平臺封禁行為競爭法規制的分殊與融合
袁 波 *
摘要：以拒絕開放API（Application Programming Interface）接口、不予直鏈等為表現形式的平臺封禁是近年來平臺企業參與競爭、搶奪流量資源的常用手段之一。當封禁行為由大型互聯網平臺經營者實施時，對該行為的規制就不可避免地牽涉到反壟斷法、反不正當競爭法的適用。從理論上來看，反壟斷法與反不正當競爭法的價值取向和適用要件差異顯著，兩者在平臺封禁行為的規制問題上不存在交叉重疊。然而依據最新的修法精神和司法裁判傾向，對不正當競爭的判定正逐步摒棄泛道德化的主觀評價標準，更加注重分析系爭行為對市場競爭機制損害，甚至在個案裁判中引入經濟分析，這一重大轉向使得違法性判斷標準呈趨同之勢，進而兩者對平臺封禁行為的規制實現了方法論上的融合，即惡意不兼容條款的解釋適用可訴諸社會總福利標準，由此不僅彌合了反壟斷法適用困境所造成的規制間隙，也避免了因反不正當競爭法泛化適用而導致對自由競爭的不當限制。
關鍵詞：平臺封禁 反壟斷法 反不正當競爭法 分殊 融合
一、反壟斷法與反不正當競爭法適用的邏輯不同
反壟斷法和反不正當競爭法均是針對市場失靈的矯正措施，是維護公平有序市場競爭秩序的基礎法律。從價值目標和功能定位上來看，兩者存在著顯著差異。反壟斷法的基本目標是保障自由競爭，確保所有經營者均有機會參與市場競爭，從而使得市場機制作用得到充分發揮。反不正當競爭法重在鼓勵和保護公平競爭，要求經營者不得使用不正當的手段和方式進行競爭，以維護市場競爭的公平性。具體到平臺封禁行為的規制，反壟斷法和反不正當競爭法中均存在相應的規制依據，前者是《反壟斷法》第22條第3項關于“具有市場支配地位的經營者不得沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易”的規定，后者則指向《反不正當競爭法》第12條關于惡意不兼容行為的禁止性規定。從解釋論上看，兩法在價值目標和功能定位上存在差異決定了兩者適用的邏輯不同，由此也劃定了彼此的界限。
首先，在滿足主體要件、行為要件的情況下，反壟斷法以系爭行為具有排除、限制競爭效果為違法性認定標準，只有系爭行為損害了市場競爭，才會被認定構成壟斷行為。上述判斷標準依然適用于平臺封禁行為的違法性判定。國務院反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14條指出，分析是否構成拒絕交易，一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。最高人民法院在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中明確指出，雖然被上訴人實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。[1]由是觀之，只有封禁行為具有或者可能具有排除、限制競爭效果，才可能落入反壟斷法的調整范圍。
其次，與反壟斷法的解釋適用以市場競爭損害為核心要件不同，反不正當競爭法對平臺封禁行為的規制并不以此為必需要件，而是遵循不正當競爭行為的一般認定思路，即在符合不正當競爭行為外觀的條件下，須綜合考慮相關行為對市場競爭秩序、其他經營者利益和消費者利益的實際影響，據此進行正當性評判，上述理念貫穿于反不正當競爭法的立法、執法和司法活動中。市場監管總局2022年發布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第21條指出：“判斷是否構成本法第十三條至第二十條規定的不正當競爭行為，可以綜合考慮以下因素：（一）對消費者、其他經營者合法權益以及社會公共利益的影響；（二）是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；（三）是否違背行業慣例、商業倫理、商業道德；（四）是否違背公平、合理、無歧視的原則；（五）對技術創新、行業發展、網絡生態的影響等。”最高人民法院新修訂的反不正當競爭法司法解釋中的多個條款也強調對不正當競爭行為的認定須進行利益衡量，在市場競爭秩序，其他經營者利益和消費者合法權益之間進行利益平衡，包括第1條關于適用一般條款的規定、第3條關于“商業道德”的闡釋、第21條第2款關于“強制進行目標跳轉”行為的認定等。據此可見，不管是依據一般條款還是惡意不兼容條款規制平臺封禁行為，都需要遵循利益平衡原則。
