□ 劉飛 （中國政法大學中歐法學院教授）
2014年行政訴訟法施行后，新被納入受案范圍的行政協議與原有單方行為之間構成何種關系，就成為一個難以回避的問題。如何基于現有規范來界分兩種行為方式、進而確定二者各自應當適用的規范與制度，成為司法實踐中應予以解決的實際問題。
“分立說”及其演變
我國學界就行政協議與單方行為的界分問題在不同時期形成了三種主導性觀點。在我國行政法學發展初期，“行政行為”被確定為上位概念，行政契約與具體行政行為則被視為相互獨立的下位概念，筆者稱之為界分行政協議與單方行為的“分立說”。盡管學界對較為寬泛的“行政行為”概念有過爭議，然而僅就行政協議與單方行為的界分而言，“分立說”獲得了普遍認可。
1989年行政訴訟法頒行后，學界普遍認為行政協議與單方行為均從屬于“具體行政行為”，此種闡述僅是放寬了具體行政行為的內涵，均可被稱為“分立說”。
2014年行政訴訟法施行后，拆分行政協議的做法在司法實踐中逐漸占據主導地位。依據司法解釋，行政協議與單方行為的關系可歸結為所謂“拆分公式”，即“行政協議=單方行為+其他協議行為”。對行政協議作出的拆分，建立在行政協議與單方行為相分立的基礎上，因此本文稱之為“分立+拆分說”。簡言之，所謂“分立+拆分說”，就是一方面將行政協議視為不同于單方行為的方式；另一方面又認為可以從行政協議中拆分出單方行為。“拆分公式”的適用，使得兩者之間的界分問題似乎重新陷入了混沌之中。因此，“拆分公式”究竟是否可以成立、如何基于該公式解構行政協議等問題，值得進一步追問。
行政協議“拆分公式”質疑
對于應如何拆分行政協議的問題，有諸多亟待解決的疑問，具體可以歸結為以下三個方面：
（一）意思表示難以實現拆分
行政協議系經雙方意思表示一致而形成，單方行為則由行政機關單方作出意思表示即可成立。兩種行為方式在意思表示上的不同，構成界分行政協議與單方行為的關鍵。問題在于：在訂立行政協議之后，是否還可以將行政機關一方的意思表示拆分出來，視之為行政機關單方作出的意思表示？筆者認為，雙方意思表示一致之所以成立，核心要素在于“一致”之達成。如果可以拆分意思表示的話，無異于認同行政機關可以在訂立協議時與相對人平等協商，在達成協議之后又可置相對人的意思表示于不顧。這實質上就是縱容行政機關可以隨時拋棄行政協議，轉而采用單方行為方式。如此制度設置，無疑將致使行政協議制度喪失存在的基礎。
（二）過程階段難以實現拆分
對于從一個行政協議究竟可以拆分出多少個單方行為的問題，司法解釋中并未具體規定。一方面，可從行政協議中拆分出多少個單方行為，完全無法予以估計；另一方面，相對人可以隨時在協議履行過程中提起行政訴訟，意味著“拆分公式”的適用可以隨時開始、變更、中止，此情況進一步加大了拆分結果的不可預知性�；谏鲜龇治�，筆者認為以過程階段來拆分行政協議，無法形成具有確定性的拆分方式，更不可能形成制度化的適用模式。
（三）審查對象難以實現拆分
除意思表示與過程階段之外，行政訴訟的審查對象亦難以實現拆分。尤其相對于行政訴訟制度中適用的合法性審查原則而言，拆分審查對象并無實際意義。
無論是基于意思表示抑或過程階段，均無法支持“拆分公式”的制度化適用。即便假定可以從行政協議中拆分出單方行為，亦無法如此限定法院的審查對象�！安鸱止健辈粌H在司法實踐中難以實現，就比較法而言，也無先例可循。既然“拆分公式”無法成立，那么對行政協議與單方行為作出界分，還是應回歸到“分立說”的立場上來。
并行禁止原則的適用
2014年行政訴訟法頒行后，不少行政法學者傾向于強調行政協議的行政性，對于在兩種行為方式之間如何形成制度隔離的問題，學界與實務界均未予以足夠重視。正因如此，行政機關實際上可以在兩種行為方式之間進行切換，似乎并未受到明確限制。然而，如果可以從行政協議中拆分出單方行為，則不僅“分立說”難以成立，行政協議制度本身存在的獨立價值亦會受到懷疑。因此，應致力于在兩種行為方式之間建構法律上的隔離制度。
（一）并行禁止原則
適用在行政協議與單方行為之間的所謂并行禁止原則，指的是行政機關原則上應在兩種行為方式之間選擇其中之一，而不能同時并用兩種方式。從應然的層面而言，如何區分行政協議與單方行為的問題，首先應由實體規范予以解決。由于現行實體規范中并未對行政協議作出規定，訴訟程序規范不得不為行政協議的定義與界分等實體性內容提供規范，從而逾越了應有本位。由于行政訴訟制度以行政行為為審查對象，使得“拆分公式”的適用似乎成為司法實踐中的必然之選。如此安排，不啻于使原本應當兼具行政性與協議性的行政協議制度，走向僅偏重于行政性的極端公法化之路。為此，推進并行禁止原則的適用應成為努力的方向。
（二）協議優先原則
行政機關在選擇行政協議方式且與相對人訂立行政協議之后，依法作出單方行為的職權并未同時滅失。在此情形下，行政機關似乎有可能同時采用兩種行為方式。然而，行政協議畢竟系經雙方意思表示一致而形成，締約雙方原則上均應受到約定條款約束，這也是體現協議效力的應有之義，行政機關僅在無法“按照約定”時才可以另行作出單方行為。無論特定情況下是否可以“按照約定”，行政機關均只能在兩種行為方式之間選擇其中之一，不能并行采用兩種方式。也就是說，行政機關在兩種行為方式之間作出選擇時，應以并行禁止為原則。在訂立行政協議之后，應以優先適用協議約定條款為原則。
因此，基于“分立說”的基本立場，應適用并行禁止原則以及協議優先原則來實現行政協議與單方行為之間的界分。
行政協議畢竟不同于單方行為，無論是基于意思表示抑或過程階段，均難以形成制度化、具有可操作性的拆分方式。行政協議與單方行為畢竟為兩種不同的行為方式，兩者之間的相互關系仍應基于“分立說”來確定。行政機關應基于并行禁止原則，在行政協議或單方行為之間選擇一種方式，不能同時并用兩種方式。在行政協議訂立之后，行政機關應以優先履行協議為原則。僅在無法“按照約定”、且為維護公共利益有所必要時，才可以另行依法作出單方行為。由于我國現行規范中實際采用的是“拆分公式”，并不支持并行禁止原則以及協議優先原則的適用，亟待通過實體法律制度的構建，來實現兩種行為方式之間的制度隔離。
(原文刊載于《中國法學》2023年第2期)