伴隨著傳統(tǒng)社會向數(shù)字社會的轉(zhuǎn)型，數(shù)字技術(shù)時而被苛責，時而被視為突破性的解決方案。各行各業(yè)都試圖通過數(shù)字化給自己貼上智能和變革的標簽，從而與傳統(tǒng)劃清界限，但公眾的幸福感和獲得感是否因此成比例提升，卻有待觀察。這引發(fā)了看似沖突的社會效應——數(shù)字技術(shù)帶來生活便利的同時，也加劇了人們對于潛在風險的自覺意識。因此，研究者越發(fā)關注數(shù)字化進程中的一系列反常性，尤其是技術(shù)將給人類社會帶來的“秩序重構(gòu)、文明重建和治理體系大變革”。既有法學研究主要集中于智慧法治的規(guī)則應然、特定技術(shù)的法律規(guī)制、平臺經(jīng)濟的監(jiān)管創(chuàng)新、新興權(quán)利的規(guī)范表達、數(shù)據(jù)處理的困局化解、數(shù)字合規(guī)的制度設計、科技倫理的法理構(gòu)建與傳統(tǒng)理論的擴容更新等，并在此基礎上漸次形成了動態(tài)監(jiān)管理論、場景區(qū)分建議、全周期監(jiān)管學說和新公用事業(yè)理論等，這些觀點已被《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡安全法》《反壟斷法》等所吸納。但縱觀上述法律的具體條文，部分規(guī)則較為宏觀，只是奠定了規(guī)則之治的大體方向，相當數(shù)量的核心條款還有待下位法予以明晰，制度供給的需求并未被完全滿足。
以上論證表明，數(shù)字時代的法治建設，面臨著日益增長的法律需求和不平衡不充分的法律供給之間的矛盾。與既有研究相區(qū)別，本文聚焦數(shù)字時代法律供給范式的改良，探索針對廣義數(shù)字風險的長遠規(guī)則的生發(fā)機制及其特殊構(gòu)造。基于法社會學“法與社會共同演化”之啟示，本文以“法律創(chuàng)生”概念指代潛在的“法律社會性實證化生成機制的和合”，并將其作為現(xiàn)有法律供給范式的對標，去探尋規(guī)則生成的結(jié)構(gòu)性改進的可能性。本文首先論述“法律創(chuàng)生”路徑之于傳統(tǒng)立法范式的優(yōu)勢，并從“觀察”和“體驗”兩個維度更新規(guī)則供給的理念。以此為基礎，本文擬具體回應兩個問題：為制約數(shù)字化發(fā)展帶來的種種風險，“法律創(chuàng)生”在系統(tǒng)層面的機制構(gòu)成要素是什么？為締造有效而持久的秩序安排，需輔以何種配套機制？只有結(jié)合數(shù)字化發(fā)展的全景，對以上問題作出有效回應，才能從根源上釋放法律系統(tǒng)自身所蘊含的動能。
傳統(tǒng)法律供給范式的局限與“法律創(chuàng)生”的出場
數(shù)字化的原點，始于1936年的“通用機”概念，圖靈提出了利用數(shù)字序列模擬思維邏輯的創(chuàng)想，使得數(shù)字化開始朝著三條路徑分化發(fā)展：基于符號主義的“符碼化—自動化”功能模擬路徑、基于聯(lián)結(jié)主義的“信息化—智能化”結(jié)構(gòu)模擬路徑、基于行為主義的“擬態(tài)化—擬真化”仿生模擬路徑。三條路徑相互交織，使得數(shù)字化邏輯遞進加深，也使得“數(shù)字孿生—數(shù)字自生—虛實伴生”的數(shù)字化遷徙成為可能。本文所界定的“數(shù)字化”，是囊括前述所有發(fā)展路徑、集合主流數(shù)字技術(shù)的“廣義數(shù)字化”，反映了數(shù)字技術(shù)朝著網(wǎng)絡化、智能化和去中心化方向演進，并不斷強化萬物互聯(lián)、算法決策與社會分化的整體趨勢。
（一）數(shù)字化對法律變遷基礎的撼動
一如19世紀的“現(xiàn)代化”瓦解了農(nóng)業(yè)社會的社會結(jié)構(gòu)，并開辟了工業(yè)社會的繁榮圖景，今天的“數(shù)字化”將再次沖擊工業(yè)社會和信息社會的結(jié)構(gòu)。數(shù)字時代的社會演進將基于虛實同構(gòu)、算法主導、人機互融等展開。生活層面，元宇宙、腦機接口、去中心化組織（DAO）等數(shù)字技術(shù)使個體從原有的社會關系中脫離出來；工作層面，在Web 3.0、隨處運營（AOW）、物聯(lián)網(wǎng)等的發(fā)展下，雇傭勞動在形式上將不再追求整齊劃一；思想層面，海量的信息供給與偏狹的信息喂養(yǎng)共存，無孔不入的算法決策、用戶側(cè)寫與內(nèi)容推送，最終會讓人們失去對理性的天然壟斷。而所有的這些都指向了一種特殊的控制結(jié)構(gòu)，它針對高度依賴數(shù)字化生存的個體構(gòu)建起了無法逃離的牢籠。
