摘要：作為特殊的國有企業補貼規則，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）非商業援助條款繼承和發展了《補貼與反補貼措施協定》（SCM協定）。在該條款中，非商業援助的構成包含主體、援助、專向性審查、事實上的利益授予審查、適用范圍共5方面要件。對造成不利影響或損害的非商業援助，爭議各方可就此訴諸CPTPP多元化爭端解決機制。其中，有關信息收集的程序較SCM協定有較大變動，存在削弱專家組自由裁量權之嫌。非商業援助條款將補貼的適用范圍擴大至服務貿易和投資，降低了補貼認定的門檻。但同時，非商業援助條款也以窮盡的方式列舉了有限的受約束的補貼類型，而其余的補貼類型應視為不可訴。此外，各締約方竭盡所能地排除非商業援助條款對本國的適用，形成了規模巨大的適用例外，欠缺以身作則的擔當，使非商業援助條款本身較難說服和引導各國國有企業改革。鑒于此，中國應統籌推進國內法治與涉外法治，建設性地參與非商業援助條款的建構發展。
關鍵詞：非商業援助；CPTPP；國有企業；補貼；反補貼；SCM協定
一 問題的提出
非商業援助（non-commercial assistance）可理解為專向國有企業提供的補貼。這一概念出自《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP），彼時國有企業規則在區域經貿協定中首次脫離競爭政策章節而獨立成章，非商業援助又是國有企業章節的核心內容，對國有經濟突出的經濟體形成巨大壓力。此后，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）完整保留了國有企業章節，美式國企補貼規則在區域層面的影響力進一步擴大。隨著中國于2021年9月正式提出申請加入CPTPP， 中國和中國國有企業應如何應對這一挑戰再次成為學界討論的焦點。
既有文獻通常在國有企業章節層面展開論述，并將非商業援助條款納入其中，而對非商業援助條款的專門研究則相對缺乏。相當一部分外文文獻認為國企章節存在重大創新，顯著推動了國有企業規則的發展。 這一發展的方向是強化國際貿易的國家安全考量，加強盟友之間的貿易聯系并遏制（中國）國有企業的發展。 當然，這并不妨礙這些文獻直言不諱地指出非商業援助條款的不足并提出相應的修改建議。 亦有學者認為，非商業援助條款大體上并未逾越中國的超WTO（WTO-plus）義務，相關討論仍可重回WTO框架。 國內文獻則主要關注非商業援助對國企補貼適用范圍的擴大，認為補貼認定的門檻大幅降低。 對此，一些文獻分析了非商業援助條款的影響并為中國的應對和談判工作提出了相應建議。
通過回顧既有文獻可以發現，關于非商業援助條款的研究成果相對豐富，相關討論和分析各有側重，但主要集中于宏觀層面。當CPTPP生效之后，一些文獻不斷作出新的解讀，非商業援助條款的一些漏洞也相繼浮現，以致對CPTPP的解釋成為了常論常新的話題。本文正以此為切入點，意欲回歸至微觀層面，對非商業援助條款進行全面解析，修正一些既往觀點的偏差。在結構上，本文在第二部分梳理非商業援助條款的發展現狀并分析其歷史成因；第三部分從實體法角度分析非商業援助的構成和要件；第四部分則從程序法角度分析非商業援助的消極后果與救濟路徑；第五部分歸納相關觀點并提出中國的應對建議。
二 非商業援助條款的發展現狀與歷史成因
（一）非商業援助條款的發展現狀
截至2023年3月，已生效且經WTO備案的區域貿易協定共計355項， 其中的100余項協定包含國有企業相關條款。從結構分布上來看，這些條款有的較為寬泛地規定于協定的一般條款當中（例如中東歐和西亞國家之間的協定，具體可見《土耳其—塞爾維亞自由貿易協定》），有的相對詳細地集成于競爭政策章節之中（如《歐盟—新加坡自由貿易協定》），更有8項協定規定了單獨的國有企業章節。 在這8項協定當中，僅3項協定含有非商業援助條款，分別是CPTPP、《美國—墨西哥—加拿大協議》（USMCA）和《秘魯—澳大利亞自由貿易協定》（PAFTA），這是現有非商業援助條款的主要法律淵源。此外，在澳大利亞與英國的自由貿易協定談判中，國有企業章節和非商業援助條款也是其中的核心議題。 整體來看，當前的非商業援助制度框架反映出非商業援助條款的3方面現狀。
第一，在文本層面，非商業援助尚屬新生事物，各協定關于非商業援助的規則不存在代際差異。在CPTPP生效之前，區域貿易協定極少涉及國有企業補貼問題，大多通過在貿易救濟章節中指明適用WTO《補貼與反補貼措施協定》（SCM協定），從而間接地處理這一問題。 CPTPP的非商業援助條款源于TPP，二者雖有個別語義上的細微差別，但結構和內容均不存在實質性差異。PAFTA的非商業援助條款則與CPTPP的內容完全一致。USMCA的非商業援助條款在結構上與CPTPP略有不同，主要是增加了禁止性補貼的規定，進而在補貼認定的過程中無需證實不利影響與損害的存在，但在爭端解決程序方面，禁止性和可訴性補貼并未加以區分。這些可以看做是在CPTPP基礎上的微小變動。
第二，在區域層面，非商業援助制度建設已初具雛形，受眾日益多元，可能影響國際經貿協定的未來走向和范式。非商業援助源于美國的反補貼實踐，但逐漸被更多國家接受和適用，形成“美國+11國”的格局。 在整體上，這一區域的人口、經濟規模和貿易規模都頗為可觀，為制度范式的形成提供了堅實的經濟基礎。
第三，在全球層面，非商業援助條款以何種方式、在何種程度上能夠形成共識，仍存在很大的不確定性。一是當前非商業援助條款主要存在于國有經濟不突出的經濟體之間，這些國家發展程度和文化背景差異較大，而中國、俄羅斯、印度等國有經濟突出的經濟體尚未參與其中。二是2016年至2018年期間，相關國家將國有企業補貼及潛在的經濟扭曲風險集中提交諸如世界經濟論壇、G7、G20等國際多邊場合討論，但均未達成有效的多邊成果，會議公報或主要結論性文件均未直接涉及國有企業補貼問題。 三是美國、歐盟和日本在補貼規則改革方面看似步調一致，但對于具體的非商業援助條款，歐盟并未跟進。歐盟現有的經貿協定均不含非商業援助條款，即便其中的4項協定已專門制定國有企業章節； 歐盟的各項貿易政策文件和法律法規也均未使用非商業援助這一術語或表達類似含義。總體上，歐盟仍舊希望在WTO框架內推動改革，澄清公共機構的含義，而不是完全繞開SCM協定。 究其原因，在筆者看來，國有企業在歐盟國家（如法國）的巨大影響力不容忽視； 歐盟的國家援助立法使得部分補貼行為合法化， 這可能與非商業援助條款并不兼容；更重要的是，所有制中立是歐盟法基本條款，歐盟無法作出與之相悖的決議。
