疏通平臺經濟領域互操作梗阻須行法治之力
郝俊淇*
一、制約我國平臺經濟高質量發展的痼疾：平臺封禁行為
近年來，我國平臺經濟快速發展，在經濟社會發展全局中的地位和作用日益凸顯。與此同時，也出現了一些不健康、不規范的苗頭和趨勢，突出表現為大型平臺企業之間頻繁實施屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為，阻礙平臺及其業務、數據之間的互操作，制約我國平臺經濟的高質量發展。
對于上述問題，黨中央、國務院及相關部門高度重視，提出“激活數據要素潛能，堅持共享共用，釋放價值紅利”（《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》）、“尊重消費者選擇權，確保跨平臺互聯互通和互操作”（《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》國辦發〔2019〕38號）、“推動平臺企業間合作，構建兼容開放的生態圈；平臺應依法依規有序推進生態開放”（《關于推動平臺經濟規范健康持續發展的若干意見》發改高技〔2021〕1872號）、“依法加大平臺內數據和支付、應用等資源端口開放力度，充分尊重用戶選擇權，不得沒有正當理由拒絕交易，促進跨平臺互聯互通和互操作”（國市監行指反壟〔2021〕1號）等決策部署。此外，工信部還啟動了互聯網行業專項整治行動，要求各大互聯網平臺站在促進互聯網行業高質量發展的高度，務實推動即時通信屏蔽網址鏈接等不同類型的問題分步驟、分階段解決，以實現平臺之間的互聯互通。
遺憾的是，從目前情況看，平臺間屏蔽網址鏈接等問題并沒有得到實質性解決，實現不同平臺及其業務、數據的互操作還存在許多具體如何落實的問題，有待進一步推進。[1]例如，今年1月，有抖音用戶稱抖音鏈接在微信內無法直接打開，也無法復制完成跳轉，甚至要通過圖片OCR（文字識別）進行文字提取，“微信回應切斷抖音外鏈”相關話題一度登上微博熱搜，也再次引發各方針對平臺封禁行為和互操作問題的熱議。[2]再如，盡管中國人民銀行和金融監管部門一直在推進支付行業打通支付服務壁壘，推動平臺企業有序開放支付接口，但時至今日，諸如支付寶、微信支付等支付服務之間還無法實現直接轉賬，或者需要通過繁瑣的二維碼互認互掃才能間接實現該功能，更有甚者，開放支付接口過程中的排他性、歧視性的支付協議仍舊存在。[3]
二、平臺封禁行為的技術解析和負面效應
從行為的技術屬性上看，屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為，都是限制或妨礙互操作的行為。所謂互操作（interoperability），是指不同的數字平臺或者數字服務協同工作和相互通信的能力。[4]實際上，互操作既是互聯網整體開放的趨勢，也是現代數字生態系統的核心特征。
為了實現互操作，數字平臺需要一個通用的技術接口來實現通信和交互，這通常依賴于web服務或應用程序編程接口（Application Programming Interface, API）的創建。API規定了軟件組件如何通信以及將以何種格式共享哪些數據。實現互操作的API以及其他技術標準可以是封閉的，也可以是開放的。開放的API使得第三方服務供應商可以圍繞一個能與多個平臺互操作的標準來構建它們的系統，這有助于節省管理成本，提高第三方服務供應商的生存能力和對用戶的吸引力，也有助于開放API的平臺匯聚疊加更多互補性服務或資源，不斷筑牢和豐富自身平臺生態體系。然而，出于隱私保護、安全保障、技術限制以及平臺自治等考慮，或者出于防止平臺功能或地位退化以及抵御競爭對手侵蝕或打壓競爭對手發展等動因，訪問平臺的API可能會受到策略性的限制。
可見，API作為一種技術標準，可以極大地促進互操作和數據訪問，但是，其本身無法保證一個平臺及其業務可以無縫地對接并調用另一個平臺的資源，而有賴于后者劃定的API接口服務對象和開放范圍。因此，如果任由排他性、歧視性的API接口策略肆意橫行，任由網絡服務中不合理的“圍墻”四處林立，那么屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為的潛在負面效應勢必愈演愈烈。
首先，互聯網，顧名思義，其本質是“互聯”。平臺及其業務、數據之間的互操作，不僅是互聯網行業的內在基因、信息產品和數字服務的內在需求，而且是平臺經濟高質量發展的基礎。屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為，從根本上背離了以分享、平等、協作、普惠、創新等為代表的互聯網精神。