數(shù)字化不會因為對個體的賦能而啟動新世界的自我創(chuàng)造過程，毋寧認為正是這種傾向的“同一性”導致了生活和生產(chǎn)處境的標準化：一方面，無論個體的經(jīng)濟條件如何，只要將他隔絕于數(shù)字化生存方式之外，他就會有如臨深淵的感覺。另一方面，海德格爾所稱的技術(shù)對人的“促逼”，亦隨著技術(shù)濫用暴露無遺。在此，可以援引哈貝馬斯“新的非了然性”的隱喻，即數(shù)字烏托邦并沒有帶來更多美好生活的可能性。在日益嚴密的控制結(jié)構(gòu)下，首先是數(shù)據(jù)的爆炸式增長使得云計算、邊緣計算等算力合并手段應運而生，掃除了數(shù)字化發(fā)展的客觀阻礙。此外是數(shù)字化治理的“加速下沉”，數(shù)字規(guī)訓下的社會秩序越是有章可循，數(shù)字技術(shù)深度介入社會治理的難度就越低。數(shù)字化的“科林格里奇困境”因此不可避免。當不希望的后果被發(fā)現(xiàn)時，數(shù)字應用已經(jīng)成為社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的重要組成部分，以至于風險無法根除。
在此背景下，傳統(tǒng)法律規(guī)則供給范式在三個層面被撼動。其一，數(shù)字風險在既有規(guī)則制約的條件下泛化和異化，通過傳統(tǒng)的漏洞填補和類推適用方式無法有效地實現(xiàn)法律續(xù)造。其二，數(shù)字化的諸多內(nèi)涵與民主的基本要求背離，立法者無法有效應對數(shù)字化導致的“新不公”“新貧困”，公共利益的訴求無法單純通過修正法律文本實現(xiàn)。其三，數(shù)字化導致個體基于家庭和工作“標準人設”的整體偏離，倘若還堅守傳統(tǒng)的法益衡量調(diào)整范式，擬定于制度和見效于社會兩種標準的張力將無法消解。因此，數(shù)字時代的公眾將面臨法律變遷基礎的丕變：過去，法律生產(chǎn)的“邏輯”支配技術(shù)發(fā)展的“邏輯”；如今，這種關系顛倒了過來，“技術(shù)的無形之手”成為形塑市場和社會規(guī)則的重要力量。立法者日益無法描述確定性在法律適用中的相對程度，亦較難通過規(guī)則和標準的調(diào)整建構(gòu)新的確定性；而缺乏與數(shù)字化發(fā)展相適配的全新規(guī)則生成機制，高度依賴數(shù)字技術(shù)的個體將面臨生存環(huán)境惡化的集體命運。
（二）傳統(tǒng)法律供給范式的局限
茲列舉五類既有法律供給范式中面臨較大挑戰(zhàn)的思維定式。其一是危害上限阻卻。為給新業(yè)態(tài)必要的發(fā)展時間和試錯空間，通過法律條款為技術(shù)危害設定上限成為立法者的“補丁式”選擇。遺憾的是，嚴格的科學理性同其所助長的風險容忍，達成了一種隱秘的合謀，客觀上為數(shù)字技術(shù)的無孔不入創(chuàng)造了契機。比如，在個人信息領域，損害賠償因風險的可定價被簡化為經(jīng)濟學領域的資源分配問題，但純粹意義上的無害請求卻被視為烏托邦式的妄想。一個典型的例子是，各國個人信息保護法都規(guī)定了數(shù)據(jù)處理的最小必要原則，但這步后撤顯然具有雙重的道德標準，因為最小必要并不等同于沒有傷害。
其二是權(quán)責利匹配。數(shù)字化對空間和時間的新支配形式，使得傳統(tǒng)法律關系賴以存在的公私領域不再涇渭分明。數(shù)字化的“逆火效應”將無差別地沖擊風險的制造者和受益者。實踐中，委托人與受托人、債權(quán)人與債務人、侵權(quán)方與受害者等角色時刻處于發(fā)展轉(zhuǎn)換之中，嚴格基于權(quán)利—義務咬合而構(gòu)筑的法律規(guī)定存在“適用即過時”的風險。
其三是黑白名單篩選。這類規(guī)則生成方式基于錯誤的假設之上，即“沒有被關注到的技術(shù)便是無公害的”。在效率上，技術(shù)“黑名單”修訂速度遠遠落后于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展速度。為對新技術(shù)有所認知，相關評估可能需要歷經(jīng)數(shù)年，但國家間激烈的科技博弈，沒有給監(jiān)管者預留充分的準備時間，某些數(shù)字技術(shù)便自然而然地在監(jiān)管缺位的窗口期內(nèi)野蠻生長。例如，完全放開L4級別的自動駕駛，等同于將全社會推向了“自甘風險”的境地。
其四是末端治理依賴。強調(diào)事后補救的治理方式，令數(shù)字產(chǎn)業(yè)在整體上面臨事與愿違的風險。經(jīng)典侵權(quán)法中的過失和嚴格責任，聚焦產(chǎn)品本身而非制造生產(chǎn)過程，將“可預見性”作為核心要素，但數(shù)字化發(fā)展的邏輯并非線性的，而是面臨很多突變性因素，如ChatGPT的橫空出世帶來了生成式人工智能技術(shù)的躍遷，因此完全預判技術(shù)的發(fā)展邏輯比較困難。
其五是權(quán)利本位追求。法定權(quán)利的創(chuàng)設被視為追求美好生活、獲得更大自由和實現(xiàn)個人利益的首選工具，規(guī)則生成存在全方位“權(quán)利化”的傾向。然而，數(shù)字時代的超復雜社會存在無法克服的集體行動困境，數(shù)字風險去界化所導致的政治、經(jīng)濟、文化各領域的“公地悲劇”，難以通過映射最低公共理性的權(quán)利救濟予以避免。
（三）“法律創(chuàng)生”的必要性與正當性