（二）非商業援助條款的歷史成因
非商業援助條款之所以能夠出現并發展至今，其原因是多方面的。
全球化時代，國有企業在全球經濟中的作用和影響愈發凸顯。在早期“福布斯2000強上市公司排名”（Forbes Global 2000）中，國有企業在數量、營業額和市值等方面占全部上榜企業的比例均超過10%。 這一趨勢在最新的2021年排名當中只增不減。 僅就國有經濟相對突出的8個經濟體（中國、阿聯酋、俄羅斯、印尼、馬來西亞、沙特阿拉伯、印度和巴西）而言，其貨物貿易就已占全球總額的20%以上，服務貿易占全球總額的20%左右。 隨著國有企業愈發深入地參與全球經貿活動，個別政府給予這類企業的不公平優待受到廣泛關注，相當一部分觀點認為其將造成全球經貿扭曲（economic distortions in world markets）。 申言之，國有企業問題備受關注的根本原因在于，經濟全球化導致企業競爭不再局限于一國境內，而擴展到國際市場；國有企業的競爭優勢在國際市場上相應地產生“負外部性”，需要國際法的介入和調整。 對此，競爭法理應是處理此類問題最恰當的路徑，且在CPTPP之前，國有企業規則的制定也一般都嵌入競爭政策章節。然而，對于政府限制競爭行為，一國國內競爭法常常力有不逮，競爭政策章節又主要處理信息披露和執法合作等程序問題，基本不涉及實體規則。 換言之，競爭法在實然層面無法達到預設的規制目標。
從另一個角度來看，國有企業所接受的補貼，既可能形成貿易扭曲，也有可能形成投資扭曲。歐盟基于現實情況，相繼發布《外國補貼白皮書》（White Paper on Levelling the Playing Field as Regards Foreign Subsidies）和《外國補貼條例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market），顯然更關心投資扭曲問題，尤其是非歐盟企業在并購歐盟企業時，所接受外國補貼對歐盟市場產生的扭曲性影響。 而自《美國—新加坡自由貿易協定》簽訂以來，美國對于國有企業補貼問題的考量，則傾向于貿易扭曲方面。美國的貿易救濟本質上是美國內政壓力的外在體現，以此回應國內產業保護勢力，避免美國勞動者與國外低工資生產商之間形成正面競爭。 就貿易法層面而言，WTO雖在一定程度上涉及非市場經濟相關議題，如《1994年關稅與貿易總協定》（GATT 1994）中的國營貿易問題，但現行規則尚不能有效解決國有企業給WTO帶來的各種挑戰。 在全球多元治理結構中，WTO在彌合成員不同觀點方面顯得力不從心。一些傳統議題的討論尚且陷入僵局，遑論對于新變革的回應。有學者更直言WTO談判功能已幾乎喪失。 于是，美國就借助約束力較強的貿易救濟手段，以單邊的貿易救濟措施維護公平競爭秩序，并試圖將符合自身訴求的單邊實踐轉化為諸邊乃至多邊國際規則。具體到中美經貿關系當中，美國推行的國有企業規則遠不僅著眼于糾正貿易扭曲，更將其上升至美國的國家安全層面。 2017年，特朗普政府《美國國家安全戰略》就不點名地指出一些國家利用政府和國有企業的其他支持（other support）在不公平貿易中獲取經濟優勢。 2021年，拜登政府的《臨時國家安全戰略指南》則直言中國采取所謂的不公平和非法的貿易實踐、網絡盜竊和強迫性經濟行為，損害了美國勞動者權益，侵蝕了美國戰略優勢和國家競爭力。 作為CPTPP的前身，TPP的文本制定和范式導引本身帶有鮮明的國際政治色彩，意在使其成為遏制崛起中的大國的手段，而非商業援助條款則成為實現這一目標的重要抓手。
三 對非商業援助的構成和要件的再審視
根據CPTPP第17.1條，“非商業援助指國有企業憑借其政府所有權或控制權而獲得的援助”。在此，“援助”指：（i）資金的直接轉移或潛在的資金或債務的直接轉移，例如：（A）贈款或債務減免；（B）條件優于該企業商業可獲得的條件的貸款、貸款擔保或其他種類的融資；或（C）與私營投資者的投資慣例不一致的權益資本，包括提供風險資本的慣例�；颍�ii）條件優于該企業商業可獲得的條件的除一般基礎設施外的貨物或服務。
同時，“國有企業憑借其政府所有權或控制權”指該締約方或該締約方的任何國家企業或國有企業：（i）明確將獲得援助的權利限定為該締約方的國有企業；（ii）提供主要為該締約方的國有企業使用的援助；（iii）向該締約方的國有企業提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情況下，通過使用援助提供中的自由裁量權照顧該締約方的國有企業。
非商業援助的這一定義與SCM協定第1.1條有關補貼的定義確有不同，但事實上又無法擺脫SCM協定的既定框架和要件。不同之處在于，非商業援助以對“國有企業憑借其政府所有權或控制權”的解釋來處理專向性問題，將專向性聚焦于國有企業，使得整個定義都圍繞國有企業（即受補貼方）獲得補貼而展開。無法擺脫的是，為了闡明一項援助之所以構成補貼，傳統概念中有關主體、財政資助、專向性和利益授予等要件缺一不可。下文將逐一論述之。
（一）非商業援助的補貼方
非商業援助的補貼方分為4類，即政府、國家企業、國有企業和（受政府委托或指示的）非國有企業。 其中，前3類出自于CPTPP第17.1條有關非商業援助的定義，即在解釋“國有企業憑借其政府所有權或控制權”的過程當中，將可以授予援助的主體確立為締約方、國家企業或國有企業。最后一類出自于CPTPP第17.6條和CPTPP第17章注腳18，締約方不得委托或指示非國有企業間接提供非商業援助。 在這些主體概念當中，締約方（政府）的含義較為清晰，而國家企業、國有企業和非國有企業由于用語相近，仍有必要作進一步辨析。
1. 國家企業、國有企業和非國有企業的界定
