爭法在處理消費者利益時有一元論和二元論兩種處理模式，過去在以法國法為代表的二元論模式下，制止不正當競爭制度只保護特定經營者的利益，消費者權益保護則交由專門法處理；在以德國法為代表的一元論模式下，反不正當競爭法同時保護經營者和消費者的利益，因為按照德國法理解兩種利益保護難以分割，經營者公平競爭，在市場上向消費者提供質優價廉的商品，消費者福利才會變為現實，同時如果消費者的知情決策基礎被侵害，通過消費者選擇實現的經營者競爭機制也將被扭曲。基于此，德國法確立了反不正當競爭制度的三元疊加保護目標，即同時保護競爭者、消費者等其他市場參與者以及公平競爭中隱含的更為普遍的公共利益。正是由于客觀上經營者利益與消費者利益在市場競爭中的不可分性，以及受到德國、比利時等立法的影響，三元疊加的立法目標在二元論模式下也逐步被接納，而成為全球立法的制度共識。然而，這種三元疊加目標卻非彼此獨立存在和保護，而是作為經營者權益保護的標準以一致性方式實現，其主要體現在兩方面：一方面，經營者與消費者保護在調整行為上存在著直接的重合。市場競爭中侵害競爭權益的情形可劃分為兩類：一是以經營者為對象的商業行為，直接侵害競爭者經營成果，如商業詆毀、侵害商業秘密等；二是以消費者為對象的商業行為，通過侵害消費者知情權、自主選擇權的形式來侵奪競爭者交易機會、侵害其合法權益，如仿冒混淆、虛假宣傳等。后一種情形下無法將經營者、消費者利益絕對割裂開來，法律通過保護消費者權益來保護競爭者利益，換言之，消費者權益保護系經營者利益實現的方式。另一方面，更為廣泛的消費者利益或公共利益成為競爭行為正當性判斷的直接標準。經營者之間的競爭行為可能與消費者利益并不直接相關，市場競爭卻是消費者福利實現的最主要手段。最初反不正當競爭法從傳統民法的樸素正義觀出發，禁止違背“良好的道德風尚”不當掠奪他人經營成果，忽視對消費者利益的影響；伴隨著消費者運動興起之后，更為宏觀的公共福利目標被提出，即在經營者、消費者以及其他市場參與者的市場競爭互動中，立法并非專門保護經營者單個群體的利益，而是實現所有市場參與者利益最大化，讓消費者獲得未受扭曲的商業選擇。因此，從歷史和比較法發展來看，三元疊加目標的確立系在民事侵權法或知識產權法的框架下展開，消費者和公共利益目標引入主要帶來的是不正當競爭行為評價標準的改變，并非意味著反不正當競爭法已化身為經濟法以及加強國家干預的必要性。德國聯邦最高法院解釋三元疊加目標時即提出，公共利益與反不正當競爭法的侵權法特質不沖突，他人以侵略性方式在市場取得成功將導致經營者處于劣勢，制止此類行為保護公眾利益的同時也保護經營者自身利益。
從現代民法體系背景出發，公共利益已經廣泛介入私法并成為利益衡量的重要標準，這種按照利益內容劃分公私法領域的方法早已為現代私法所拋棄。過去在農業社會私人領域的自由放任并不會損及公共利益，所以私法領域較少涉及公共利益，利益內容因而成為公私法劃分的重要標準；進入工業社會、信息社會之后，私人領域的自由放任往往會招致公共利益的損害，法律目標朝著增強社會福利、公共利益的方向轉變，公共利益元素幾乎遍及私法的全部。這一過程中并非由私法變為公法，而是私人自治領域的界定標準和內容發生了改變，民事權益內容經公共利益重新衡量由一種權利成為另一種權利。這種權益劃定的公共利益衡量方法在知識產權領域尤為普遍，不同于有體財產，知識或者無形財產保護意味著對公眾行為自由的普遍限制，因此正當性理論在知識產權制度構造中發揮著至關重要的作用，早期主要依賴傳統勞動財產理論、人格理論等道義論來進行制度構造和發展，伴隨著功利主義理論盛行，社會福利最大化成為知識產權制度發展的主導性理論，作為知識產權制度體系的重要內容，制止不正當競爭保護范圍厘定的依據也由道德理論下的善良風俗轉向功利主義視角下市場競爭所帶來的公共福利。