愈發(fā)清楚的是，數(shù)字化已經(jīng)到了歷史的轉(zhuǎn)折點，無論其當前的表現(xiàn)形式為何，由數(shù)字化引發(fā)的諸多問題不能在傳統(tǒng)部門法和現(xiàn)行數(shù)字法的結(jié)構(gòu)之內(nèi)得以修正。事實上，數(shù)字化將不斷沖擊舊有法律秩序，直至改變未來社會的基本圖式。因此，更為徹底的結(jié)構(gòu)性升級就成為必須。朝向新的法律生成演進類型突破，應走上與傳統(tǒng)路徑依賴不同的道路——通盤思考并徹底改變數(shù)字條件下的規(guī)則供給模式，生產(chǎn)對未來的技術(shù)沖擊持續(xù)“兜底”的法律規(guī)則。如此，法律才能超越社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的相對性，使自身的復雜性得以擴展。
長期以來，基于實用主義“意愿—抵抗—妥協(xié)”公式的傳統(tǒng)法律生成范式，將立法目標功利地置于對具體社會利益的滿足上，并將剩余目標象征性地置于對既有規(guī)范的修正上，現(xiàn)有的規(guī)則生成模式至多是有限地與更高的復雜性相匹配。為對現(xiàn)有規(guī)則供給范式進行有益且有必要的補強，以“法律社會性實證化生成機制的和合”姿態(tài)出現(xiàn)的“法律創(chuàng)生”尤為必要。“法律創(chuàng)生”不囿于國家立法以及法官造法的固定范式，其外延大于拉倫茨所稱的“超越法律的法的續(xù)造”，是更寬泛意義上的任何可被實證化的規(guī)則生成方式。根據(jù)自由法學的主張，秩序不是被“立”出來的，而是從社會關系中被“提煉”出來的，法律創(chuàng)生的主體既包含占主導地位的自上而下制定規(guī)則的立法機關、對具體規(guī)則進行闡釋適用的法官，也包括重要性日益凸顯的自下而上對規(guī)則生成產(chǎn)生影響的研究者、在特定領域具有發(fā)言權(quán)的自治組織等所有可能推動法律發(fā)展的主體。將不同類型的法源納入“法律創(chuàng)生”概念，是為了在區(qū)辨的意義上探尋數(shù)字規(guī)則的需求轉(zhuǎn)變，“法律創(chuàng)生”也因此具備了一整套潛在的技術(shù)手段，可以被程式所包含、被價值所引導，進而實現(xiàn)擴展性的活化。
在包容性上，立法是將一種程序化的工具理性指向一對具有因果關聯(lián)的法律事實，而“法律創(chuàng)生”則是將充分活化的程序理性指向具備更多可能性的立法面向。因此，“法律創(chuàng)生”不僅指涉規(guī)則的程序性生成，還包括那些已經(jīng)被社會發(fā)展所吸收且同樣可能會對未來造成影響的因素的集合。“法律創(chuàng)生”可以兼顧過去相關決定生成的諸多可能性，而立法通常只是落腳于那些可被理解和認知、外觀上具有強關聯(lián)性質(zhì)的靜態(tài)事實。在功能性上，“法律創(chuàng)生”比單純的立法程序更能兼顧“系統(tǒng)—環(huán)境”之間的相互作用力，兩者間張力的變化可能產(chǎn)生“雪崩式”的連鎖反應。面對此種張力，強監(jiān)管模式極有可能異化為運動式監(jiān)管，而作為特別法適用的部門法不能涵蓋所有的數(shù)字風險。
歸根結(jié)底，現(xiàn)行立法程序只能將對技術(shù)依賴的中斷當作一種有期限的形式看待，無法在問題的更高層次上將各不相同的事態(tài)發(fā)展都予以涵攝。有鑒于此，通過動態(tài)的“法律創(chuàng)生”而非相對靜態(tài)的立法程序處置數(shù)字時代的異質(zhì)性風險，具有必要性與可行性。
“法律創(chuàng)生”的理念與方法
傳統(tǒng)社會向數(shù)字社會的躍遷，歸根結(jié)底是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的根本性變革，是經(jīng)濟基礎從建立在有形資產(chǎn)稀缺性之上對生產(chǎn)資料的占有和支配，向建立在時空脫域超然性之上對數(shù)據(jù)要素的處理和收益的轉(zhuǎn)變。生產(chǎn)關系、分配邏輯、資源配置和權(quán)力格局均將因之而調(diào)整，這是未來的規(guī)則生成范式必須與既有定式告別的時代背景。
（一）基于二階趨勢的法律觀察方法
為了創(chuàng)生出與數(shù)字化發(fā)展相匹配的實證規(guī)范，創(chuàng)生主體需要在傳統(tǒng)趨勢覺察的方式上更進一步，在“趨勢的趨勢”層面對數(shù)字化發(fā)展進行檢視。“趨勢的趨勢”是對趨勢發(fā)展變化的把控，即胡塞爾所稱將普遍性問題“關系于連續(xù)的以及分節(jié)連結(jié)的‘多設定的’綜合”，此種觀察方式有望解決不規(guī)則趨勢的不可描述問題。趨勢范圍拉得越長，就越能忽略不重要的趨勢變化，進而發(fā)現(xiàn)更加恒久和穩(wěn)定的“暗”規(guī)律。“辛普森悖論”表明，將多組趨勢明顯的數(shù)據(jù)合并到一起時，原本看似確定的趨勢變得“似是而非”。對二階趨勢的觀察將有助于縮小人類思維和機器的差異：許多無監(jiān)督的機器學習算法正是從不同的訓練數(shù)據(jù)集中進行結(jié)果推算，才掌握了人類難以理解的潛在規(guī)律。可見，只有上升至“趨勢的趨勢”層面，數(shù)字化助推的社會發(fā)展才能在更長時間維度上以更具確定性的形式呈現(xiàn)。