在CPTPP當中，企業（enterprise）是一個非常寬泛的概念。根據CPTPP第1.3條，企業“指根據適用法律組建或組織的任何實體，無論是否以營利為目的，也無論是由私人或政府所有或控制，包括任何公司、信托、合伙企業、個人獨資企業、合資企業、協會或類似組織”。對比中國國內法來看，此處的“企業”幾乎等同于民商法中的法人和非法人組織（如個人獨資企業、合伙企業）的總和；其中，法人又可分為營利法人（如公司）、非營利法人（如事業單位、社會團體）和特別法人（如基層群眾性自治組織法人）3種類型。 換言之，CPTPP中的“企業”并不局限于逐利商主體這一形象。
在此基礎之上，CPTPP第1.3條將國家企業（state enterprise，下文簡稱SE）界定為“締約方擁有的或通過所有權權益控制的企業”。這一概念將SE置于企業的概念之下，重在說明企業由政府所有或控制，且對SE的“控制”源自于所有權權益，而不在乎SE是否從事商業活動，大致對應中國的“國家出資企業”。與此同時，CPTPP第17.1條將國有企業（state-owned enterprise，下文簡稱SOE）界定為主要從事商業活動的企業，并對政府的所有或控制提出了定量的標準，即取得50%以上的股權、50%以上的投票權或任命過半數管理層的權力（power）。這一定義大致對應中國的國有獨資企業或國有控股企業。
就SE與SOE的關系而言，SE幾乎可以囊括SOE。但二者在概念上仍存在一定程度的交叉。 一方面，一些存在國有資本但又達不到SOE控制門檻的企業（如國有參股企業）或不主要從事商業活動的企業（如事業單位）均屬于SE的范疇之內，即所謂的“非國有的國家企業”（non-SOE state enterprise） 。當然，非國有企業（non-SOE）也涉及那些不具有國有資本的私有企業，它們自然不屬于SE。另一方面，那些屬于SOE但又不是SE的情況在邏輯上也是存在的，即政府在不具有任何所有權權益的情況下，事實上擁有權力去任命過半數的企業管理層。對于該點的理解可以參考《美國—新加坡自由貿易協定》的內容。該協定單方面對新加坡國有企業的概念作了擴大解釋，將“事實控制”的標準也納入其中。根據《美國—新加坡自由貿易協定》第12.8.5(b)條和第12.8.6(b)條，如果新加坡政府、新加坡國有企業單獨或聯合擁有持續影響一家企業董事會或其他管理機構構成的能力，即確證了有效影響力的存在，那么這家企業就是國有企業，而不論新加坡在該企業中是否具有所有權權益。
縱觀當前國際經貿規則，“國企”都是一個極具爭議且邊界模糊的概念。這一概念的內涵和外延在各國際經貿協議和各國國內法之中都存在或多或少的差異。在CPTPP當中，“國企”相關概念的界定有其特定的語言習慣，而這一習慣與中文用語習慣和中國國內法概念也不盡相同。在CPTPP的語境之下，國家企業、國有企業和非國有企業之間的關系可由圖1進一步說明。
圖1 國家企業、國有企業和非國有企業之間的關系
圖注：該圖由筆者根據CPTPP相關概念自行繪制；Enterprise=企業；SE=國家企業；Non-SE=非國家企業（私有企業） ；SOE=國有企業；Non-SOE=非國有企業；Non-SOE SE=非國有的國家企業（如國有參股企業或事業單位）；Board control=政府有權任命過半數管理層的國有企業
2. 取代公共機構后的補貼方范疇擴大化
自2006年美國對華銅版紙啟動反補貼調查以來，美國反補貼實踐都傾向于將國企，尤其是中國國企直接認定為公共機構。實踐中，盡管一些國有參股企業達不到美國法中的國有企業標準，但美國商務部要求企業在極短時間內“自證清白”，這對于股權結構復雜的一些企業來說，根本無法實現。換言之，美國商務部主要依據企業的“國有身份”進行公共機構的認定，對國有企業進行直接限制，而對國企是否諾行市場行為則置若罔聞。 對于這些泛化公共機構概念的做法，中國等國家在WTO連續發起訴訟。而圍繞公共機構認定問題，逐漸形成了以美國、歐盟為代表的“政府控制說”和以中國、印度為代表的“政府權力說”兩大陣營。概言之，“政府控制說”著眼于國有企業與政府之間的權屬及控制關系，關注國有企業是否受到政府控制；“政府權力說”則著眼于國有企業的行為依據或者說所履行的職能，關注其是否在行使政府所賦予的權力。 在SCM協定的語境下，一個具有國有成分的國企既可能構成公共機構[public body，SCM協定第1.1(a)(1)條]，進而成為補貼方，也有可能被視為私營機構[private body，SCM協定第1.1(a)(1)(iv)條]，且該私營機構還可受到政府的“委托或指示”，并因此成為補貼方。 換言之，對于公共機構或私營機構的界定并不完全依賴于企業的所有制結構。雖然中國在上訴機構總體上獲得了有利于自身的規則解釋和訴訟結果，但上訴機構的裁決仍遺留了個別模糊之處。如上訴機構認為，可將政府對某實體及其行為的有意義控制（meaningful control）作為該實體擁有政府權力并在履行政府職能時行使此種權力的證據，但并未闡述何為有意義控制。 而美國正以這些模糊之處為突破口，拒不執行WTO的相關裁決，仍將中國國有企業簡單劃定為公共機構。 這類主張被CPTPP繼受后，對于非商業援助補貼方的界定不考察企業的行為，而主要以所有權和控制權作為認定的標準，將國家企業和國有企業直接納入補貼方的范疇，這與SCM協定側重考察企業行為的方式形成了鮮明的對比。 這種繞過探討公共機構的做法，對于國有經濟比重較重的中國而言，相關機構被劃定為補貼方的可能性必然大幅提升。
（二）專向性聚焦下的受補貼方
作為SCM協定的核心概念，專向性（Specificity）用以判斷一項補貼是否被授予特定企業（certain enterprises），是該項補貼是否受約束的先決條件，主要分為4類，即企業專向性、產業專向性、地區專向性和擬制專向性。 支撐專向性審查的經濟學理論主要是貿易扭曲論，即專向性補貼將資源由高效產業錯誤地分配到低效產業，扭曲資源配置，而普遍性補貼則不會造成扭曲或不會造成過度的扭曲，以此區分合理的宏觀經濟政策與嚴重的貿易扭曲經濟政策。 這一篩選機制源于美國，成為糾正早期美國濫用反補貼稅的重要工具，并經由SCM協定轉化為國際規則，以此遏制個別成員的貿易保護主義傾向。 數十年來，學者們對于專向性的批評不絕于耳，或認為貿易扭曲論無法應對市場失靈的情形，或認為成員的專向性審查標準不統一、不透明，也因此提出了一些替代性主張。 即便如此，這些批評和主張都尚不足以撼動專向性審查在反補貼實踐中的重要地位。