在現代立法中，公共利益已成為所有法律部門的目標，公法和私法的區分不再出自法律目的而是法律關系的形式，體現為所調整的公共利益及實現方式的不同：私法上的公共利益具有強烈的個體視角，公共利益體現為個體利益的總和，主要依靠保障個人權益來實現公共福利的最大化；公法上的公共利益更多地體現為個體利益之外相對獨立抽象的利益形態，而依靠國家作為代理人加以執法保護。依此來看，反不正當競爭法的調整對象為市場主體競爭行為，調整方式是規制有害競爭行為而維護績效競爭產生的正當利益，即保護經營者不受阻礙地在市場上提供其產品服務，作為市場參與者的消費者可以基于充分信息作出理性選擇，使得經營者憑借其優質產品服務來贏得客戶、取得市場優勢。這種內在的調整對象和調整方式決定了三元目標須以一致性方式加以實現，即通過經營者利益的恰當界定和保護，間接實現消費者以及其他市場參與者在內公共利益的一致性維護。因而反不正當競爭法上的公共利益并非一種獨立抽象利益形態，而是所有市場參與者相互協調的利益總和，最終實現依靠個體市場參與者利益的最大化和普遍化，其仍然以個體化作為公共利益實現的基本方式。所謂良好市場競爭所產生的公共利益本質上為經營者正當競爭法益范圍劃定的尺度，換言之，三元疊加目標的確立意味著只有符合公共利益目標的經營者利益才能獲得保護，并非是超越個體利益而直接保護公共利益的直接依據。
（二）個體利益實現作為市場競爭機制維護的成本最優路徑
反不正當競爭法作為市場經濟治理的基礎性法律，無法僅從法律內在體系出發進行建構，必須不斷回應發展變遷的社會需求，上述三元疊加目標一致性闡釋可在實用主義視角之下進一步加以檢驗。從經濟學視角出發，在社會主義市場經濟條件下，市場競爭是資源配置決定性或最有效率的機制，理想競爭要求微觀和宏觀兩方面條件：在微觀層面，市場主體信息充分、產權完整、決策自由，供給方可自由發揮其經濟能力在市場上不受阻礙地提供其經營成果，需求方基于真實意思自主決策選擇商品服務，雙方按照特定價格自主達成交易；在宏觀層面，當市場上買方與賣方的規模足夠大，買方與賣方在內的每個人都是價格的接受者，不能單獨影響價格，通過大規模的競爭性交易將產生均衡價格而實現資源配置的最優。現實中這種完全競爭市場難以存在，不完全競爭、外部性、不完全信息等因素將導致單純依靠市場運行的無效率和市場失靈，制度設計的根本目標則在于最大程度地矯正這種市場失靈而恢復有效率的市場，這正是市場法制中公共利益內容的具體指向。反不正當競爭法與反壟斷法皆致力于實現此目標，整體上二者有著不同功能分擔：反壟斷法具有典型的經濟法或競爭秩序維護法的屬性，旨在維護宏觀市場競爭秩序，確保市場上同類產品隨時進入、充分替代的可能性；反不正當競爭法則主要保障微觀交易的公平性，按照微觀市場交易的過程在供給側和需求側兩方面發揮作用，在供給方或經營者層面，反不正當競爭法主要是保護經營者自由發揮經濟能力和在市場上不受阻礙地展示提供其成果，在需求方或消費者層面，其保護內容主要是以消費者決策為中心的保護，旨在增加市場的透明度和提升消費者基于真實的意思表示進行自主決策的能力，避免競爭者以損害消費者方式損害經營者利益，在消費者自主選擇下，經營者依靠商品服務優質、優價或經營活動效率贏得市場、贏得客戶。反不正當競爭法對消費者提供直接保護的最核心目標在于保護經營者基于其營業而合理獲得的市場交易機會，單純侵害消費者而未損害具體經營者權益的行為，如《征求意見稿》第19條規定的算法歧視、差別待遇的情形，應交由消費者權益保護法調整而非納入反不正當競爭法。依此宏觀微觀二分的調整框架，在微觀交易范疇內，不存在超越個體利益而保護公共利益的必要性。