綜上所述，從反壟斷法、反不正當競爭法中相關條款的理解和適用來看，雖然兩法中均存在規制平臺封禁行為的具體條款，但囿于二者有各自的價值取向和適用范圍，其在平臺封禁行為的法律規制問題上不存在交叉重疊關系，亦不存在適用沖突。
二、不正當競爭的違法性判定標準呈市場化傾向
競爭方式的多樣化與行為主體利益訴求的多元化，使得單一利益保護模式已無法適應保護公平競爭的現實需求，新修法強調統籌協調好公共利益、經營者權益和消費者權益的多元保護，突出對于競爭秩序和公共利益的維護，如新修法第2條第2款將損害消費者權益納入考慮范圍，第2條第2款將“擾亂市場競爭秩序”放在保護權益之前，修訂過程中將“修訂草案”中“市場交易”的表述修改為“競爭秩序”。[2]在上述修法精神的指引下，法院正在司法裁判中重塑不正當競爭行為判定標準，愈發關注涉訴行為對市場競爭的影響，并有日益強化之勢，使得不正當競爭行為的判定標準與壟斷行為的認定標準逐步趨同，即均以系爭行為對市場競爭的損害為著眼點和落腳點。
司法實踐中，法院對網絡不正當競爭行為的判斷標準日趨市場化，強調反不正當競爭法追求的不是單一的、靜態的公平，而是動態的、多元的公平。在斗魚與全民TV不正當競爭糾紛案中，武漢市中級人民法院指出在涉互聯網不正當競爭糾紛中，應緊緊圍繞互聯網行業獨有的商業模式和競爭特點，分析競爭主體行為的正當性和可責性，而非簡單以損害判定競爭正當與否。對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規制的問題，應深入分析網絡直播行業的競爭特點，以流量為核心，認定使用他人簽約主播，實質上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養的優質主播資源，還包括了平臺通過激烈競爭和長期經營所積累的觀眾及流量。同時，還結合分析涉案行為對行業、競爭秩序、競爭者以及消費者的影響，最終認定涉案行為構成不正當競爭。[3]在咪咕音樂與蝦米音樂不正當競爭糾紛案中，四川省高級人民法院充分考慮了涉訴設鏈行為對動態競爭的影響，指出咪咕音樂公司對自己的曲庫享有競爭利益，其合法權益應受法律保護，蝦米音樂“設置盜鏈”損害了咪咕音樂公司的利益。若放任被訴設鏈行為的存在，允許咪咕音樂在不付出成本的情況下，不正當地利用他人曲庫謀取自己的商業利益，將導致數字音樂網絡服務平臺不愿更多投入曲庫的構建，打造規模和特色，一旦吸引用戶流量的音樂資源不足，單純的技術創新、服務升級如無源之水，因此，這種不正當競爭行為最終損害的必然是社會公眾的利益。[4]在騰訊公司與世界星輝不正當競爭糾紛案中，北京知識產權法院創新地運用了“是否有利于社會總福利”的標準，提出在判斷某類行為是否違反《反不正當競爭法》第2條時，除了分析該行為是否違反公認的商業道德外，亦可針對其是否有利于社會總福利進行量化分析。其進一步指出，符合公認商業道德的競爭行為通常應有利于社會總福利。一審判決雖也提及社會公共利益，但其將消費者利益等同于社會公共利益的理解顯然是錯誤的。反不正當競爭法中所考慮的社會公共利益（或社會總福利）既包括消費者利益，亦包括經營者利益。而其中的經營者不僅包括本案雙方當事人，亦包括其他同業或相關經營者。雖然視頻廣告過濾功能看似有利于消費者利益，但其至多僅限于現階段利益，無論是從消費者、視頻平臺、廣告投放者，還是瀏覽器經營者角度進行分析，廣告過濾功能的放開只可能會損害社會總福利。[5]
三、兩法融合背景下平臺封禁行為的競爭法適用
反壟斷法與反不正當競爭法皆可用于規制平臺封禁行為，但從現實情況看，兩者的適用效果不甚理想，前者面臨的問題是難以破解市場支配地位認定這一瓶頸問題，導致在無法證成主體要件的情況下難以進入濫用行為和正當理由分析環節。而后者存在適用障礙的原因是在法律適用層面沒有明確的解釋和細則，尤其是對何謂“惡意”缺乏明確的釋義，導致不兼容條款的適用需要節制和謙抑，避免不適當壓縮競爭自由的空間。[6]在兩法融合的背景下，對反不正當競爭法中惡意不兼容條款解釋路徑的合理構建，有助于解決平臺封禁行為競爭法規制所面臨的上述難題。
1. 平臺封禁行為的反壟斷法規制面臨較高的舉證門檻
我國至今仍未出現一起平臺封禁行為反壟斷法規制的成功案例，究其原委，主要是因為濫用市場支配地位制度中的拒絕交易條款適用門檻過高，尤其是司法實踐中原告往往無法舉證證明被告具有市場支配地位，使得有關案件未進入濫用行為的競爭損害分析環節就已戛然而止。如表1所示，在2008年8月1日至2021年12月31日期間，我國法院共受理了16起互聯網領域濫用市場支配地位糾紛案件，僅有8起案件經過實質審理，但法院都認為原告的舉證不足以證明“被告在相關市場具有支配地位”，裁判結果均為“駁回全部訴訟請求”。