對于非商業援助而言，其條款并不含有專向性一詞，而是直接將“特定企業”指向國有企業。CPTPP第17.1條規定：
“國有企業憑借其政府所有權或控制權”指該締約方或該締約方的任何國家企業或國有企業：（i）明確將獲得援助的權利限定為該締約方的國有企業；（ii）提供主要為該締約方的國有企業使用的援助；（iii）向該締約方的國有企業提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情況下，通過使用援助提供中的自由裁量權照顧該締約方的國有企業。
這一條款的設計較大程度地借鑒了SCM協定中的4項事實專向性認定要件。其中，前3項在行文上仿照了SCM協定第2.1(c)條。第4項與SCM協定第2.2條相仿，但行使自由裁量權的主體不同。 在SCM協定中，自由裁量權的行使主體是締約方當局；而CPTPP則將締約方、國家企業和國有企業共同列為主體。此處，很難理解什么是國家企業和國有企業的自由裁量權，又如何能將此種自由裁量權與一定的市場支配能力或自主經營決策進行有效區分。對此，僅能進行限縮解釋，即只有締約方依據CPTPP第17.3條賦予國家企業、國有企業相關監管、行政或其他職權之后，才能談得上國家企業、國有企業行使自由裁量權問題。
與SCM協定相比，CPTPP中的非商業援助條款未涉及禁止性補貼，相應地也不存在擬制專向性。非商業援助不再區分法律專向性與事實專向性，相應地省略了法律專向性的排除事項，即不再考慮補貼計劃的授予條件是否中立、授予條件是否得到嚴格遵守以及獲取資格是否自動。 專向性審查也不再明確要求“須以確鑿的證據為依據明確地加以證實”。 這些改變都較大幅度地減輕和轉移了調查當局對專向性的舉證責任。同時，非商業援助條款也不再關注特定產業、特定區域等其他考量因素，而將專向性聚焦于企業所有制。這一做法拋棄了WTO反補貼制度所秉持的“所有制中立”與“在約束補貼、約束反補貼措施這兩個方面進行精致平衡”的條約宗旨。 對中國而言，中國在加入WTO之時，就承擔了遠高于WTO標準的補貼紀律約束，包括將對國有企業提供的補貼視為專向性補貼。 這也就意味著，就貨物貿易而言，各貿易伙伴理論上有成熟的法律工具（SCM協定）、條文依據（《中國入世議定書》）和救濟手段（WTO爭端解決機構）來約束中國國有企業補貼問題，無需“另起爐灶”，不過《中國入世議定書》第10.2條至今尚未在WTO爭端解決實踐中被援引，并無“用武之地”。
（三）相輔相成的援助和利益授予
1. 援助的構成
根據CPTPP第17.1條，援助指：（i）資金的直接轉移或潛在的資金或債務的直接轉移，例如：（A）贈款或債務減免；（B）向該企業提供的比商業上更優惠的貸款、貸款擔�；蚱渌N類的融資；或（C）權益資本，其與私人投資者的一般投資慣例，包括提供風險資本的慣例不符。（ii）該企業獲得比商業上更優惠的除一般基礎設施外的商品或服務。
這一規定的設計較大程度地參考了SCM協定第1.1(a)(1)條有關財政資助的界定，但未將政府應收收入豁免視為援助的類型之一。 換言之，假設政府向國有企業免于征收某項本應收取的稅款，這有可能構成SCM協定意義上的補貼，但并不會構成非商業援助。有觀點認為這是非商業援助條款中的一個漏洞。 但筆者認為，這不是漏洞，而是非商業援助的刻意“留白”。事實上，在援助概念中加入政府應收收入豁免并不存在技術困難，可以列為第（iii）條，形成并列關系。然而，在WTO有關政府應收收入豁免條款的案件（例如美國大型民用飛機措施案、美國域外銷售公司案等）中，被訴方通常也是非商業援助條款的主要推動者，包括美國、加拿大、巴西等國。 對于長期受制于該條款的國家來說，取消這一補貼類型符合這些國家的現實利益。
2. 事實上的利益授予
SCM協定中的補貼由財政資助和由此而授予的利益兩部分組成，二者缺一不可。對于一項財政資助是否構成補貼，以及如何計算補貼金額，美國的做法在烏拉圭回合談判中占據上風，并以此為基礎形成了SCM協定中的補貼定義，“利益”遂被廣泛接受為補貼的構成要件。 SCM協定第14條進而規定了調查當局計算接受方所獲補貼金額的基本準則與方法，將政府提供的財政資助與客觀基準進行比較，接受方所獲利益隨即確定。 這一客觀基準應來自于市場，各成員在多哈回合談判中已對此達成共識。 換言之，財政資助不一定導致企業獲益，如果政府措施符合商業標準，這種措施就不會被視為授予利益。 由此，一些符合商業標準的財政資助被排除于補貼之外。然而，當政府控制或主導了這一私營市場，造成“市場扭曲”，所謂的私營價格就不再客觀。此時，如果繼續將政府價格和私營價格進行比較，往往導致利益為零，陷入“循環比較”的陷阱。 對于是否可以排除適用國內基準，而將出口國市場之外的某種市場條件（外部基準）作為比較參照對象的問題，SCM協定第14條的規定在總體上是極為模糊的。 對此，美國—加拿大第四軟木案（DS257）開啟了適用外部基準的先例。 在多哈回合談判中，使用外部基準已被絕大多數成員接受， 但這并不意味著成員可以恣意地選擇適用外部基準。在中國訴美國反補貼措施案（DS437）中，執行之訴上訴機構明確拒絕了美國適用外部基準的做法。 時至今日，上訴機構對待適用外部基準的思路愈發清晰：即寬授權、嚴舉證并打破一切推定。 在當前有關WTO改革的問題上，中國與其他主要成員雖出發點不同，但都希望WTO補貼規則能夠進一步澄清外部基準的適用問題。 在外部基準這一主要問題之外，利益的認定還能起到其他作用，包括將一些間接的利益輸送納入補貼紀律的約束范圍之內。