其次，互聯網是數字時代最主要的基礎設施之一，當前一些頭部大型平臺已然占據著信息、內容等重要通道，成為互聯網的核心節點，具有“中介基礎設施”或“強制性瓶頸”的屬性，因此具有對其所負載的資源保持開放、公正、中立的基本義務。[5]有學者指出，“在我國，微信已經代替了傳統的通信手段，成為人們日常生活最為重要的通訊和交流手段，其已經在事實上成為一種公用事業，承擔著重要的公共職能”。[6]因此，網絡服務中的“圍墻”以及排他性、歧視性的API接口策略，實際上是對互聯網所代表的公共性利益的漠視，是對平臺所擔負的公共性職能的扭曲。
再次，從競爭的角度看，進行有限的互操作，比如完全封閉API接口，可能會造成強大的策略性進入壁壘。此時，由于第三方服務供應商無法完整地、經濟地復制市場內既有平臺企業的生態體系，或者難以找到行之有效的替代性平臺接口服務，因而其不僅缺乏與之進行封閉生態體系競爭的能力，而且自身的服務可能因為受到封閉API所導致的瓶頸制約而被迫離開市場�？梢�，互操作對于在平臺經濟領域提供互補性產品或服務的企業的生存能力至關重要。英國競爭和市場管理局（CMA）對數字廣告市場的調查，揭露了Facebook利用API接口策略來設置進入壁壘的例子：Twitter在2013年收購Vine，當時Vine是一款運行在Facebook上的應用程序，Vine允許用戶發布6秒的短視頻，并與其在Facebook上的朋友分享，但后來Facebook切斷了Vine的訪問，理由是Vine與Facebook提供的服務重疊（實質是Facebook認為Vine構成替代性競爭威脅），隨即Vine失去了大量用戶，以失敗告終。[7]由此可見，盡管屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等行為往往以保護隱私安全、數據安全等理由為托辭，但它們很可能是平臺企業的壟斷化策略或不正當競爭策略，即借助自身用戶、流量、數據優勢，提高外鏈顯示和端口對接的技術門檻，以排他性、歧視性的導流達到妨礙和限制競爭的目的，或者將其優勢地位擴張到其他領域，意圖實現多輪、多領域壟斷。換言之，“圍墻”的存在，或許保護的只是少數頭部平臺企業的壟斷性利益或不正當利益。
從次，屏蔽網址鏈接等封禁行為還會對消費者利益構成威脅。實際上，拆除“圍墻”、疏通互操作梗阻的受益者首先是廣大消費者（平臺私人用戶），因為平臺對網址鏈接的屏蔽增加了消費者的操作成本和時間成本、降低了用戶體驗；對內容的排他性、歧視性呈現減少了消費者的選擇空間，甚至侵犯其知情權、通信自由權和自主選擇權；對API接口的阻塞還可能會妨礙消費者跨平臺切換服務以及對個人數據或個人信息的有效攜轉。
最后，從產業發展的角度看，屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為嚴重制約我國平臺經濟的高質量發展。當前我國互聯網行業（平臺經濟）發展面臨流量紅利退潮、后續增長乏力的困局，打破數據信息孤島、開放平臺生態，讓一個個封閉的“流量池”“數據池”變成活躍奔涌的大江大河，是化解困局的關鍵所在。這樣做也有助于中小微企業整合利用外部資源要素，全面統籌經營、降本增效，使其獲得平等的競爭舞臺，更大程度地促進整體經濟的創新活力，不斷做強做優做大我國平臺經濟。
三、疏通平臺經濟領域互操作梗阻的法治方略
盡管屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等封禁行為具有上述潛在的負面效應，但我們不能一概地將此等行為貼上違法行為的標簽。實際上，“封禁行為”僅僅是對限制或妨礙互操作的粗略描述，其本身并未預設相關行為的好與壞、是與非。換言之，有限的互操作亦可能蘊含一定的合理性因素。例如，這可能是平臺自主經營管理、自主行使產權的范疇，也可能是維持市場競爭動態、激發投資活力、延續創新動力的必要舉措，或者是基于維護隱私安全、數據安全、交易安全、平臺生態安全等方面的正當考慮。
鑒于平臺封禁行為的治理面臨復雜的利弊平衡，疏通互操作梗阻的最優方案或首選路徑，無疑是積極推動平臺企業通過合約方式，構建起共生共享、互利共贏的互操作安排。譬如，蘋果、谷歌、微軟等平臺企業目前正積極致力于數據傳輸項目（Data Transfer Project，DTP）的建設和完善，這是一個于2018年推出的開源數據可移植性平臺，其目的是尊重用戶選擇權、便利用戶切換服務、確保平臺間數據和服務的互操作性。此外，政府也可以在此過程中發揮積極作用�？紤]到平臺及其業務、數據之間的互操作依托于相關技術標準（特別是API標準）的創建、維護、更新，可能涉及到不菲的代價和成本，完全由平臺企業自行推進可能面臨難以克服的談判摩擦和利益糾紛，因此政府不妨以專項資金或產業發展基金的方式資助相關技術標準的建設，或者在標準實施的過程中引入快速便捷的爭議解決機制，以此緩解合約的難度、掃除互操作的路障。