與作用于一階趨勢的問題驅(qū)動型立法不同，“法律創(chuàng)生”生成的不是若干改善部分人處境的過渡性措施，而是能夠促進數(shù)字向善的長遠規(guī)則。通過觀察二階趨勢，創(chuàng)生主體可以就未來風險的異化方向進行預先思考，因此獲得系統(tǒng)性的自我控制能力，可以作為一種先驗的進化成就，將數(shù)字化對法律的整體影響控制在相對穩(wěn)定的水平上。落實到具體實踐層面，創(chuàng)生主體應強化法治觀念的動態(tài)適應性以舒緩治理實用主義和法治形式理性之間的張力。
（二）面向未來的靈活時間觀感
ChatGPT等生成式人工智能技術(shù)的突破，使得完全著眼于過去或當下的治理模式，可能將因為欠缺對未來的考慮而無法有效應對數(shù)字風險。因此，法律供給的時間“觀感”須歷經(jīng)視角上的補充，未來是當下朝著多種可能性發(fā)展的虛實延伸，過去的諸多節(jié)點可能因為同長遠影響的隱秘關聯(lián)以及對個別趨勢的顯化影響在當下或未來被具體地想起。故而，在當下不斷變?yōu)檫^去的未來視域，已經(jīng)過去的過去以及正在脫離未來的當下，都不能被視為完全終結(jié)。
在傳統(tǒng)法律供給范式中，只有部分技術(shù)變化值得關注，未來便被限制在相對狹窄的視域內(nèi)。數(shù)字化生存是多維時空流動的虛實并行生存，每個獨立個體的社會關系和行為效果因呈現(xiàn)出“多聯(lián)結(jié)的間接”波狀結(jié)構(gòu)，無法再通過“單一而直接”的線連圖式予以勾勒。個體行為的虛實同構(gòu)使得法律關系“批量而散狀”地形成、變更和消滅，該能動性過程又隨效果的疊加循環(huán)產(chǎn)生鏈式反應，進一步加劇了法律關系的復雜化。永續(xù)永動的法律關系擴張，本質(zhì)上是過去在當下具備連貫性的投影，而隨波產(chǎn)生的能量震蕩往往又具有滯后性。創(chuàng)生主體對波狀法律關系的把握應當包含完整的“時間經(jīng)歷”——過去并非已經(jīng)完成，而是朝著多種可能的方向不斷發(fā)展和延伸。進而，“法律創(chuàng)生”將同時處理對“先在”的反饋及“后在”的規(guī)劃，以便更大程度對未來開放。從未來時間站位對當下的決定生成進行反推，有助于創(chuàng)生主體內(nèi)化增長和變異的不確定性，并在此基礎上對“過去—未來”進行選擇性阻斷和延伸性預判，針對數(shù)字技術(shù)的法律規(guī)制也就不再單純是從“補救”惡果或“避免”負外部性來展開。
“法律創(chuàng)生”的特殊構(gòu)造
從系統(tǒng)論的角度來看，“法律創(chuàng)生”應當具備復雜而精細的特殊構(gòu)造，才能在整體視角下兼顧各種社會利益，并通過決定生成程式靈活而有效地解決潛在沖突。
（一）機制構(gòu)成要素
在立法過程中，社會事實和制度事實不可割裂，這樣的前提決定了“法律創(chuàng)生”需具備一整套應對可能性過剩的制度化組織模式。為應對因虛實同構(gòu)、算法主導、人機互融導致的規(guī)則失效、規(guī)制失范和反應遲滯等問題，以下三項功能性機制為“法律創(chuàng)生”所不可或缺。
其一是聯(lián)結(jié)性機制。現(xiàn)實世界和虛擬世界的互嵌同構(gòu)與互聯(lián)環(huán)通，將改變?nèi)祟惔胬m(xù)的整體生態(tài)，對數(shù)字風險的認知亦應基于此而重構(gòu)。社會互動不再需要時空確定的“在場”，個體可以通過代碼和數(shù)字孿生實現(xiàn)“不在場的在場”。現(xiàn)實世界與虛擬世界的秩序耦合，有賴聯(lián)結(jié)性機制促進多重世界間的對接。例如，元宇宙的“走廊式制度”，以代碼與智能合約為支點，試驗關系與法律的排列組合。
其二是選擇性機制。數(shù)字化正在不斷形塑出全新的權(quán)力形態(tài)，過度專業(yè)化的分工以及構(gòu)建于其上的社會治理系統(tǒng)，適合提高生產(chǎn)力但不適合用來保障安全。選擇性機制的首要功能，是去除無用規(guī)范而保留有用規(guī)范。創(chuàng)生主體應特別關注程序性規(guī)范和倫理性規(guī)范之間的合比例性以及效用訴求和公平訴求間的析離。選擇性機制雖然篤信對通式的破除，但在強化對可預見二階趨勢的順應之時，亦強調(diào)對難以預見的未來可能性的忽略，通過順應和忽略的“收放自如”，實現(xiàn)對未來的“操之在我”。純粹的邏輯涵攝與規(guī)范創(chuàng)設之間存在一系列中間層級，選擇性機制使得創(chuàng)生主體可以在具備規(guī)范性準則內(nèi)涵的開放性原則中，有意義地塑造被視為應然的法律秩序。