CPTPP中的非商業援助相關條款并未使用利益（benefit）一詞，既有文獻由此認為非商業援助無需進行利益授予的認定。 然而，這一主流觀點值得商榷，主要存在以下幾個方面的理由。第一，作為一項補貼規則，非商業援助條款無法回避補貼的識別和計算問題。對此，各經濟體當前的反補貼實踐仍在沿用利益授予的方法。如上文所述，美國、歐盟和日本在WTO框架內，對于利益條款的不滿主要集中于市場基準規則不夠明晰，并沒有從根本上否定利益授予的方法。第二，非商業援助相關條款雖不含“利益”二字，但其定義本身存在著與客觀基準進行比較的要求，相較于SCM協定增設了一些諸如“優于商業條件”“不符合投資慣例”等表述，部分集成了利益認定的功能。 例如SCM協定第1.1(a)(1)(iii)條規定，財政資助是政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物。而CPTPP第17.1條則規定，援助指條件優于該企業商業可獲得的條件的除一般基礎設施外的貨物或服務。即便CPTPP第17.1條援助中的“贈款或債務減免”一項不含有此類表述，CPTPP第17章注腳4也在一定程度上將“國有企業之間進行的與私營企業在公平交易中的慣例相一致的其他交易”排除在外。以國有企業債務重組為例，在重組過程中，如國有商業銀行根據“公平交易的慣例”對其進行一定的債務減免，就不應被視為非商業援助。換言之，在非商業援助中，“非商業”和“援助”二者同樣缺一不可。第三，非商業援助條款對于是否適用或者應在何種程度上適用外部基準的問題保持緘默，其模糊程度與SCM協定第14條不相上下，這將為非商業援助適用外部基準埋下伏筆。締約方無需為繼續適用外部基準而刻意回避利益授予的認定。當然，也有學者從文義角度分析，認為非商業援助定義中的“該企業”（that enterprise）一詞將排除與具體受補貼國有企業無關的市場基準，此類援助涉及“貸款、貸款擔保或其他種類的融資”以及“一般基礎設施外的商品或服務”。 第四，CPTPP第17.6條及注腳18已涵蓋間接補貼的問題，政府通過國家企業、國有企業、受委托或指示的非國有企業等間接方式向國有企業提供補貼本身就是非商業援助的約束內容。綜上，非商業援助雖未采用“利益”一詞，但相關條款已暗含利益授予審查的實質要求， 需將援助與客觀基準進行比較，并非給予國有企業的一切援助都將被認定為非商業援助。
（四）非商業援助的適用范圍
1. 由貨物貿易拓展至服務貿易和投資
傳統上，SCM協定僅約束貨物貿易領域的補貼，而非商業援助條款將所約束的領域擴展到貨物、服務和投資三大領域。 其中，貨物貿易既能對另一締約方利益造成不利影響， 又能以海外投資的形式對另一締約方國內產業造成損害， 這些內容的設計大體上參考了SCM協定中的各項成熟規定。
WTO《服務貿易總協定》（下文簡稱GATS）規定了4種服務貿易的提供方式，即跨境交付（模式一）、境外消費（模式二）、商業存在（模式三）和自然人存在（模式四）。近年來的區域貿易協定對此有所發展和革新，一般設有跨境服務貿易（Cross-Border Trade in Services）章節，主要涵蓋GATS項下的模式一和模式二；此外，還另設投資（Investment）章節，個別條款涵蓋GATS中的模式三。 在此背景下，非商業援助條款主要約束模式一和模式三。
在上述貨物貿易和服務貿易中，對外投資所扮演的角色主要是商業存在，即通過在另一締約方的商業存在提供貨物和服務，其出發點和落腳點均是貨物或服務貿易本身，而不涉及投資的其他方面內容。亦可認為，非商業援助條款約束的經貿范圍主要是貨物貿易和服務貿易兩大類。其中，相較貨物貿易而言，服務貿易的補貼紀律一直未能在多邊層面達成共識。各國在服務貿易補貼紀律必要性和可行性方面的分歧較大，涵蓋各類難以解決的政治性和技術性問題。 雖然各成員在GATS中形成了微弱的共識（GATS第15條明確提及補貼問題），但該條并未設定任何約束性義務，由此產生的爭端亦無法提交WTO爭端解決機構。 這說明，在補貼紀律方面，貨物貿易和服務貿易是有較大區別的。 而非商業援助條款冒然將業務范圍拓展至服務貿易，混同評估貨物貿易和服務貿易的不利影響， 且并未對服務貿易諸多問題進行有效回應，很容易構成新的貿易壁壘。
2. 約束特定的援助模式
非商業援助條款既不阻止國家建立或維持國有企業， 也不一概否定締約方對國有企業提供非商業援助，而是禁止非商業援助對另一締約方的利益造成不利影響，或另一締約方的國內產業造成損害。對于何種類型的援助模式可以造成不利影響和損害，CPTPP第17.6條以窮盡的方式進行了列舉。換言之，這些特定的援助模式是締約方通過談判確定下來的，而除第17.6條所列舉的援助模式之外，締約方對其余模式尚未形成共識，均應視為不可訴。第17.6條所列舉的任意一條援助模式均涵蓋補貼方、被補貼方、所在地、貿易類型（貨物貿易或服務貿易）、補貼影響等要素，因而可以將這些援助模式進行公式化處理，即誰在何處通過何種方式向在何處的誰提供了非商業援助并對誰造成了影響。一方面，CPTPP第17.6條對這些特定的援助模式進行了詳細的規定；另一方面，既有文獻也對這些援助模式進行了圖示化的深度解讀。 對此，本文無需贅述。鑒于非商業援助條款主要圍繞締約方之間的關系進行規定，非締約方所受的影響以及相關條款漏洞值得進一步探究。
根據CPTPP第17.6條，造成不利影響或損害的主體只能是締約方，具體涉及締約方（政府）、國家企業、國有企業、（受委托或指示的）非國有企業和位于另一締約方的涵蓋投資企業（不論所有制成分，包括私有企業）共5類。因而，非締約方無需遵守非商業援助條款。但這也意味著，當締約方通過非商業援助對非締約方造成不利影響或損害之時，非締約方無法依據非商業援助條款進行救濟。
從另一個角度來看，締約方政府或其國有企業通過設立復雜的交易或投資結構，有可能規避部分非商業援助條款的約束。例如，針對CPTPP第17.6.1(b)條和第17.6.2(b)條的跨境提供服務，假設締約方A國在非締約方D國設立國有企業并提供非商業援助，通過該國有企業向C國提供服務并對C國利益造成不利影響，不屬于非商業援助條款的適用范圍。 又如，針對CPTPP第17.6.1條和第17.6.2條，締約方A國在（締約或非締約的）B國設立國有企業，B國對該國有企業提供非商業援助，不論從事貨物貿易還是服務貿易，對締約方C國利益造成不利影響，均不屬于非商業援助條款的適用范圍。由此觀之，非商業援助條款意欲將適用范圍拓展至服務貿易，但就細節而言，其實際的適用范圍又相對有限，條款的可靠性也值得懷疑。
3. 適用例外
如果以紅、黃、綠三色來區分不同的補貼類型，則CPTPP約束的各項非商業援助均可視為可訴性補貼（“黃箱”補貼），不存在禁止性補貼（“紅箱”補貼）。同時，非商業援助條款通過“例外”的方式在各維度上設置了大量不可訴項目（“綠箱”補貼），相關約定的篇幅遠遠超過非商業援助條款本身，這一景象蔚為壯觀，可以歸結為以下6種類型。