表1 互聯網領域濫用市場支配地位糾紛案件中原告敗訴原因
案件名稱 | 原告敗訴原因 |
人人訴百度（2010）[7] | 原告提交的調查報告缺乏經濟分析過程等，未能證明百度公司具有市場支配地位。 |
奇虎訴騰訊（2014）[8] | 綜合分析被告的市場份額等，認定現有證據并不足以支持被告具有市場支配地位的結論。 |
米時訴奇虎（2015）[9] | 米時公司提交的證據不足以證明被告在面臨較大競爭壓力的情況下，具備控制……交易條件的能力，亦不足以證明被告具備阻礙或影響其他經營者進入相關市場的能力，不能證明奇虎公司在相關市場上具有支配地位。 |
王丹陽訴百度（2017）[10] | 僅依據王丹陽的舉證，不能判定百度公司在中國搜索引擎服務市場具有市場支配地位。 |
徐書青訴騰訊（2018）[11] | 原告的舉證不足以證明被告在本案相關市場中的市場份額和競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術條件、其他經營者對其在交易上的依賴程度和進入相關市場的難易程度等情況。 |
微源碼訴騰訊（2018）[12] | 原告在本案并未能依據法律要求證明被告具有市場支配地位，尚無任何證據證明被告在本案相關市場中國大陸在線推廣宣傳服務市場具有支配地位。 |
華多訴網易（2020）[13] | 華多公司未完成《反壟斷法》第18條的舉證責任，本案不足以認定網易公司在相關市場中具有市場支配地位。 |
章凱平訴網易（2020）[14] | 本案不足以認定網易公司在相關市場（中國大陸網絡游戲服務市場）中具有市場支配地位。 |
由此可見，在現有反壟斷法分析范式保持不變的情況下，市場支配地位認定仍然是反壟斷法規制平臺封禁行為的最大障礙。事實上，市場支配地位認定的難題并非互聯網行業所獨有，其在反壟斷法分析中普遍性存在。有研究機構對我國法院在2008年8月1日至2021年12月31日期間所審理的濫用市場支配地位民事訴訟糾紛案件作了統計分析，發現147起濫用市場支配地位民事糾紛案件中，僅有1起案件原告的全部訴訟請求獲得法院的支持，大部分案件都是因為原告無法證明被告具有市場支配地位而敗訴。[15]
2. 對“惡意”的判定可訴諸經濟學上的社會總福利標準
在反壟斷法適用困難的情況下，惡意不兼容條款成為競爭法規制平臺封禁行為的重要途徑。司法實踐中，鮮有法院認定平臺封禁行為構成不正當競爭，有關案例相對匱乏。從筆者所檢索到的7個司法案例來看，[16]幾乎都集中在安全軟件企業。就裁判依據而言，有4例適用《反不正當競爭法》第2條，其余3例適用第12條。在《反不正當競爭法》第12條開始實施后的4例司法案例中，有1例適用《反不正當競爭法》第2條，[17]其余3例適用第12條，[18]但1例適用第2項，[19]另2例適用第3、4項，[20]即目前尚無案例單獨以《反不正當競爭法》第12條第3項為裁判依據。由此可見，不兼容條款并未被獨立適用，其解釋路徑和分析思路尚未形成。按照《反不正當競爭法》第12條第3項的規定，從惡意不兼容行為的構成要件要素上來看，其構成要件要素有三：一是“惡意”；二是針對的是“其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”；三是“不兼容”。其中，第二項構成要件要素易于分析和判斷，“不兼容”和“惡意”成為判斷的核心。
對“不兼容”的研判較好把握，從體系解釋的角度，其屬于網絡不正當競爭條款之下的列舉性條款，因而所謂不兼容，其要求達到“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的效果，實踐中可據此把握其表現形式和行為類型。例如，目前實踐中出現的軟件無法下載或安裝、軟件運行沖突（軟件排斥）、禁止或限制其他網址鏈接正常訪問等皆有可能成為“不兼容”行為的具體表現形式之一。