除前述情形外，反不正當競爭法作為權益保護法或競爭秩序規制法的核心爭議在于，在反壟斷法對宏觀市場秩序保護與反不正當競爭法微觀視角之間是否存在破壞市場競爭機制的“中間地帶”，以及立法對此是否有必要擴張介入。首先，在宏觀層面的壟斷行為以及直接損害經營者財產利益的微觀情形之外的確仍存在擾亂競爭秩序或阻礙競爭的情形，典型如《征求意見稿》規定的濫用相對優勢地位（第13條）、排斥其他經營者產品服務的接入（第17條）等，此類情形下經營者憑借前期投資或創新建立的優勢拒絕交易來鞏固市場，并不會導致競爭對手財產的直接減少或交易機會的不合理減損，最大風險在于此類行為可能會導致市場集中或市場進入壟斷從而造成對市場競爭機制的損害，《征求意見稿》從公共利益出發試圖將之納入調整范圍。然而，在干預必要性判斷中，立法不應僅從應然角度出發，必須在實然層面考慮法律實施限度和成本問題。在現實中，競爭執法不可能做到明察秋毫，尤其面對市場競爭中的“模糊地帶”，不可避免會存在兩類錯誤：把正當競爭的商業行為認定成反競爭（假陽性錯誤），或把反競爭行為認定成為正當競爭行為（假陰性錯誤）。處理二者關系的一般性前提是，在假陰性錯誤中，反競爭行為帶來的高額利潤會吸引潛在競爭者進入而自我修復市場失靈；假陽性錯誤卻不可逆轉且會扼殺市場創新的積極性，通常假陽性大于假陰性風險。在錯誤成本最小化的考量下，只有經濟學證據有力地證明某個行為存在反競爭效果時，才具有干預的合理性，反之則應交給市場處理。例如，針對《征求意見稿》中拒絕交易、強制搭售、差別定價、附加不合理條件等情形，在市場宏觀結構完善的情況下，如果一方過高或不合理定價，消費者可以隨時從一個使用者轉向另一個使用者，并不必然對市場秩序形成不可逆轉的損害。拋開其對市場競爭實際影響的判斷，而在反不正當競爭法下訴諸“惡意”“行業慣例”“商業倫理”“商業道德”等泛道德化的主觀評價，容易造成國家權力對于市場運行的肆意干預，也模糊了反不正當競爭與反壟斷法的界限，極易造成法律適用的混亂。因此，反不正當競爭與反壟斷之間的“無縫銜接”是不可欲的，二者之間的明確界限留白是避免國家權力對市場競爭不當干預的謙抑性必要，反不正當競爭法堅守經營者權益保護法的定位具有經濟學上的合理性，應繼續將其規制對象限定在侵害個體經營者權益的行為。基于此，《征求意見稿》第1條增加更為概括的“公共利益”保護目標不僅沒有必要且容易引起誤解，并應刪除第13條、第15條、第17條、第20條相關規定。
三、認定標準重構：確立市場競爭機制維護的功能主義標準
反不正當競爭法的立法目標依靠對不正當競爭行為禁止加以實現，自1909年《德國反不正當競爭法》開創一般條款加具體行為列舉的立法體例之后，我國在內的多數國家采取了此立法模式。一般條款定義了不正當競爭行為的認定標準，向上連接立法目的，向下連接各具體行為的認定并一般性地提供補充保護，從而成為整個反不正當競爭制度發展的支點。但由于立法目標理解差異，我國一般條款存在適用泛化和標準不統一問題，基于前述對三元疊加目標的澄清，現進一步對不正當競爭行為認定標準進行檢討并提出完善建議。
（一）我國不正當競爭行為認定標準的內在沖突
在我國法上，一般認為《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款構成了不正當競爭行為認定的一般條款，從規范構造來看，這兩款似乎從正反兩方面對不正當競爭行為作出了周延界定：第1款從應然層面明確了經營者正當競爭應當遵循的原則，第2款則從違反前款后果層面對不正當競爭行為作出了定義，即如果經營者違背第1款所規定的基本原則和商業道德，進而擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或消費者權益的，將構成不正當競爭行為。由于我國反不正當競爭法是制度移植的產物，回溯比較法實踐來看，這兩個條款事實上來源于理念不同且不可兼容的兩種不正當競爭行為認定標準。具體而言，《巴黎公約》第10條之二對于不正當競爭行為作出了一般性定義而成為不正當競爭行為認定的“全球共識”，各成員國實踐對該條實施主要有兩種模式：一是經驗性標準，即按照貿易慣例、道德規范、公平誠信等倫理觀念來認定不正當競爭行為，典型有東盟國家、非洲地區國家等；二是功能性標準，即行為正當與否的判斷來自確保市場自由競爭所需的條件和內在需求，阻礙商業競爭或市場有效運作的行為為不正當競爭行為，典型有加拿大、美國、歐盟國家等。