第一，國有企業章節適用范圍排除。CPTPP第17.2條將貨幣主管機關、金融監管機構、破產或破產過程中的金融機構等主體，以及“行使政府職權時提供的任何服務”等事項直接排除于非商業援助條款的適用范圍之外。
第二，一般例外條款，各締約方均可援引。CPTPP第17.13條規定，在國家或全球經濟緊急狀況、支持進出口和海外私人投資的常規金融服務、臨時擁有所有權、年收入門檻金額以下（一般為2億特別提款權）的情況不適用非商業援助條款。
第三，次中央國有企業（Sub-Central State-Owned Enterprises）例外。在CPTPP第17章附件17-D中，各締約方將次中央國有企業排除于具體條款的適用。例如，澳大利亞對服務貿易規則作出保留，指明其次中央國有企業不履行相關義務。
第四，一般國別例外清單。CPTPP專設附注4（AnnexIV）“國有企業和指定壟斷例外措施”，允許各締約方開列清單，就特定行業、特定企業、特定商業活動、特定區域和特定人群進行豁免。 較為激進的締約方，如新西蘭，將所有現有或未來可能設立的國有企業排除于跨境提供服務的規則之外。
第五，特殊國別例外清單。新加坡更為特殊，CPTPP第17章附件17-E指明新加坡主權財富基金在滿足一定條件的前提下可以不適用于非商業援助條款。
第六，其他例外條款。CPTPP第17.6.4條規定，一國在本國市場向本國服務貿易提供的非商業援助并對其他國家造成貿易扭曲的，不視為造成不利影響。服務貿易畢竟不同于貨物貿易，非商業援助條款對于服務貿易的約束主要還是集中在跨境的領域，該條作為各方妥協的產物，算是對激進的服務貿易補貼規則的部分修正。
與前述制度漏洞相比，上述適用例外或由CPTPP明文規定，或由締約方通過談判積極爭取得來。如此寬泛的適用例外說明了兩方面問題。一是相關締約方之間發展水平差距較大，國有企業依其歷史沿革在各國經濟中發揮著不同的作用。這就導致國有企業補貼問題雖在一定程度上能達成某些共識，但各締約方都盡可能對本國國有企業作出保留，這致使例外情況遠多于既定原則，非商業援助條款對于原始締約方的約束力大幅降低。二是非商業援助條款意在修正國有經濟對國際貿易的扭曲，但其所依據的市場經濟原則和“看不見的手”則并不純粹。例如，CPTPP第17.2.4條為締約方向解散破產中或已破產的金融機構提供非商業援助大開方便之門。如果基于市場經濟原則，那么金融機構或金融行業又與其他行業有何不同，需要區別對待？事實上，是美國金融機構導致了2008年全球金融危機，迫使各國政府大規�！熬仁小�，最終維護了財閥的利益。 這一美國的訴求雖被其他CPTPP締約方接受，但具體條文所映射的市場經濟原則是需要“打折扣”的。
四 非商業援助的消極后果與救濟路徑
（一）不利影響與損害
對于非商業援助的約束須以其造成不利影響或損害為前提，CPTPP第17.7條和第17.8條則分別對不利影響和損害的界定作了進一步規定。概言之，不利影響的對象是締約方的利益，而損害的對象是締約方的國內產業。
1. 貨物貿易和服務貿易中的不利影響
對于貨物貿易而言，不利影響有兩個考察對象，即銷量和價格。從銷量上來看，不論在任何市場，當一締約方國有企業的貨物生產和銷售取代或阻礙了任何其他締約方企業的貨物進口以及其他締約方涵蓋投資企業的貨物銷售，則產生不利影響。從價格上來看，在任何締約方市場，當一締約方國有企業的貨物銷售價格與其他締約方企業進口或涵蓋投資銷售的貨物價格相比，存在大幅削低（significant price undercutting）的情況，或者造成其他締約方企業產品大幅價格抑制（significant price suppression）、價格壓低（price depression）或銷售損失（lost sales），則產生不利影響。 針對價格因素，非締約方市場的情況也大致如此，僅排除了涵蓋投資企業貨物銷售的情況。
對于服務貿易而言，不利影響也從銷量和價格兩個方面展開。其對應的援助模式僅限于一締約方國有企業直接跨境或通過涵蓋投資向另一締約方領土內提供服務。 從銷量上來看，在另一締約方市場，一締約方國有企業所提供的服務取代或阻礙了任何其他締約方所提供的同類服務，則產生不利影響。 從價格上來看，在另一締約方市場，當一締約方國有企業提供的服務價格與其他締約方企業的服務價格相比，存在大幅削低的情況，或者造成其他締約方企業的服務大幅價格抑制、價格壓低或銷售損失，則產生不利影響。
在上述條款中，有關價格削低、價格抑制、價格壓低或銷售損失的概念與SCM協定并無二致。其中，價格削低的對象是接受補貼的企業的產品；價格壓低的對象是受影響的其他企業的產品，該產品價格在本應穩定或上漲的情況下，反而下降；價格抑制是指產品價格本應上漲的情況下，產品價格的漲幅不及預期，沒有上漲或漲幅不大。
不論是貨物貿易還是服務貿易，其銷量上的取代或阻礙其他同類產品或服務需達到“相對市場份額顯著變化”的程度，具體可體現為：（a）受補貼的產品或服務的市場份額顯著增加；（b）如不存在非商業援助，其市場份額會大幅降低；或（c）其市場份額的降低速度明顯低于不存在非商業援助的情況（CPTPP第17.7.2條）。就價格而言，價格削低則包括與同類貨物或服務相比較所證明的任何情況。
2. 貨物貿易中的損害
與不利影響不同，損害僅限定于貨物貿易，對應的援助模式也僅限于一締約方通過涵蓋投資損害投資東道國的國內產業。而損害一詞應理解為對國內產業的實質損害、對國內產業實質損害威脅或對該產業建立的實質阻礙。 相關審查要件包括涵蓋投資的產量、此種生產對國內產業同類貨物價格的影響，以及此種生產對國內產業的影響。CPTPP第17.8條對于這些要件的認定作了進一步的規定，并著重強調了損害必須正在進行，貨物與損害須存在因果關系，須全面而慎重考慮各類因素等。
3. 對SCM協定的繼受與發展