然而，疏通互操作梗阻不能全然寄望于市場主體自發進行有效的合約，當市場失靈時，政府的規制是實現平臺及其業務、數據互操作的必要保障。[8]從實現方式看，主要有兩類方式：一類是訴諸事后的競爭法機制，包括反壟斷法機制和反不正當競爭法機制；一類是訴諸事前的監管法機制。
從事后的競爭法機制看，我國《反壟斷法》和《反不正當競爭法》皆具有規制平臺封禁行為、強制經營者進行互操作的法律依據�！斗磯艛喾ā返�22條禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易，或者在交易時附加不合理的交易條件，或者對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。《反不正當競爭法》第12條禁止經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為，特別是惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。
實際上，無論是作為濫用市場支配地位行為的拒絕交易行為、附加不合理交易條件的行為、差別待遇行為，還是作為不正當競爭行為的惡意不兼容行為，它們在本質上都是經營者限制競爭對手的商業機會，或者打壓其競爭性反應，進而損害公平競爭秩序，以此形成、維持或加強市場優勢地位，卻未帶來相應的補償性利益特別是消費者利益的行為。[9]進而言之，這些違法行為并沒有涇渭分明的界限，而可以相互轉化。例如，不具有市場支配地位的經營者實施的惡意不兼容行為（不正當競爭行為），完全可能是其獲取不正當的市場優勢地位乃至市場支配地位的手段，因而在一些立法例上可以被認定為“圖謀壟斷”（美國《謝爾曼法》第2條）；[10]而具有市場支配地位的經營者實施的拒絕交易行為、附加不合理交易條件的行為、差別待遇行為，也具有被認定為惡意不兼容行為（不正當競爭行為）的余地。對此，美國實務界和理論界的共識是：任何違反《謝爾曼法》的行為都違反了《聯邦貿易委員會法》第5條（有關禁止不正當競爭方式的規定），但違反《聯邦貿易委員會法》第5條的行為，卻不一定違反《謝爾曼法》。[11]
之所以區分拒絕交易等濫用市場支配地位行為與惡意不兼容的不正當競爭行為，更多體現在證明要求以及懲處后果上的差異。在濫用市場支配地位的反壟斷法框架下，如果證明了相關經營者具有市場支配地位，就很大程度上表明市場缺乏有效競爭，該經營者處于“不可避免的交易對象”（unavoidable trading partner）的地位，亦即某種“瓶頸地位”，因而其一旦實施屏蔽鏈接、關閉接口、阻塞通道、不兼容產品等原料封鎖（input foreclosure）行為，就具有擠壓競爭對手（交易相對人）的商業機會、競爭能力（動機）和進一步惡化市場競爭條件的高度蓋然性。不同的是，在惡意不兼容的反不正當競爭法框架下，對市場競爭條件的分析盡管同樣重要，但這些分析未被凝練或預設在“市場支配地位”的構成要件或篩查機制中，而需要綜合考慮各種因素來認定經營者是否系于“惡意”，以此保證反不正當競爭法規制不兼容行為的合理門檻，防止出現過度規制和干擾營業自由的風險�？梢�，《反不正當競爭法》第12條規定的“惡意”要件與《反壟斷法》第22條規定的“市場支配地位”要件，有著類似的違法篩查功效。不過，需要強調的是，“惡意”的證明要求，并非主要是對經營者主觀認識或意圖的探究（實際上這種主觀狀態很難查明），而主要是通過對經營者市場力量、市場競爭條件以及行為特點和損害效果的考察，來相對客觀地推斷經營者是否出于“惡意”。因此，下列因素皆可能有助于推斷經營者的不兼容行為或限制互操作行為出于“惡意”：