其三是趨變性機制。趨變性機制是“法律創(chuàng)生”在整體層面應對高度不確定性和突發(fā)變異的模式轉(zhuǎn)換機制。為應對未曾安排的復雜性和可能性，趨變性機制所體現(xiàn)出的更高適應能力，是避免陷入問題驅(qū)動型立法制度慣性的關鍵。盡管數(shù)字化從源頭上撼動了傳統(tǒng)法律體系的諸多基本預設，但法律的規(guī)范性應當是始終如一的——異質(zhì)性是其出發(fā)點，秩序性是其根本目的。趨變性機制尤其適用于數(shù)字化的“破壞式創(chuàng)新”，連接著技術(shù)發(fā)展的一階和二階趨勢變化，秉持以變應變的信念挖掘出規(guī)范期望的可化約節(jié)點，力求在預判層面消除或然性。這樣，“法律創(chuàng)生”就能認知性地對已經(jīng)存在的法律控制進行優(yōu)化，并在開放的時間視域內(nèi)對意義結(jié)構(gòu)進行體系性調(diào)整。
（二）生成方法革新
數(shù)字化將加速權(quán)力的分化，使得社會關系的主干形態(tài)由“上下”層級化向“內(nèi)外”扁平化演變。因此，未來法律調(diào)控須從末端治理和事后處置前移于對法律關系的構(gòu)架與再構(gòu)架之上，并開辟出能夠先行深入數(shù)字化發(fā)展底層邏輯的規(guī)則生成方法。呼應傳統(tǒng)法學邁向數(shù)字法學的“整體升級和代際轉(zhuǎn)換”，以下三類方法擬從邏輯推演的工具補充、價值判斷的兼容性拓展和觀察視角的向度轉(zhuǎn)換等層面，對未來可能的規(guī)則供給范式進行探索。
其一是歷史賡續(xù)，即高頻“眼光往返流轉(zhuǎn)”下的規(guī)則動態(tài)生成。根據(jù)薩維尼的見解，“法律永遠處于歷史效果的關聯(lián)之中”。歷史賡續(xù)植根于既有的實在法，根據(jù)變換的時間關系去具體塑造未來法。在實際操作層面，無數(shù)個當下消逝所形成的“歷史”，都在某種程度上促成著選擇性機制的功能發(fā)揮，即透過“前語言產(chǎn)生的符號形式”被作為經(jīng)驗處理的前提。對“歷史”的回溯被作為“當下”進行的即時體驗。這種體驗將不斷流逝的當下，結(jié)合具備多向延展可能的過去并以立體“意義之網(wǎng)”的方式進行全景呈現(xiàn)，立法者便能“經(jīng)驗性”地簡化未來的復雜性。
其二是位階層移，即通過差序調(diào)整試錯內(nèi)部求解個案適用的最優(yōu)價值秩序。數(shù)字化的場景擴張會引起價值觀念的重新排序，并相應地會對社會關系進行重組，直至產(chǎn)生規(guī)則罅隙。考慮到這一點，可以構(gòu)建細粒度更高的“上”“下”區(qū)分圖式，將更多的復雜性融貫至統(tǒng)一的規(guī)則體系中，實現(xiàn)價值位階的按需層移。通過區(qū)分產(chǎn)生問題的層次，位階結(jié)構(gòu)能夠分門別類地處理因數(shù)字化變異導致的法律缺陷、規(guī)則抵牾和規(guī)范缺失。對于不同規(guī)范間的相互關系，應立足制約和普適的可能對立，構(gòu)建位階調(diào)整的合理方法。部分通過對社會功能分化的適應而形成的具有強制約弱普適特征的規(guī)則，展現(xiàn)出了明確的控制功能；而通過抽象的意義提煉過程形成的具有低強制高普適特征的規(guī)則，則可以為前述規(guī)則的控制功能提供漏洞補充和沖突防范的兜底保護。
其三是反窺區(qū)辨，即從未來回顧的假設視角對當前的意義選擇進行價值判斷。數(shù)字化開啟了“多線程”的時間序列，法律關系的三要素（主體、客體、內(nèi)容）及其引發(fā)社會關系形成、變更和消滅的行為將不再確定。動態(tài)時間觀感下，“法律創(chuàng)生”向前運動的方式將不同于傳統(tǒng)的立法模式。傳統(tǒng)立法所針對的是一個不需要過度揣測的未來，立法者會預先錨定當下自然延伸的既定方向或提前假定目前行動的直接后果，以作為其正在進行的積極或消極的決定的生成條件。這種做法的缺陷是，對規(guī)范性的維護奠基于因果關聯(lián)不變性的既有認知之上。在難以預測且充滿高度不確定性的數(shù)字社會，為了從“趨勢的趨勢”層面確立規(guī)則創(chuàng)生的基點，創(chuàng)生主體需要“反窺區(qū)辨”的技術(shù)手段，通過將當下假置為未來的規(guī)范基礎，經(jīng)由決定的“反關聯(lián)性”來蠡測法律規(guī)則在原則上的結(jié)構(gòu)可變性。利用反窺區(qū)辨，創(chuàng)生主體可以策略性地對待傳統(tǒng)的時間觀念以及伴隨著時間正向流動產(chǎn)生的網(wǎng)狀因果關聯(lián)，從而識辨出“過去—當下—未來”在冥冥之中的“互操作可能”。
（三）抽象演繹路徑
通過抽象，“法律創(chuàng)生”得以更好地作用于“趨勢的趨勢”層面。但此種抽象成就的達成與傳統(tǒng)的歸納演繹方法有所不同，其要達成的是更高程度的抽象。達成更高抽象的路徑有二：
其一是意義選擇的再結(jié)構(gòu)化路徑。通過關注到不同意義結(jié)構(gòu)所具有的更多可替代性，“法律創(chuàng)生”用一種相對脫離情境的方式實現(xiàn)決定生成的抽象拓展。意義不再與是否能夠引發(fā)經(jīng)驗和行動上的滿足相勾連，而是間接地對“趨勢的趨勢”作出反應。借助中立規(guī)范性行為期望的一致性一般化，決定生成得以獨立于情境、不囿于時間、超脫于形式。
