黨的十八屆三中全會明確提出，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。競爭機制是市場機制的重要組成部分，建立公平競爭審查制度對于優(yōu)化資源配置具有不可替代的作用。2016年6月，國務院印發(fā)《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》；2017年10月，國家發(fā)展改革委等五部門印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》；2021年6月，市場監(jiān)管總局等五部門聯(lián)合出臺《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱為《實施細則》）；2023年5月12日，國家市場監(jiān)管總局公布《公平競爭審查條例（征求意見稿）》。公平競爭審查制度從建立到細化實施、從政策逐步走向立法，內容不斷優(yōu)化、實效不斷彰顯。本文對公平競爭審查標準的價值、結構與實踐適用進一步展開研究。
一、公平競爭審查標準中的兩類關系協(xié)調
價值引領制度。公平競爭審查標準的構建與適用，需要確立恰當?shù)膬r值導向，應正確理解審查標準的經濟價值與社會價值，并予以合理協(xié)調；同時，對于經濟價值目標，存在政府與市場兩類實現(xiàn)手段，如何協(xié)調兩者的關系，也是審查標準的重點內容。
一是經濟價值與社會價值的關系協(xié)調。一方面，審查標準與例外規(guī)定的價值追求存在差異。公平競爭審查制度核心內容是由公平競爭審查標準與例外規(guī)定兩大部分組成。審查標準意在排除各種不合理、不公平的政策措施，為實現(xiàn)經濟效果最大化創(chuàng)造條件，主要追求經濟價值；例外規(guī)定為部分排除限制競爭的社會措施保留了適用空間，主要追求社會價值。另一方面，原則上推定經濟價值優(yōu)先，社會價值需要特別證成。公平競爭審查標準是一般規(guī)定，應當常態(tài)化適用；例外規(guī)定是一般之外的特殊，只能在符合特定條件時才能使用，且適用標準嚴格，需滿足目的正當、手段有效、限制競爭程度有限等條件。
二是政府與市場的關系協(xié)調。政府與市場都是配置資源的手段，需對此做出選擇以實現(xiàn)經濟價值最大化。公平競爭審查制度依據(jù)“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的指引，協(xié)調兩者的關系。其一，市場競爭機制優(yōu)先。原則上，政府制定的政策不能影響市場準入與退出、市場要素自由流動、生產經營成本、生產經營行為，進而降低競爭的自由度和公平性。其二，政府可以發(fā)揮特定的作用，但是受到兩方面的限制。一方面是事項的限制，有些可能排除限制競爭的事項，政府絕對不能實施，且此類事項沒有通過法律法規(guī)予以正當化的空間；另一方面是主體的限制，有些可能排除限制競爭事項，只有最高立法機關、最高國家行政機關機關的立法或規(guī)定才能實施，地方各級政府、各類機關只能依據(jù)前述機關的規(guī)定才能實施。
二、公平競爭審查標準的四種結構模式
公平競爭審查按照是否屬于審查對象、是否違反審查標準、是否屬于例外規(guī)定的步驟展開，其中第二步是審查的關鍵，正確理解審查標準的結構意義重大。
《實施細則》確立了4條、18項審查標準，審查標準按照結構要件不同，可以分為四種結構模式。
第一，“行為描述”模式。此種模式結構簡單、單一，僅描述違反標準的具體行為，如“未明確特許經營權期限或者未經法定程序延長特許經營權期限”。
第二，“行為描述+競爭損害”模式。此種模式由兩個要件構成，如“設置明顯不必要或者超出實際需要的準入和退出條件，排斥或者限制經營者參與市場競爭”，適用該審查標準時，需要同時符合行為要件和后果要件。
第三，“無上位依據(jù)+行為描述”模式。此種模式由兩個要件構成，如“沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據(jù)，給予特定經營者財政獎勵和補貼”，適用該審查標準時，需要同時符合“缺法性”要件和行為要件。