對“惡意”的解釋適用則復雜很多，部分學者指出在該條下認定平臺封禁行為正當性的關鍵和重點是封禁行為實施平臺的主觀狀態，即是否系出于“惡意”妨礙或限制市場競爭秩序的運行及用戶合法權益實現的目的實施封禁行為。[21]“惡意”的具備與否決定著不兼容行為可罰性的有無，然而關于“惡意”這一認定核心，現行立法卻并未對其含義進行過法律適用上的解釋，且實踐中也鮮有依據該項處理的封禁、不兼容案件，因此，或者可認為目前以該“惡意不兼容”條款規制平臺封禁行為的可行性更多地存在于理論層面，實際適用和操作的相關細節仍亟待明確。“惡意”的認定并非通過“腦讀”方式真的去探究行為人的內心想法，而是要靠客觀證據來證明或由外觀行為推斷出主觀狀態，即基于客觀事實得出結論——行為人除了“惡意”之外，不可能存在其他合理合法的認知狀態與主觀意圖。[22]舉例而言，若是某一互聯網平臺長期實行無差別的互聯互通政策，在無正當理由的情況下突然針對競爭對手實施歧視性封禁，則該行為之意圖則較難落入正當認知狀態，可能被認定為外顯“惡意”。
由此推演開去，對“惡意”的分析和判斷須回到不正當競爭行為的判斷標準上。結合前已述及的不正當競爭的違法性判定標準的市場化傾向，從利益平衡的角度出發，惡意不兼容條款的解釋和適用須平衡如下三對矛盾沖突：平臺自主經營權與公平競爭權的矛盾沖突、消費者短期福利與消費者長期福利的矛盾沖突、靜態競爭效率與動態競爭效率的矛盾沖突。具體而言，網絡服務提供者是否兼容其他經營者的產品或服務屬意思自治范疇，其背后體現的是平臺經營者享有自主經營權，即有權決定是否兼容、與誰兼容及其如何兼容。但在特定情況下，若平臺經營者在相關市場競爭中具有舉足輕重的地位，甚至構成不可或缺的基礎設施，則出于對市場自由競爭或者公共利益的追求，有必要對平臺經營自主權施以必要的限制，反壟斷上的拒絕交易制度和電信法上的互聯互通要求就是如此。那么，在互聯網平臺對市場競爭的影響尚未達到如此之深時，是否應當要求其承擔開放共享的義務？事實上，惡意不兼容條款就是針對該情形下的平臺封禁行為。對此，筆者認為須以利益平衡為原則來把握必要的限度，因為判定平臺封禁構成不正當競爭導致的直接結果是平臺開放共享，此舉對市場競爭的影響具有兩面性。一方面，平臺間互聯互通可以進一步釋放更多紅利，如帶動有關領域的開放競爭、推動有關產品或服務的升級創新。另一方面，強制平臺開放共享也可能減損投資和創新激勵，削弱有關平臺和潛在經營者參與投資研發的積極性，導致由此獲得的靜態效率被動態效率所帶來的社會收益所抵消。因此，以惡意不兼容條款規制平臺封禁行為，要平衡好靜態效率與動態競爭、短期效應與長期效應之間的矛盾。對此，引入經濟分析或許是較好的應對策略，即法院要在個案中查明涉訴封禁行為對市場機制運行效率的實際損益，據此進行評判。實際上，在前已述及的騰訊公司與世界星輝不正當競爭糾紛案中，法院就已充分考量廣告攔截軟件可能會對社會總福利產生的影響。
另需指出的是，有別于反壟斷法采用僅關注消費者剩余變化的消費者福利標準，不正當競爭行為的認定應該適用社會總福利標準，即不僅要關注消費者福利的增減，更要著眼于消費者剩余和生產者剩余兩者之和的最大化，這是因為生產者剩余的提升可以使企業有能力向研發投入更多資金，進而使得消費者在中長期再次受益。[23]社會總福利標準與不正當競爭認定中所考量的三元利益具有內在一致性，也是該判定標準在經濟學分析層面的應然要求。
四、結語
長期以來，學界一直在批判競爭行為正當性評判的泛道德化傾向，即完全脫離反不正當競爭法的具體文本，只以抽象的商業道德來評價某一行為的正當性。[24]反不正競爭法的修訂使其在理念和制度上呈現新的階段性特征，特別是違法性判定標準呈市場化傾向，由此呈現出其在行為判定標準上與反壟斷法的部分發展性趨同和融合，也因此為引入消費者福利及社會總福利視角來判定平臺封禁行為正當與否奠定了基礎。更為重要的是，此等趨同及融合趨勢，不僅能緩解反壟斷法較難適用所導致的規制間隙，還能克服不正當競爭行為判定上的恣意性和主觀性，進而提高反不正當競爭法適用的科學性、合理性和準確性。令人欣喜的是，上述見解在《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》第16條中已有跡可循，其規定：“認定經營者是否惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容，應當綜合考慮以下因素：（三）不兼容行為實施對市場競爭秩序的影響；（五）不兼容行為對消費者合法權益以及社會福利的影響；”從長遠來看，以平臺封禁行為競爭法規制為場域展開的實踐探索，可以助推反不正當競爭法與反壟斷法互鑒與融合，從而為反不正當競爭法實施的現代化提供新的機遇。