第一，涉嫌違法經營者具有相對顯著的市場優勢。顯著的市場優勢意味著，該經營者在用戶以及數據的規模效應、范圍效應、網絡效應等方面占據既得利益，因而無論是基于“多域擴張”還是“防御守成”的考慮，其都具有拒絕分享自身既得利益和競爭優勢的動機，因而更容易誘發“惡意”不兼容行為。當然，這種顯著的市場優勢不一定達到市場支配地位的程度，但至少應達到相對市場優勢地位的程度。否則，很難解釋一個弱小或初創的經營者為什么不通過廣泛的互操作來快速構建自身的臨界規模，換言之，“惡意”不兼容不符合其行為動機和效率利益。第二，行為涉及限制縱向互操作。互操作分為橫向互操作（horizontal interoperability）和縱向互操作（vertical interoperability）。前者指一個數字平臺或數字服務與另一個競爭性數字平臺或數字服務協同工作和相互通信的能力。后者指一個數字平臺或數字服務整合來自上下游供應商的互補性數據、內容或功能的能力。盡管在電信基礎業務、電子郵件服務中，橫向互操作已較為普及，但考慮到廣泛的橫向互操作可能導致標準鎖定、競爭者共謀、產品單一、創新不足等負面影響，因而很難從橫向互操作遭到限制的單一事實推斷出行為者系于“惡意”。相反，由于縱向互操作不僅有利于開放API接口的經營者豐富平臺生態、持續做大做強，而且有利于互補性服務提供商維系生存、吸引用戶、降本增效，因而縱向互操作一旦遭到限制，不僅會引發諸如瓶頸封鎖、歧視性杠桿、利潤擠壓等重大競爭關切，而且該事實有助于說明行為者系于“惡意”，即犧牲本來可以獲得的經濟利益而采取打壓競爭對手的行為。
第三，行為涉及間歇性限制互操作。根據交易或合作的歷史狀況，可將限制互操作分為連續性限制互操作和間歇性限制互操作。前者指限制互操作安排始終存在，即雙方主體從未建立交易關系或開放合作關系。后者指互操作安排一度存續，但由于特定原因或策略性考慮，被API接口服務供應方所中斷。實際上，連續性限制互操作至少表明雙方對開放合作從未達成合意，亦即API接口服務供應方不認為建立合作是有利可圖的，因此難以基于該事實推斷行為者系于“惡意”。不同的是，在間歇性限制互操作的場合下，API接口服務供應方中斷雙方的開放合作關系，放棄原本有利可圖的交易，這在一定程度上已經表露出行為的“惡意”。
第四，行為涉及歧視性互操作安排。限制互操作行為或不兼容行為的“惡意”還可以從API接口服務供應方的歧視性對待上得到推斷，即面對條件相同的交易相對人，API接口服務供應方在提供接口服務時實行差別待遇。[12]例如，盡管甲、乙、丙的交易條件相同（即API接口服務供應方與它們進行交易或合作所承擔的成本相同或近似），但只有甲和乙獲得接口服務，丙被拒之門外；或者雖然三者都獲得了接口服務，但相較于甲和乙，丙被施加了不利條件，如附加跳轉操作、延誤時間、增加成本、降低用戶體驗等措施。這樣，針對丙的歧視性互操作安排，亦有助于表明行為者系于“惡意”。
第五，限制互操作行為嚴重阻礙創新。如果限制互操作行為阻礙了具有重大消費需求的創新產品或服務的面市，那么基于這種可預期的負面效果，也可以推斷行為者系于“惡意”。例如，某主流操作系統平臺拒絕開放其API接口，使得依賴于該平臺進行創新的軟件開發者，無法推出某款具有大量消費需求的新產品或新服務。如果經過市場測試以及成本收益等定量分析后發現，開放API接口所帶來的創新收益是壓倒性的，那么該操作系統平臺拒絕開放API接口的行為就具有明顯的“惡意”。
第六，限制互操作行為的“正當理由”并非合理必要�，F實中，實施限制互操作行為的經營者往往提出抗辯，主張其行為是基于維護隱私安全、數據安全、交易安全乃至生態體系安全之需要，或者是基于自主經營、自主管理或平臺規則之使然。然而，如果查明限制互操作行為對于實現上述目標并非合理必要，或者即使必要，但其對競爭以及消費者所造成的損害與自身帶來的利益不相稱，那么這樣的抗辯理由便不能成立，因而就折射出行為的“惡意”。進一步而言，自主經營、自主管理或平臺規則并非是絕對的，姑且不論平臺經營者由于承擔公共性職能而在自主經營和管理方面應受到一定的限制，如果平臺經營者模糊執行、一攬子執行、防御性執行其平臺規則，這些行徑也可用于推斷“惡意”的存在。
疏通互操作梗阻的另一種機制是事前監管法機制。歐盟《數字市場法》（Digital Market Act, DMA）在這方面率先作出了探索�！稊底质袌龇ā返�6條明確了守門人的互操作義務，即守門人應當允許服務和硬件提供者免費與守門人所提供的服務或硬件實現有效的互操作。我國市場監督管理部門似有借鑒此種治理方略的傾向。國家市場監督管理總局于2021年10月發布《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》，其中第3條規定：“超大型平臺經營者應當在符合安全以及相關主體權益保障的前提下，推動其提供的服務與其他平臺經營者提供的服務具有互操作性。”