此兩種標準本質上是在不同制度發展階段對立法目標不同理解的產物：反不正當競爭制度在產生早期作為經營者權益保護的民事侵權特別法，不正當競爭行為的認定來自傳統民事財產法的基本倫理，經營者對其勞動成果享有權益，禁止不當利用他人成果的不勞而獲行為，如1909年《德國反不正當競爭法》規定“以競爭為目的違背善良風俗者”構成不正當競爭；伴隨著立法目標由保護經營者利益一元目標向三元疊加目標準變，基于經驗主義的道德評判模式逐漸被拋棄，現代反不正當競爭制度轉而在功能主義視角下分析相關行為是否影響經營者在公平、不扭曲的競爭環境中自由發展業務，如2001年德國聯邦最高法院在解釋第1條認為，善良風俗的判斷不應基于一般道德倫理觀念，而限于嚴重妨礙競爭損害公共利益的情形，2004年新的《德國反不正當競爭法》在確立三元疊加立法目標基礎上，明確刪除了一般條款中的善良風俗概念而確立了競爭妨害標準。由此來看，我國《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款分別代表了兩種不同的評價標準：1993年立法確立的第一款中“公認的商業道德”體現了類似1909年《德國反不正當競爭法》的“善良風俗”概念，系基于商業道德倫理或經驗主義標準來認定競爭行為正當與否；2017年修改的第二款強調“擾亂市場競爭秩序”行為構成不正當競爭，在規范構造上與2004年德國法一般條款基本一致，體現了功能主義的認定范式。這也導致司法實踐中適用一般條款判斷行為正當性時，按照第1款和第2款分別會導向經驗主義和功能主義兩種認定標準。以數據抓取糾紛為例，司法實踐中即有兩種判斷路徑：一是按照第1款規定，基于抽象的商業道德倫理加以判斷，這是目前絕大多數案件的裁判路徑。如在谷米公司訴元光公司不正當競爭糾紛案中，法院認為原告數據具有無形財產屬性，原告對其有占有、使用、收益、處分的合法權益，被告對數據的獲取為“不勞而獲”“食人而肥”，違反誠實信用原則而構成不正當競爭；二是基于第2款規定，從市場競爭功能的角度考量行為正當與否。如大眾點評訴百度不正當競爭糾紛案中，法院認為，互聯網領域競爭行為是否正當，既要考慮信息收集者財產投入，還要考慮使用者自由競爭的權利，以及公眾自由獲取信息的利益，數據抓取不具有當然違法性，但被告大量抓取并展示原告網站信息，實質性替代了原告網站相關服務而存在市場失靈風險，構成不正當競爭。此兩種標準沖突導致就反不正當競爭法的價值取向難以取得共識，必須立足制度目標開展一致性的行為認定標準構造。
（二）經驗主義標準與市場競爭公共利益目標的現實背離
如前所述，反不正當競爭法立法目標由一元轉向三元疊加并未改變其侵權法特質，面對前述分歧，是否意味著應按照傳統理解堅持不正當競爭行為的道德評價標準呢？應予以澄清的是，其作為權益保護法并不必然與道德評價標準相綁定，傳統觀念之下誠信商業道德作為經營者權益界定的標準，但伴隨著公共福利最大化的目標進入私法帶來了經營者權益保護正當性基礎的轉變，在功利主義判斷視角下，權益范圍的劃定不在于是否符合公認的商業道德，而在于是否符合公眾普遍的利益，良好市場競爭所產生的公共利益本身成為劃定經營者財產利益范圍的尺度。因而在前述比較法實踐中，三元疊加目標并未改變制度屬性，帶來的是經營者財產權益界定標準的轉型。對我國而言，盡管立法目標條款確立了保護經營者、消費者、公共利益的三元目標，不正當競爭行為的判斷標準卻未隨著立法目標擴張作出適應性調整，按照經驗主義標準進行判斷將不可避免地存在經營者利益保護與公共利益實現的背離：從價值內涵出發，按照樸素的道德觀念保護經營者利益與市場競爭的公共利益并不一致甚至存在直接沖突。因為傳統商業道德倫理是經驗主義的產物，卻并不當然地符合市場經濟效率或絕大多數人利益，在以有體財產為基礎形成的財產觀念之下，由于不同主體財產之間界限明晰，基于誠信原則通常會禁止“食人而肥”“不勞而獲”行為；在商業競爭實踐中，各安其分、各得其所的理想情形卻很少存在，經營者產品供給相互之間既有競爭也有依賴補充，商業機會彼此交織在一起，并非某一競爭者最早涉足特定領域開展營業即壟斷了所有經營的可能，如英國法院所強調“不存在搶奪他人市場或客戶的侵權行為”“市場和客戶都不是原告所擁有的”，將有體財產“非公益必要不干擾”的邏輯適用到競爭關系調整之中，禁止對競爭者營業的影響、干擾或者抄襲，不可避免會導致對經營者的經營成果、商業模式、商業機會提供接近權利化的保護而限制競爭，并非對公共利益和消費者福利最大化的選擇。