在SCM協定第5條中，“不利影響”是可訴性補貼的重要要件之一，其可分為3個方面：一是損害（injury）另一成員國內產業；二是使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利喪失或減損（nullification or impairment）；三是嚴重侵害（serious prejudice）另一成員的利益。其中，SCM協定第6.3條又對嚴重侵害作了進一步規定，指明4類情況將構成嚴重侵害，分別是：（a）取代或阻礙同類產品進口；（b）取代或阻礙同類產品進入第三國；（c）造成價格削低或同類產品的價格抑制、價格壓低或銷售損失；（d）受補貼產品在國際市場上的份額增加。
相較而言，非商業援助條款對于不利影響和損害的界定大量參考了SCM協定第5條、第6條、第15條的規定。其中，非商業援助條款有關不利影響的規定幾乎等同于SCM協定中的嚴重侵害。 換言之，非商業援助條款以“不利影響”一詞替代SCM協定中的“嚴重侵害”。非商業援助條款中的不利影響與SCM協定中的不利影響屬于同文不同義，非商業援助條款中的不利影響與SCM協定中的嚴重侵害屬于同義不同文。然而，這一文義上的變化并未改變不利影響（嚴重侵害）與損害之間的邏輯關系。不論在SCM協定還是在CPTPP中，二者都是并列關系，且非商業援助條款這一表述比SCM協定更為清晰。
（二）反補貼措施與程序
非商業援助條款對傳統的補貼紀律作出了一系列的突破，提出了較多新的概念，但這些制度設計能否“落地”，關鍵在于是否存在堅實可靠的機制，以公正、有效和有力的方式解決相關補貼糾紛。
1. 非商業援助條款對反補貼路徑的發展
在WTO框架下，SCM協定構建了雙軌制反補貼訴訟機制：一方面，成員可通過多邊的方式，向WTO爭端解決機構提起訴訟；另一方面，受損方企業可向本國主管機關提起反補貼訴訟，并由主管機關依據本國反補貼法規定采取諸如征收反補貼稅等單邊行政措施予以救濟。 在單邊方式中，SCM協定為保證反補貼稅等措施限于抵消補貼接受者的受益而不構成新的貿易壁壘，在程序方面作出了一系列詳細的規定，包括國內產業的界定、調查程序、證據認定、損害確定、補貼金額計算、臨時反補貼措施、反補貼稅征收、追溯效力、公告、司法審查等方面。 同時，被調查一方有權提起磋商，后將爭議提交WTO爭端解決機構。
在多邊方式中，WTO爭端解決機構設置專家組和上訴機構兩個審級，《關于爭端解決規則與程序的諒解》（下文簡稱DSU）對程序問題作出普遍性規定�？傮w上，申請設立專家組的程序相對簡單，申訴方只需指出爭議性措施，提出訴求和法律依據即可，后續事項則可隨著程序的進行不斷補充完善。 具體到反補貼領域，SCM協定第5條和第7條對可訴性補貼和禁止性補貼分別制定了不同的訴訟規則。以裁決執行期限為例，涉及可訴性補貼的裁決執行期限一般為6個月（SCM協定第7.9條），而禁止性補貼一般為7.5個月[SCM協定第4.12條、DSU第21.3(c)條]。
對于非商業援助而言，CPTPP并沒有對其爭端解決作出特別的規定，相關爭議仍適用CPTPP第28章爭端解決的一般規定。其中，不存在直接的單邊反補貼措施，而是以多邊、雙邊爭端解決方式為主，可以主要歸結為3種路徑。一是成員可采用斡旋、調解或調停等爭端解決替代方式。 二是可以對相關爭議展開磋商。與SCM協定不同的是，國有企業和指定壟斷委員會將在磋商中發揮應有作用。 三是磋商未果后可申請設立專家組進行審議。 專家組形成最終報告并應于15個月內得到執行， 這一執行期限與DSU對于可訴性補貼的時間一致。執行未果后，申訴方可采取“中止具有同等效力的利益”（suspend benefits of equivalent effect）的措施， 其可視為反補貼措施。此處，同等效力的要求比SCM協定中“適當的反補貼措施”（appropriate countermeasures，SCM協定第4.10條）在語義上更為嚴苛。
總體上，相較于SCM協定而言，CPTPP對于補貼問題的爭端解決在構想和路徑上有所發展，進一步豐富了爭端解決方式，不采取單邊反補貼措施。這有效防止了個別經濟體為實現貿易保護而濫用單邊措施，并以此危及多邊貿易體系的穩定。這符合中國在國際貿易中“堅決反對單邊主義和保護主義”的基本主張。 同時，如果我們深入制度細節，就可以發現，在這一路徑優化的進程中，也存在具體程序制度“開倒車”的情況，尤其體現在信息收集的舉證責任方面。
2. 信息收集舉證責任制度的變化
在訴訟規則當中，舉證責任事關公平和效率，扮演著舉足輕重的角色。而DSU完全不涉及舉證責任的內容，WTO爭端解決機構對于相關問題的理解和處理全部來自既往案例，是地道的“判例法”。 這些判例法主要體現在4個方面。一是“證據自由”。證據自由評估是證據領域的首要原則，專家組對于證據的采納和事實的認定均為自由裁量權的一部分，上訴機構一般不會輕易干預。 二是對于可訴性補貼采取“誰主張誰舉證”。該原則首次在美國羊毛衫案中得到確認，即提出事實的一方，無論是申訴方還是被訴方，負責對此提供證據進行證明。 在此過程中，申訴方首先提出初步證據，被訴方和申訴方交替反駁，形成網球運動般的動態過程，法官依據自由裁量權會在一定程度上分配舉證責任，但不會偏離誰主張誰舉證這一基本原則。三是對于禁止性補貼采取“舉證責任倒置”。此處，在申訴方舉證證明禁止性補貼存在的情況下，被訴方如認為相關情況不實，須承擔證明其主張的舉證責任。 四是“舉證責任合作”。SCM協定附件V對嚴重侵害情況下的信息收集程序作出了專門規定。對于造成嚴重侵害的可訴性補貼，SCM協定要求爭議各方在證據完善過程中相互配合（SCM協定附件V第1條）； 因未合作造成的信息缺失，專家組將采用其他“可獲得事實”進行裁定；同時，專家組可對不合作一方作出不利推論（SCM協定附件V第7條）。在阿根廷紡織品案中，專家組將此義務的前提限定于申訴方已盡最大能力獲取證據，且相關證據已能構成初步證據。
對于非商業援助爭端而言，CPTPP雖未對具體舉證責任作出專門規定，但也仿照SCM協定附件V在CPTPP附件17-B中制定了信息收集程序，確立了信息收集中的舉證責任合作原則，不合作方同樣將面對不利推斷。 然而，非商業援助條款推行舉證責任合作的邏輯內核卻與SCM協定完全不同。在SCM協定附件V中，信息收集的全過程處處體現了專家組的主導地位，如專家組應要求發起信息收集程序并向爭議各方提出問題（SCM協定附件V第2條），專家組指派專員負責推進信息收集程序（SCM協定附件V第4條）等。而在非商業援助條款中，信息收集則主要遵循“爭端方問答、專家組備案”的原則展開。根據CPTPP附件17-B，爭端一方可在專家組設立起15天內向另一方提交書面問題，另一方需在30天內答復，此后仍可交替問答。對此，相關書面問題及答復均應于同日提交專家組，或在專家組成立后及時轉交專家組。