其二是多因回推和問題全面關聯(lián)路徑。當法律生成不再局限于相似制度的“比較適用”，而是將功能等價解決方案的差異對比也作為邏輯試驗的必要環(huán)節(jié)時，規(guī)則僵化等困難與不可調(diào)和的問題會得到解決。決定程式也就能夠結(jié)合與時偕行的標準對相互對抗的權(quán)利訴求給予真正中立的評價。伴隨著更加抽象的決定程式的規(guī)則重構(gòu)，其可以多種方式展開。例如，以低效和高效的抽象評價替代善行和惡行之間的具體區(qū)分，通過法律的運用效果對抽象規(guī)則的有效性進行批判校準，同時對其加以維護。法律的內(nèi)在基質(zhì)被化約為各種有效適用的論題對抗，通過規(guī)范生成與評價適用的過程分化，提供高度概括但同時具備可操作性的秩序安排。
“法律創(chuàng)生”的制度匹配
在更長的時間維度，“法律創(chuàng)生”的效率與規(guī)則的效力，需通過一系列的制度匹配予以維持。對于創(chuàng)生規(guī)則的評價方式，也將經(jīng)歷視角上的轉(zhuǎn)換。
（一）自持和完善途徑
就具體規(guī)范的實際效果而言，規(guī)則從創(chuàng)生到證立再到適用的過程是相互關聯(lián)的，因此有必要強化三類已普遍存在的自持和完善途徑以維護其有效性。
其一是法律解釋。法律解釋是適應技術(shù)變化、獲得確定法律結(jié)論并保證創(chuàng)生規(guī)則有效適用的事后機制。創(chuàng)生規(guī)則包含了創(chuàng)生主體的主觀目標及其在當時未能完整認知的客觀情形，為承載更多不確定性，這些規(guī)則是具有更加廣泛意義的彈性表達，因此具體內(nèi)容常常需要透過恰如其分的法律解釋予以釋明。考慮到抽象性規(guī)范數(shù)量的激增，未來法律解釋的根本目的在于結(jié)合具體時空條件，引導作為規(guī)范性終極基礎的法理念向具備理想效力的具體規(guī)整范式“正確地移動”，亦即“法律解釋的目標應當逐案決定”。具體而言，法律解釋將在四個方面促進“理念—規(guī)范—裁決”的具體化過程：一是在尋求決定的結(jié)構(gòu)化語境中確認規(guī)范在時間上的有效性；二是順承技術(shù)演進的時代脈絡，消解可能的規(guī)范矛盾；三是結(jié)合客觀目的，對具體個案給出合乎情理的解答；四是在不違背基本常識的基礎上，建構(gòu)性地將實踐過程中的法律意涵透過超一般文獻語境的社會性語境進行解釋。
其二是執(zhí)行促進。規(guī)范和效率的矛盾總是充斥在實體法律之間。現(xiàn)實中，形式上有效的法律有時會面臨執(zhí)行難的問題。法律的執(zhí)行依托于兩個外部因素的補充：共識和強制。人們只有在理解了應該給予支持的價值的含義之后，共識才會出現(xiàn)；也只有當具有公信力的執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)法律被違反時，強制才會發(fā)生。可見，共識和強制都預設了一個對信息的獲知問題。對于新法的承認，法律規(guī)則所指涉的道德暗示具有決定性的權(quán)重。故而，規(guī)則的執(zhí)行需要營造一個法律的反對者無法回避的公正環(huán)境。數(shù)字化變革可能在社會層面催生全包圍的學習壓力，“法律創(chuàng)生”越是被此種壓力所促動，越能將具體情境、權(quán)力結(jié)構(gòu)、個體動機、社會共識等過去無法預計的具體分布的因素巧妙地串聯(lián)起來。
其三是便捷申訴。在數(shù)字技術(shù)的加持下，對越軌行為的道德憤慨，在一定程度上會對規(guī)則的存廢訂立產(chǎn)生影響。但就“法律創(chuàng)生”而言，道德憤慨不宜作為規(guī)則生成的出發(fā)點。人們可能會對某一類新出現(xiàn)的社會亂象予以關注，并就其中違背倫理綱常的行為予以譴責，但在新事件不斷刷新新聞榜的“后真相時代”，人們的注意力越發(fā)短暫，倘若沒有進一步的參與動機，如經(jīng)濟收益等，很難想象大眾針對某一事件的道德憤慨，能夠維持并將連續(xù)對規(guī)范生成施以積極影響。因此，作為“法律創(chuàng)生”后手保障機制的合理申訴途徑，比言辭激烈的公共表達更為重要。由于規(guī)范所欲實現(xiàn)的目的各有不同，與規(guī)范執(zhí)行相關申訴層級亦會有較大差別，在普通申訴之外，已經(jīng)出現(xiàn)了功能上對等的不同實現(xiàn)形式。例如，“數(shù)字化斯德哥爾摩癥”為學界所關注——個體遭受損害并不必然導致申訴觀念的形成，甚至可能引發(fā)反面效果。為此，有學者提出了具備普適性的“陳情權(quán)”概念，強調(diào)任何人都應該有就不公正的數(shù)字待遇請求公平聆訊的機會，讓“同為自然人”的創(chuàng)生主體充分關注到此前可能忽略的數(shù)字衍生風險，并制定相應的法律規(guī)則。
（二）反饋與矯正方法