典型如比較廣告，競爭者在比較過程中可能會涉及對他人商譽的攀附，德國法實踐早期從傳統道德倫理出發對比較廣告嚴格禁止，但從消費者、公共利益出發，比較廣告為消費者提供了更為充分的信息，有利于提升市場透明度和促進市場競爭，德國法院此后轉而采取了更為寬容的態度。
在操作性層面，按照抽象的商業道德進行裁判存在較高錯誤成本而對市場競爭造成過度干預和阻礙。因為商業道德本身具有高度不確定性，在傳統領域，以自身商業慣例作為誠信行為基礎決定了法律標準，而這些標準又被用來評判自身的行為，存在循環論證的問題，并非是最有效率的交易組織方式；在新興領域，成熟的行業慣例、商業道德尚未形成，原被告雙方總能找到有利于自身的道德理由，最終產生決定性影響的往往是法官個人的好惡，“不勞而獲”等高度抽象化的商業道德成為擺設性或套路式的論述，缺乏對消費者利益和公共利益的實質考量，存在裁判的恣意性和不確定風險，由此導致一般條款適用泛化和過度保護問題。為此，我國司法實踐曾經試圖區分世俗道德倫理和商業道德倫理，將商業道德倫理具體化、特定化來解決這一矛盾。如在“海帶配額”案中，最高人民法院即區分普通的社會公德提出了“經濟人的倫理標準”，并在此后印發最高人民法院《〈關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見〉的通知》專門重申了此原則。然而，從實踐運行來看，所謂商業倫理仍然具有不可捉摸性，在訴訟過程中難以被準確發現，最終仍然會淪落至依靠樸素的道德直覺加以裁判。
（三）功能主義標準在我國反不正當競爭法的確立與構造
破解當前一般條款標準不統一和適用泛化問題，根本上要實現立法目標與行為認定標準的協調一致。在《反不正當競爭法》第1條已經明確保護經營者、消費者、公共利益三元疊加保護目標的前提下，立法應立場鮮明地拋棄過去的道德倫理標準，將第2條第2款作為唯一標準，從功能主義視角出發，按照確保市場競爭有效運作來認定行為正當與否，將一般條款作為市場競爭規律法治化運行的規范基礎，使之成為微觀經濟學原理在市場法治運行的鏈接條款，通過經濟學原理來填充一般條款的不確定內涵。
在具體判斷過程中，按照市場競爭有效運行在微觀層面的基本要求，需保障供給方即經營者可以憑借其經濟能力在市場不受阻礙地提供其經營成果，需求方（通常是消費者）可以基于真實意思自主決策選擇商品服務，經營者可以依靠自身產品質量、價格或者效率優勢贏得客戶，開展“績效競爭”。當商業行為嚴重地違反這兩個基本前提導致市場競爭機制扭曲時將構成不正當競爭，按照行為對象不同，不正當競爭行為可區分與消費者關系和與競爭者關系加以認定：在與消費者關系中，要求經營者行為嚴重妨礙消費者理性決策的自由作出，可參照《德國反不正當競爭法》針對消費者保護設立的“小一般條款”，“如果交易行為不滿足謹慎經營，并且能對消費者的經濟行為產生顯著的影響”，則構成不正當競爭行為；在與經營者關系中，反不正當競爭法主要保護經營者在市場上不受阻礙地提供其成果并以此爭取競爭優勢的利益，同時并非競爭者阻礙或影響其產品價值實現即屬不正當，而應滿足最低門檻標準，即此類行為必須扭曲市場競爭機制而影響公共利益。對此可結合市場競爭的動態趨勢加以判斷，即從市場理性人出發，在競爭者之間的橫向互動關系、競爭者與消費者之間的縱向聯動關系中判斷涉案競爭行為進入市場后會將整體市場競爭引向何方，經過動態競爭分析，若類似涉案競爭行為會將市場競爭引入逆向淘汰，則屬于不正當競爭；反之若對市場競爭造成輕微損害或有績效競爭出現，則一般不予干預。