* 作者簡介：袁波，法學博士，上海財經大學法學院講師，上海財經大學競爭政策與法律研究中心執行主任。本文系作者主持的國家社科基金青年項目“大數據條件下反壟斷法遇到的挑戰與制度因應研究”（20CFX057）的階段性研究成果。
[1] 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。
[2] 參見孔祥俊：《論新修訂〈反不正當競爭法〉的時代精神》，載《東方法學》2018年第1期，第63-67頁。
[3] 參見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終4950號民事判決書。
[4] 參見四川省高級人民法院（2021）川知民終2116號民事判決書。
[5] 參見北京知識產權法院（2018）京73民終558號民事判決書。
[6] 孔祥俊：《網絡惡意不兼容的法律構造與規制邏輯——基于<反不正當競爭法>互聯網專條的展開》，載《現代法學》2021年第5期，第142頁。
[7] 參見最高人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。
[8] 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。
[9] 參見最高人民法院（2015）高民(知)終字第1035號民事判決書。
[10] 參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈知初字第8號民事判決書。
[11] 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955號民事裁定書。
[12] 參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書。
[13] 參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終552號民事判決書。
[14] 參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終712號民事判決書。
[15] 參見劉延喜、吳貝純：《中國十三年濫用市場支配地位-民事訴訟案例研究報告》，https://mp.weixin.qq.com/s/pTYe_--kQTc_y5SmqtBhPg，2023年4月7日訪問。
[16] 筆者在“中國裁判文書網”“威科現行”“北大法寶”平臺以關鍵詞“干擾、惡意不兼容”“實施不兼容”“互聯網、不兼容”“產品不兼容”進行全文搜索并二次核對，數據收集截止于2023年5月26日，共獲得7份民事判決書（同一案件經歷多個審判程序的以一個案件計算），若以《反不正當競爭法》第12條開始實施為起算日（2018年1月1日），共獲得4份民，本文的實證研究并非全數據研究，但從統計結果看，即便未公開的文書數量翻倍也不會影響本事判決書。由于上述檢索平臺并未收錄所有的判決書文的結論。
[17] 參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1079號民事判決書。
[18] 參見北京知識產權法院（2021）京73民終918號民事判決書、廣州知識產權法院（2021）粵73民終153號民事判決書、北京知識產權法院（2019）京73民終1105號民事判決書。
[19] 參見北京知識產權法院（2021）京73民終918號民事判決書。
[20] 參見廣州知識產權法院（2021）粵73民終153號民事判決書、北京知識產權法院（2019）京73民終1105號民事判決書。
[21] 焦海濤：《互聯網不兼容行為的規制路徑選擇》，載《財經法學》2020年第5期；陳兵、趙青：《〈反不正當競爭法〉下互聯網平臺“封禁”行為考辨——以消費者（用戶）合法權益保護為中心》，載《中國應用法學》2020年第4期。
[22] 焦海濤：《互聯網不兼容行為中 “惡意” 的解釋與認定》，載《法學家》2022年第4期，第125頁。
[23] [德]烏爾里希·施瓦爾貝、丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經濟學》，顧一泉、劉旭譯，法律出版社2014年版，第14頁。
[24] 參見蔣舸：《競爭行為正當性評價中的商業慣例因素》，載《法學評論》2019年第2期；張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期。