解釋、執(zhí)行和申訴等自持和完善機制，在相互依賴方式下共同運作，協(xié)調(diào)決定生著成程序的結(jié)果輸出。即便如此，“法律創(chuàng)生”的績效亦不可被求全責備。“法律創(chuàng)生”總是存在無法與預期目標保持一致的可能性，降低這種可能性的方式是將多元矯正手段內(nèi)建于“法律創(chuàng)生”的各個過程。茲列舉三類充分適應數(shù)字化發(fā)展的反饋與矯正方法。
其一是目的限縮，即通過跳躍的邏輯串聯(lián)將適配的目的納入“法律創(chuàng)生”的視野范圍。經(jīng)驗性的個體原本是生活在各自獨有的多樣化“理性”之中的，但數(shù)字化催生的外在強制規(guī)范追求的是凌駕于個體訴求之上的“同一化”。錯誤的法律供給甚至可能在事實上強化數(shù)字化對個體生存的不利影響。因此，“法律創(chuàng)生”過程中的目的糾偏尤為重要。創(chuàng)生過程由多個環(huán)環(huán)相扣的單元組成，要關注每個單元是否最終成全了創(chuàng)生的指向性。創(chuàng)生規(guī)則的合目的性，包含寬泛的終極目的與具體的規(guī)整目的之間的銜接。例如，數(shù)字技術(shù)的“低門檻”“泛場景”，助推了私利導向的權(quán)力擴張以及選擇性忽略技術(shù)負外部性的可能，在規(guī)則生成時可以公共利益維護的整體目的對其進行校準。與之相匹配，在微觀層面，需將個體具體利益與細分的職業(yè)品性相關聯(lián)，并在與執(zhí)業(yè)要求的協(xié)調(diào)中逐步制度化；在中觀層面，需透過公司社會責任等機制糾偏商業(yè)利益對公共利益的背離；在宏觀層面，需通過對特定道德基礎的重述以構(gòu)建較低容忍度的行業(yè)共識。
其二是道德規(guī)訓，即將正義倫理內(nèi)嵌于“法律創(chuàng)生”的各個環(huán)節(jié)。缺乏道德的約束，法律規(guī)則的濫用將導致高度彌散且通常是難以補救的結(jié)果，虛實邊界“開放性”與價值分配“閉環(huán)性”的悖論將不可調(diào)和。填補這類漏洞的方式，是在生成規(guī)則時有意識地將道德作為守法的動機和依托，即拿起“生態(tài)道德”放大鏡仔細審視數(shù)字技術(shù)的前端，彌補傳統(tǒng)末端治理的固有局限。因此，雖然規(guī)范性定位的法律規(guī)則由于與制度化的關聯(lián)通常會優(yōu)先得到發(fā)展，但在“法無禁止”的諸多領域，“法律創(chuàng)生”同樣允許效力弱于規(guī)范的共識對相對開放的、偶在的未來進行預測。推行法治和德治相結(jié)合，規(guī)則得以跳出本體論的束縛并回歸功能發(fā)散層面。體現(xiàn)一般化公正的倫理原則產(chǎn)生了與法律間的新分野——前者是根據(jù)普遍的個體期望而被冠于社會之上，后者是由于同社會環(huán)境之關聯(lián)被“社會性”地選擇適用。道德規(guī)訓矯正的重要意義，還體現(xiàn)在對效用和正義的衡平，對“合理”“正當”的界定不必受限于功利主義的“利益最大化”，而是關乎“社會的基本善”。
其三是政治約束，即通過政治手段消弭“法律創(chuàng)生”過程中的副作用。“法律創(chuàng)生”不能脫離決定生成的條件程式，但條件程式本身并不足以完全對結(jié)果負責。這種偏重于程序正義的形式理性及其對決定生成的可能掣肘，始終會在一定程度上增加結(jié)果的不可預見性，故需要法律之外的規(guī)范力量對結(jié)果進行矯正。在慮及社會普遍感受到的不滿方面，政治系統(tǒng)較之于法律系統(tǒng)具有比較優(yōu)勢。受眾群體與立法部門的溝通、公共部門對利益集團的問詢、特定情形下的政治動員等，均可對規(guī)則生成起到矯正的作用。因此，在經(jīng)濟理性之外，“法律創(chuàng)生”還呼吁政治理性的外部矯正，這一矯正方式與條件程式相耦合，借助對社會背景的“總回顧”，不斷修正規(guī)則需求所對應的二階趨勢；“法律創(chuàng)生”的穩(wěn)定性源于可傳遞意義的表達固化，這種表達固化必須融入并駐扎在法律與政治互動的語義結(jié)構(gòu)中。綜上，“法律創(chuàng)生”的系統(tǒng)閉環(huán)可通過下圖予以呈現(xiàn)（圖1）。
結(jié)語
“善治”以“良法”的供給為前提。自海西德奧開始，人們對何為“正確之法”的探討就從未停止過。無論是斯塔勒姆對意志內(nèi)涵正確性的強調(diào)，抑或是拉倫茨為識辨正確性而構(gòu)建的“詮釋學循環(huán)”，都對法與非法之界分提供了方法論上的啟示。本文并不試圖終結(jié)性地得出數(shù)字時代的“正確法應然”，而是嘗試勾勒出能夠使之具體化成為可能的規(guī)則供給范式的基本輪廓。“法律創(chuàng)生”的本質(zhì)，是規(guī)范生成的“形態(tài)轉(zhuǎn)變”和“范疇轉(zhuǎn)移”。“法律創(chuàng)生”將給現(xiàn)行制度供給范式帶來兩方面的顯著變化，一是社群規(guī)范重要性的大幅躍升，二是主觀權(quán)利制度的綜合化。二者也將共同影響創(chuàng)生規(guī)則評價方式的轉(zhuǎn)變。