在此判斷過程中，經營者利益與消費者利益、市場競爭不被扭曲的公共利益可能并不一致，需從公共利益出發作出總體衡量，典型如比較廣告，在比較過程中可能會涉及對相對知名品牌商譽的攀附，但其為消費者提供了更為充分的信息，有利于提升市場透明度和促進市場競爭，因此客觀公允非誤導性的比較廣告一般不構成不正當競爭。在公共利益最大化考量中應充分考慮創新競爭的動態性，在短期利益與長期利益之間作出平衡，長遠來看創新競爭而非靜態價格競爭才是經濟發展的真正根源，盡管特定競爭行為對短期競爭會造成一定影響，但有可能開發新產品或新服務而促進市場動態競爭，則應給予更大寬容空間。
四、類型化完善：侵害一般性競爭法益的行為類型補充
類型化是彌補反不正當競爭法作為原則之法不確定缺陷的重要手段，宏觀層面的立法目標、中觀層面的認定標準很大程度上要依靠第二章提煉的不正當競爭行為類型實施。由于列舉行為類型缺乏與立法目標、行為評價標準的體系互動，當前立法面臨著不正當競爭行為類型化不足與互聯網領域類型化過度并存的問題。關于有效類型化的標準，理論上存在“三分法”“五分法”“七分法”等多種觀點，未達成一致共識。但基本出發點是，類型化不僅是對已有不正當競爭典型情形的簡單歸納，而是以立法目的為出發點，盡可能覆蓋法律保護的不同法益類型并提煉出共通的行為判定規則，方能發揮立法體系化的功能。面向良好市場競爭的公共利益目標，可按照市場競爭過程將反不正當競爭法調整的行為劃分為對經營者行為和對消費者行為兩大類：在與消費者關系中，核心在于保護消費者作為市場競爭裁判者的自主選擇權，需保護其不受交易信息誤導、不被交易行為壓制的利益；在與經營者關系中，主要保護經營者在市場上不受阻礙地提供其成果并以此爭取競爭優勢的利益，按照成果形式不同，又可以具體分為累積商譽不被破壞、經營成果不被他人盜用、經營機會不受惡意破壞的利益。對比市場競爭保護需求和現行法列舉的不正當競爭行為類型，《巴黎公約》第10條之二以及我國法都主要規定了對誤導消費者（仿冒、虛假宣傳）以及損害他人商譽（仿冒、商業詆毀）、盜用他人經營成果（侵犯商業秘密）行為的禁止，即對具體商業成果性法益提供保護，對不體現為具體商業成果而體現為經營者與客戶關系的一般性競爭法益保護則缺乏充分考量，沒有規定妨礙顧客決定自由、妨害他人經營的不正當競爭行為類型，此兩類行為雖不指向對經營者商業成果的保護，卻是市場競爭秩序正常運行所必需。在《巴黎公約》訂立之后的反不正當競爭制度發展中，德國、英國、法國等均對此類行為作出了禁止；我國實踐中同樣存在類似問題，互聯網專條規定的情形即主要體現為妨礙顧客決定自由和妨礙他人經營利益的侵害，可借鑒比較法實踐增加規定此兩類行為、提煉保護法益和認定標準，不拘泥于互聯網領域競爭現象的列舉，實現對線上線下行為的一體化規制。
（一）故意阻礙競爭對手
從保護市場競爭過程的目標出發，反不正當競爭法不僅應保護特定商業成果，同時保護他人開展營業的一般性利益，確保其平等地向消費者展示經營成果、獲得交易機會。因此，德國反不正當競爭法最早發展出了“故意阻礙競爭對手”的不正當競爭行為類型，禁止以違反競爭的方式損害他人獲得競爭機會的行為，除要求對經營者造成“阻礙”即損害其商業發展機會外，還要求該阻礙行為具有不公平性，其可通過主觀意圖加以認定，即經營者單純出于排擠競爭者目的而非增強自身優勢，或通過客觀結果加以認定，典型如經營者無法通過自己的努力在市場上充分展示其業績，則推定存在不合理的阻礙。實踐中，該條適用于挖聘競爭者雇員、違法權利警告、不正當爭奪顧客、損害競爭者產品、低價傾銷、聯合抵制、搶注標志及域名等阻礙情形。在我國，故意阻礙競爭對手的行為亦非鮮見，典型如“3Q”大戰中不同軟件惡意排斥的情形，這直接推動了“互聯網專條”規定“惡意不兼容”行為；除此之外，如實施惡意交易妨礙、破壞經營者的正常經營，惡意對他人產品、服務頁面實施攔截、屏蔽，將導致他人經營成果難以正常向消費者提供而構成不正當競爭，《征求意見稿》第14條、第16條對此作出了規定。