第四，“無上位依據(jù)+行為描述+競爭損害”。此種模式由三個要件構成，如“沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據(jù)，對不同所有制、地區(qū)、組織形式的經營者實施不合理的差別化待遇，設置不平等的市場準入和退出條件”。適用該審查標準時，需要同時符合“缺法性”要件、行為要件和后果要件。
一般而言，審查標準要件的設置，蘊含了公平競爭審查制度對該行為的評價取向。其一，對于第一種模式，推定該行為嚴重排除限制競爭，無需進行競爭損害后果審查，也不能為其保留通過上位依據(jù)予以合法化的空間。其二，對于第二種模式，該行為是否具有排除限制競爭后果，需要進行專門的分析；在符合后果要件的情況下，不能通過上位依據(jù)予以合法化。其三，對于第三種模式，推定該行為具有排除限制競爭后果，但是可以通過上位依據(jù)予以合法化。其四，對于第四種模式，行為是否具有競爭損害后果需要專門分析，同時也可以通過上位依據(jù)予以合法化。
三、公平競爭審查標準在重點領域的適用
所有政府出臺的影響市場競爭的政策，都應接受公平競爭審查。下述領域的政策，對市場主體影響更直接、更常見，加強公平競爭審查的適用更有必要。
第一，稅收政策的公平競爭審查。依據(jù)公平競爭審查標準，部分稅收優(yōu)惠政策存在缺少上位依據(jù)或不符合例外規(guī)定適用要件的問題。為此，應促進稅收優(yōu)惠政策從特定型優(yōu)惠向非特定型優(yōu)惠發(fā)展，夯實少數(shù)保留的特定型稅收優(yōu)惠的上位依據(jù)基礎，推動稅收優(yōu)惠政策符合例外規(guī)定適用要件。
第二，“白名單”政策的公平競爭審查。部分“白名單”政策給予進入名單的經營者財政優(yōu)惠、金融優(yōu)惠、準入優(yōu)惠等，屬于優(yōu)待特定經營者，且沒有直接的上位法依據(jù)。為此，應加強頂層設計，對重點“白名單”政策出臺專門管理辦法，提高“白名單”制度透明度，保證準入條件公平性，使經營者公平參與“白名單”準入競爭。
第三，“消費券”政策的公平競爭審查。多地政府發(fā)放的消費券，往往采取電子券的形式，在特定平臺發(fā)放，且消費券的使用范圍限于合作商戶，在一定程度上排除了部分消費者、部分平臺、部分商戶的參與，可能涉嫌沒有上位依據(jù)優(yōu)待特定經營者、未經公平競爭授予經營者特許經營權等。為此，應強化消費券發(fā)放平臺及適用商家選擇的公平性，夯實特定型消費券的“上位依據(jù)”基礎，促使消費券政策在實現(xiàn)消費刺激的同時符合公平競爭審查的制度要求。
第四，招投標領域的公平競爭審查。部分招標單位在招標文件中，設置不合理、不公平的評分要求，排除部分潛在投標人參與投標，或者使特定投標人獲取不正當?shù)膬?yōu)勢。按照公平競爭審查標準，對于此類屬于審查范圍的招投標，涉嫌違反市場準入和退出標準。為此，應當優(yōu)化招標條件的設置，排除“蘿卜招標”條款、不公平不合理限制條款，保障市場主體公平參與投標。
第五，“本地要求”的公平競爭審查。地方有關政策常常要求相關主體在本地登記注冊或有獨立法人資格。一刀切地認定該規(guī)定違反公平競爭審查標準，并不妥當。按照法律規(guī)定，持續(xù)從事生產經營，應當?shù)怯涀裕坏怯涀耘c其他行政許可存在差異，市場主體登記注冊具有地域性，在一個地區(qū)登記，僅在本地區(qū)有效，到外地經營需要重新進行登記注冊。但合法的市場主體，不一定要具有法人資格。因此，要求市場主體在本地注冊為獨立法人、具有法人資格的，一般是不合理的，違反審查標準。要求市場主體在本地登記注冊，是否違反審查標準，需分情況對待：其一，外地企業(yè)在本地參與競標時不需要以登記注冊為條件，否則違反審查標準，但競標成功后是否應在本地企業(yè)登記需依據(jù)經營情況決定；其二，因企業(yè)本身的性質（如行業(yè)歸屬、企業(yè)規(guī)模）而享受本地優(yōu)待政策，要求以本地登記注冊為條件，并不違反審查標準；其三，因企業(yè)在本地的貢獻結果（如特殊時期向本地提供特定物資達到一定數(shù)量）而享受本地優(yōu)待政策，不需要以本地登記注冊為條件，否則違反審查標準。
作者：鄧偉，中山大學法學院助理教授，中山大學涉外法治研究院研究員