在社群規(guī)范層面，數(shù)字王國中的公共利益、社會利益與私人利益相互嵌套，“公法—公益法—私法”的一階結(jié)構(gòu)，將由公益法和私法之間的社群規(guī)范進行補充；凝聚了跨國界、跨階層、跨文化共識的DAO組織，將成為未來“法律創(chuàng)生”的重要載體。根據(jù)萊西格的描述，社群規(guī)范是憑借可靠的觀察模式挖掘出一套潛在的對具體行為進行評價的共同信念。通過對成員資格的維持而表達出來的群體共識，具備準規(guī)范的法律特征，有望在“軟法”層次上，將數(shù)字場景中的具備更深遠意涵的特殊期望一致性一般化。例如，個體可能在元宇宙中保持克制，因為在虛擬世界中消極或貶損人類形象的數(shù)字孿生，會破壞對目標群體的尊重并促使他人在現(xiàn)實世界中也傾向于以反社會的方式相互對待。互利互惠和連帶責任互為因果，成員們會以所有他者的愉悅最大化或痛苦最小化來約束自身，甚至可能將慣常的行為模式提升至角色發(fā)散的道德水準。為此，透過社群規(guī)范的“法律創(chuàng)生”，需要對具備先賦性地位的法律亞文化進行充分吸收，這些亞文化反映了特定行業(yè)中已經(jīng)固化的規(guī)范性態(tài)度以及從業(yè)個體普遍接受的環(huán)境和條件約束。
在主觀權(quán)利構(gòu)造層面，現(xiàn)代權(quán)利救濟制度的邏輯是在不平衡的勢力對峙局面中補強弱者。隨著數(shù)字化對各類主體不同程度的賦能，過去強弱分明的主體間存在著多樣化的社會階層、自治組織、共識單元等中間層級，其力量對比處于不斷變化之中。故而，主觀權(quán)利制度存在被綜合化的需求，這是數(shù)字化生存下“實質(zhì)正義”得以實現(xiàn)的重要依托。通過“法律創(chuàng)生”，規(guī)則生成的基本理念或不再嚴格遵循烏爾比安“各得其所”的正義要旨——法律的功能雖然也在于為每個個體提供實現(xiàn)其權(quán)利的基礎保障，但權(quán)利和義務的對稱性要求將逐漸被平衡性和交互性的動態(tài)觀念所改變，單個法律制度的內(nèi)在公正也可能被有目的地忽略。主觀權(quán)利制度應綜合為更加復雜的法律模式，以滿足強弱交替下的救濟需求。權(quán)利能力概念承載了抽象理性能力的功能，基礎權(quán)利可能被賦予抽象的法律品性，使之不再依賴基于典型性設立的互競利益束，并可在多種情景中被激活。
在評價方式層面，數(shù)字時代個別規(guī)則的生產(chǎn)在任何時間點都是可能的，雖然也可無限往前回溯至某一歷史性的起源、某一充滿啟示的事件，但真正重要的不是向前回溯而是向后推演，即“前現(xiàn)”的事物雖然有可能正當化法律的生成，但其實質(zhì)正當性和持續(xù)正當性，只能在“事后”評判。于是，我們便不必刻意區(qū)分安全和危險的時間點，只需著重關注有利和不利的形勢，對規(guī)則的效力判定將不再囿于其出身而取決于二階趨勢的變化方向，這就產(chǎn)生了因時而異的“法律創(chuàng)生”評價可能。在靈活的時間觀感下，有矛盾的正確性之間可以被組織和協(xié)調(diào)。大型平臺的合并可能在某一時間段被禁止后又被鼓勵；網(wǎng)信部門組織的安全評估可能時而嚴格、時而寬松；緊急狀態(tài)下可能適用日常狀態(tài)不被啟用的臨時性數(shù)字化管控措施。規(guī)則的有效性可以被固定在某一時期，某些權(quán)利賦予也可能被限定在特定的除斥期間。“法律創(chuàng)生”可能被預先規(guī)劃，也可能突然迫于情勢所逼。創(chuàng)生規(guī)則（尤其是社群規(guī)范）“臨期適用”的情況將越發(fā)普遍。規(guī)則效力的“保質(zhì)期限”，有助于將裁判者從結(jié)果的責任中解脫出來：法官無需考慮與裁判生成相關的社會綜合影響、對同類型案件可能的抑制或促進效應、可能產(chǎn)生的外部性和副作用等，并只需在力所能及的范圍內(nèi)檢視可替代選項的妥當性。
創(chuàng)生規(guī)則的規(guī)范性，雖不必然具備“道德上自重的條件”，但亦須得到“內(nèi)在的證立”。在更長的時間維度上，內(nèi)在證立的判斷標準并不必然關涉特定規(guī)范的正確與否，而在于意義結(jié)構(gòu)一致性的維持。必須認識到，“法律創(chuàng)生”的優(yōu)勢，并不像傳統(tǒng)立法那樣取決于是否合目的性地生成出至少在最低層次與道德觀念契合的文字規(guī)則，而取決于是否在事實上展現(xiàn)出持續(xù)解決特殊問題的能力，這種能力在范疇和制度層次上被內(nèi)化于決定生成過程之中，通過對現(xiàn)實反饋（法律是如何實現(xiàn)其功能、又是以何種意義被體驗）的分析和決定，對規(guī)則生成規(guī)范進行校準和重構(gòu)。由此觀之，“法律創(chuàng)生”較之于傳統(tǒng)規(guī)則供給范式的相對優(yōu)勢體現(xiàn)在兩個方面：一是能夠結(jié)合個案具體情況更好地實現(xiàn)“此時此地和可被感知的相對公正”；二是能夠針對不同的數(shù)字化場景更有效地實現(xiàn)“有意義的人類控制”。
作者：唐林垚，中國社會科學院法學研究所副研究員。
來源：《探索與爭鳴》2023年第11期