不可否認，通過指定守門人或超大型平臺經營者進而課以其互操作義務，能在一定程度上增進平臺經濟的可競爭性和公平性。然而，此舉也可能存在精度不良的弊端，即不加情境化辨別而一概地課以守門人或超大型平臺經營者互操作義務，難免會使其負擔過重，造成抑制創新動力和競爭活力、助長搭便車行為等負面效果。實際上，就互操作的法律治理機制而言，事后的競爭法機制與事前的監管法機制具有明顯的競合關系乃至替代關系。相較于事前的監管法機制，事后的競爭法機制的突出優點在于，其以個案事實和具體經濟分析為基礎，因而在疏通互操作梗阻上，更能達致“場景化正義”。但是，競爭法機制的違法性認定標準往往過于繁瑣、追責程序更是曠費時日，因而在疏通互操作梗阻上，可能存在“過慢、過笨、過弱”的劣勢。如果限制互操作是平臺經濟領域的普遍現象甚或系統性頑疾，且競爭法機制難以及時有效地對這些問題予以糾偏，以至于難以維護平臺經濟的可競爭性和公平性，那么創建事前監管法機制并課以守門人或超大型平臺經營者互操作義務，就具有迫切的必要性和重要性。[13]
就我國目前的情況而言，創建事前監管法機制來解決互操作問題似乎為時過早，我們不妨加強、改進反壟斷法和反不正當競爭法的實施，探索實現平臺及其業務、數據互操作的一般性先決條件，為將來可能出現的事前監管法機制提供更基本的、有利于有效競爭和公平交易的導向。
*作者簡介：郝俊淇，中國社會科學院法學研究所助理研究員。本文系2022年度國家社科基金青年項目“新發展階段資本規范健康發展的經濟法保障研究”（22CFX037）的階段性成果。
[1] 參見張亞雄：《互聯網大平臺如何走向互聯互通》，載《光明日報》2022年2月25日，第8版。
[2] 參見樊瑞：《平臺“互聯互通”為何難實現？》，載“財經E法”微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/2GjjTEg9_tq-Bm2vcUxhVw。
[3] 參見陳果靜：《支付互聯互通仍須各方共同用力》，載《經濟日報》2022年11月2日，第12版。
[4] 歐盟的《數字市場法》將互操作定義為：通過接口或其他方式進行信息交換并相互使用已交換的信息的能力，這種性質使得硬件或軟件的各部分能夠與其他硬件和軟件以及與用戶以其預期的方式運作。
[5] 參見趙鵬：《平臺公正：互聯網平臺法律規制的基本原則》，載《人民論壇·學術前沿》2021年第21期。
[6] 高薇：《平臺監管的新公用事業理論》，載《法學研究》2021年第3期。
[7] See Competition and Markets Authority, Online Platforms and Digital Advertising: Market Study Interim Report (2019), https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5dfa0580ed915d0933009761/Interim_report.pdf.
[8] 參見時建中、吳宗澤：《作為反壟斷救濟措施的數字平臺互操作義務》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2022年第6期。
[9] 參見郝俊淇：《排他性濫用行為的規范定義和檢驗標準》，載《價格理論與實踐》2023年第3期。
[10] 美國《謝爾曼法》第2條譴責“任何從事壟斷化或圖謀壟斷的人”。壟斷化案件涉及業已具有壟斷力量（市場支配地位）的企業做出的單邊行為，而圖謀壟斷案件涉及尚未具備壟斷力量（尚未占據市場支配地位）的企業實施單邊行為以圖獲得壟斷力量（市場支配地位）。圖謀壟斷的違法性要素包括：（1）企業具有在某些部分的商業中控制價格或者限制競爭的特定意圖（specific intent）；（2）從事了旨在達到上述非法意圖的反競爭行為；（3）這種行為具有成功的危險的可能性（dangerous probability of success）。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第308頁。
[11] See Maureen Ohlhausen. Section 5 of the FTC Act: principles of navigation, 2 Journal of Antitrust Enforcement 1, 1-24 (2013).
[12] 參見郝俊淇：《平臺經濟領域差別待遇行為的反壟斷法分析》，載《法治研究》2021年第4期。
[13] 參見郝俊淇：《論平臺經濟領域反壟斷的恢復性救濟》，載《財經法學》2023年第3期。