然而，由于互聯網領域經營業態不斷發展變化，缺乏保護法益和行為評判標準的有效提煉，這種逐一具體列舉的方式很快將成為“昨日黃花”；同時，此類問題并非互聯網領域所獨有，其他領域同樣出現了故意阻礙競爭對手的案件，如商標惡意搶注、網絡平臺惡意投訴、平臺主播引誘違約等。從體系完善的角度，立法應補齊經營者利益保護短板，從已有經營成果保護擴大到商業交易機會的保護，增加規定故意阻礙競爭對手情形，禁止以不正當方式阻礙、破壞競爭者商業機會的行為，行為不正當性可結合主觀目的和客觀結果加以認定，如果經營者主觀上并非為了促進自身營業，而以損害競爭者營業為專門目的，則其行為構成不正當；從客觀結果來看，若阻礙行為導致競爭者任憑自己努力都不能將自己業績在市場上適當展示，則構成不正當競爭。
（二）妨礙消費者決定自由
消費者是市場競爭過程的最終裁判者，除了保護其不受欺騙、誤導之外，還應保護其理性選擇的自由，否則競爭者可能通過壓迫消費者而非質優價廉的產品服務建立競爭優勢，導致“劣幣驅逐良幣”。比較法上，如歐盟《不正當競爭商業行為指令》將保護消費者的不正當競爭行為區分為誤導型和壓迫型兩種類型，壓迫型競爭行為條款旨在確保消費者能夠作出自由的交易決策。在我國商業實踐中，此類壓迫型不正當競爭問題同樣存在，如在上海二三四五公司訴金山公司不正當競爭糾紛案中，被告在其殺毒軟件運行時，不經用戶同意，直接將用戶瀏覽器主頁變更為被告網站，即侵害了消費者的決定自由。對此類行為，《反不正當競爭法》第12條第2款第2項專門規定，“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”的行為構成不正當競爭。將該情形限定在互聯網環境下既不周延也不必要：首先，第2項規定的情形并非互聯網領域獨有的特殊問題，對誤導、欺騙用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為，可以作為傳統仿冒行為、虛假宣傳、商業詆毀行為加以規制，相關爭議出現的根本原因在于現行立法對消費者決定自由保護的缺失，即缺乏對強迫用戶行為的規制；其次，“強迫用戶”行為并非只發生在互聯網領域或僅在此情形下具有保護正當性，在傳統環境下，諸如采取過度糾纏和過度煩擾行為，或者針對消費者的年幼無知、心理敏感、精神脆弱或者情感依賴，通過對消費者施加心理上的壓迫從而促使其做出本不會實施的經濟行為，從而使經營者獲取了更多交易機會，同樣具有規制必要性，不應將互聯網領域競爭行為特殊化。借鑒比較法實踐，建議立法增加規定妨礙消費者決定自由的不正當競爭行為，即經營者采取壓迫性的交易行為，足以導致消費者和其他市場參與者作出其在正常情況下本不會作出的交易決定，行為即具有不正當性，相關行為方式包括騷擾、暴力脅迫、未經許可篡改等方式。只要該行為限制了消費者作出理性決策的能力，該不正當競爭行為即可成立。
（三）體系化視角下互聯網專門條款的必要性檢視
面對互聯網環境下迅速發展的商業實踐，為解決反不正當競爭法對不正當競爭行為類型化不足的問題，2017年立法修改以及此次《征求意見稿》采取的思路都是對互聯網領域的不正當競爭行為作專門規定。筆者認為，在增設故意阻礙競爭對手、妨害消費者決定自由兩類行為的前提下，反不正當競爭法可建立起規制不正當競爭行為的相對周延類型體系，不再具有設置互聯網專門條款區分調整的正當性和必要性。
就現行法“互聯網專條”而言，其具體列舉了流量劫持、干擾用戶使用以及惡意不兼容三類行為，皆可納入已有不正當競爭行為類型調整：1.流量劫持行為，其包括兩類：一是僅插入鏈接而不直接跳轉的行為，雖不構成對消費者利益的侵害，可能阻礙競爭者網絡產品或者服務的正常運行，可置于故意阻礙競爭對手的行為類型之下，考慮經營者對競爭者造成損害程度作出判定，如鏈接內容影響了競爭者網站內容向用戶正常顯示則具有不正當性，若對競爭者網站內容提供影響不顯著且同時豐富了消費者選擇，則應認定為正當競爭行為；二是插入鏈接不經用戶選擇直接跳轉的行為，由于侵犯了消費者的選擇權而直接獲利，應屬侵害消費者決定自由的情形，一般構成不正當競爭。2.干擾用戶使用行為，如前所述，對此可按照誤導、欺騙、強迫用戶情形的不同，分別由虛假宣傳、商業詆毀、妨礙消費者決定自由行為類型加以規制。3.惡意不兼容行為，不同于反壟斷法拒絕交易意義上的“不兼容”，我國反不正當競爭法上的“不兼容”通常指的某一網絡產品排斥其他產品在同一客戶端上同時運行的情形，主要可以分為兩類：一是影響用戶選擇權加以實現，如不經消費者同意直接屏蔽卸載其他軟件、阻止消費者下載或不勝其煩地通知消費者屏蔽卸載等，對此可區分誤導、欺騙、強迫用戶情形，在虛假宣傳、商業詆毀、妨礙消費者決定自由等情形下加以規制；二是未經消費者選擇直接封鎖屏蔽他人產品服務的情形，對此可按照故意阻礙競爭對手加以規制。除此三類行為外，“互聯網專條”還規定了兜底條款，禁止利用技術手段來妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為，這可以通過故意阻礙競爭對手的行為類型加以規制。此次《征求意見稿》第16條進一步在“互聯網專條”下增加了利用關鍵詞聯想等方式欺騙或者誤導用戶點擊的行為，對此現行法規定的虛假宣傳行為已經明確了對欺騙、誤導用戶行為的調整，沒有必要再專門規定。
就《征求意見稿》增加的其他不正當競爭行為類型來看，首先，如前所述，單純損害消費者利益或整體性地擾亂市場經營秩序而不侵害具體經營者權益的行為不應當納入反不正當競爭法調整范疇，第13條、第15條、第17條、第20條規定的利用相對優勢地位等整體性損害市場競爭秩序的行為以及第19條利用算法對消費者進行差別待遇的行為存在規制的錯位。其次，《征求意見稿》還增加了直接侵害經營者權益的行為，第14條規定的實施惡意交易行為旨在實現對競爭者交易機會的阻礙，批量惡意交易后不付款、退貨使其他經營者受到搜索降權、降低信用等級，本質上是故意阻礙競爭者致使其無法通過自己的努力在市場上充分展示其業績，可通過故意阻礙競爭對手的情形加以規制。基于此，《征求意見稿》增設的各類情形可為現有行為類型所涵攝而不必要作專門規定，避免新技術立法再次出現“一出臺即落后”的尷尬局面。
結 論
由于反不正當競爭法原則之法的屬性，立法修訂重點應從不正當競爭行為評判體系層面進行評估和完善。針對我國不正當競爭行為評價體系的缺陷，現分別從立法目標、行為認定標準、行為類型化方面提出立法修改建議如下：反不正當競爭法立法目標由保護經營者擴展為保護經營者、消費者、公共利益的三元疊加，卻無法割裂三者而將反不正當競爭法擴張為經營者權益保護法、消費者權益保護法以及市場競爭秩序規制法，其調整方式在于通過保護經營者、消費者等市場參與者利益來維護市場競爭不受扭曲，實現經營者、消費者、公共利益的“三位一體”保護，不涉及經營者利益而單純損害消費者利益或整體性地擾亂市場經營秩序的行為不應納入立法調整范疇，建議刪除《征求意見稿》第13條、第15條、第17條、第19條、第20條規定。同時，現行法第1條已闡明三元利益目標，《征求意見稿》第1條增加概括的“公共利益”目標亦非必要。在認定標準層面，應刪除第2條第1款的商業道德標準，將第2款作為不正當競爭行為評價的唯一標準，從市場競爭功能是否受到扭曲來判斷競爭行為的正當與否，將一般條款作為市場競爭規律法治化運行的規范基礎。區分與消費者關系和與競爭者關系，在與消費者關系中考察行為是否影響消費者理性消費決定的作出，在與競爭者關系中應考察行為是否影響競爭者不受阻礙地在市場上提供經營成果獲得競爭優勢。在不正當競爭行為類型化中，互聯網專條及《征求意見稿》規定的欺騙、誤導、強迫用戶以及故意破壞阻礙競爭者產品服務的類似情形在線下同樣存在，不應將互聯網競爭行為特殊化，從體系完善的角度建議增加規定故意阻礙競爭對手、妨礙消費者決定自由兩類情形，實現對線上線下不正當競爭行為的一體規制，刪除互聯網專門條款。
作者：張浩然，中國社會科學院法學研究所助理研究員。
來源：《政法論壇》2025年第1期。