這一問答方式將較大幅度地減輕申訴方的舉證責任。尤其對于服務貿易而言，由于服務貿易補貼信息不透明，再加上在服務貿易中確定同類服務和服務提供者相當困難，申訴方幾乎不可能完成其舉證責任。 然而，以問答的方式解決此類問題，其有效性仍待檢驗，同時也會引起另外兩方面嚴重問題。一方面，不論誰主張誰舉證還是舉證責任倒置，都是基于專家組對舉證責任的分配，強調專家組的主導地位，而問答方式則有繞過專家組自由裁量權之嫌。在缺乏專家組主持的情況下，這一方式看似客觀中允，申訴方和被訴方均可交替使用，實則使被訴方不斷陷入“自證清白”的泥沼。另一方面，在實踐中，申訴方經常通過反補貼措施有意收集被訴方國有企業相關不易獲得的準確信息，如非上市公司股權結構、上下游產業鏈狀況、真實成本和產量等等，即便在糾紛解決中無法獲勝，這些重要信息也可另作他用。雖然CPTPP附件17-B第8條規定，“在確定一爭端方是否未在信息收集過程中合作時，專家組應考慮問題的合理性和答復締約方在以合作和及時的方式答復問題方面所作努力”，但專家組并無事前介入和引導問題設置的能力，即便申訴方的問題天馬行空，專家組也僅能在事后考慮一下問題的合理性。由此為貿易救濟工具化埋下伏筆，使其偏離了糾正貿易扭曲的價值目標。鑒于此，在應然層面，信息收集舉證責任應回歸至專家組的自由裁量范疇，相關提問應提交專家組審議，而非備案，被專家組審議認為對查清事實有益的提問才轉交給另一方作答。
五 結語與中國的應對
國有企業問題備受關注的根本原因在于，經濟全球化導致企業競爭擴展至國際市場，具有競爭優勢的國有企業由此產生負外部性，需要國際法的介入和調整。對國有企業提供的補貼可以造成貿易扭曲或投資扭曲，只不過美國和美式經貿規則更看重貿易扭曲問題，并強化貿易救濟手段的抓手作用。CPTPP在國有企業章節設計了非商業援助一詞，用以指代專向國有企業提供的補貼，此類補貼不得造成不利影響或損害，并以CPTPP的爭端解決方式保障實施。非商業援助條款的設計深受SCM協定的影響，沿襲了SCM協定的話語、要件和結構等基本要素，在理念方面對傳統補貼規則有所創新和發展，但條款細節的不周延又無法形成有力支撐，甚至為實現地緣政治目標，其一些制度的設計“開了倒車”。
一項非商業援助須由主體、援助、專向性審查、利益授予審查、適用范圍共五方面構成。其中，補貼方主體涵蓋締約方（政府）、國家企業、國有企業和（受政府委托或指示的）非國有企業，不再需要論證國有企業是否構成公共機構這一問題。非商業援助的專向性直接將特定企業指向國有企業，明確將國有企業作為受補貼主體，拋棄了WTO反補貼制度所秉持的所有制中立。與主流觀點不同的是，非商業援助條款已暗含利益授予審查的實質要求，并非給予的一切援助都將被認定為非商業援助。非商業援助條款將其適用范圍從傳統的貨物貿易拓展至服務貿易和投資，但僅約束一系列特定的援助類型。在適用范圍之外，存在明暗兩線“漏洞”。明線是指現有締約方通過締約談判，盡量排除對于本國國有企業的適用，以至于非商業援助的例外遠多于規則本身；暗線則指非商業援助條款鑒于篇幅有限，尚存在較多不周延之處，締約方企業通過構建復雜的跨境貿易投資結構可以進行規避。非商業援助條款有關不利影響和損害的設計大量借鑒和沿襲了SCM協定，以“不利影響”一詞替代SCM協定中的“嚴重侵害”，相關表述更為清晰。在救濟途徑中，非商業援助條款不采取單邊反補貼措施，而主要采用多雙邊爭端解決方式，符合中國的基本主張。但在信息收集舉證責任設計方面，非商業援助條款采取“爭議方問答、專家組備案”的方式，雖大幅降低了申訴方的舉證難度，但也在一定程度上削弱了專家組的自由裁量權，為貿易救濟工具化埋下伏筆。
整體而言，非商業援助條款的出現對國際貿易法、國家和企業3個層面產生了不同影響。第一，非商業援助條款為國際貿易法改革提出了一系列進步的（progressive）的構想。非商業援助條款放棄所有制中立態度，試圖以貿易救濟處理國有企業的競爭問題，試圖引導服務貿易補貼規則的制定，嘗試解決跨境補貼的問題，并以多元化的爭端解決代替單邊反補貼措施。然而，其具體條款的設計仍較為“粗獷”，存在簡單化處理服務貿易補貼等問題。第二，相較于締約方而言，非商業援助條款對非締約方影響更大。大規模的適用例外和制度漏洞使得非商業援助條款對于締約方的約束力顯著降低，相當于締約方已拿到“折扣價”，而擬加入經濟體從“原價”開始進行磋商談判，還有可能面對締約方的“漫天要價”，足可見CPTPP所形成的利益團體相對封閉。這也同時意味著，現有締約方在竭盡所能地擺脫非商業援助條款對本國國有企業的約束，不以身作則地踐行非商業援助的立法目標，這就使非商業援助條款從根本上缺乏說服力去要求非締約方國有企業朝這一所謂的發展方向進行改革。第三，非商業援助條款對締約方國有企業形成一定挑戰，但貨物貿易與服務貿易存在差別。非商業援助條款對貨物貿易補貼的規定較大程度地沿襲了SCM協定，隨著一些要件認定門檻的降低，反補貼風險也相應提高。國有企業將面臨非商業援助條款和SCM協定的雙重約束，須謹防其他締約方依據SCM協定開展反補貼調查，并以非商業援助條款的一些新概念去解釋SCM協定，進而采取單邊反補貼措施。相較而言，非商業援助條款對服務貿易補貼的新規屬于從無到有的質變，相關反補貼風險顯著升高，企業應高度重視、積極應對、合理布局。
國有企業補貼規則是中國參與國際經貿協定談判中不可回避的重要議題。CPTPP國有企業章節及其非商業援助條款雖接受難度較大，但符合中國的改革方向。 2022年12月的中央經濟工作會議就指出，要“從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來”。 而接受非商業援助條款的核心在于，如何將政府行為全面納入法治軌道，政府又如何能夠“保證”（CPTPP第17.6條）其國家企業和國有企業依據商業考慮合法經營。對此，貿易救濟手段或投資保護手段只能應對不時之需，最終仍要回到公平競爭本身來討論。在國內層面，非商業援助條款如在未來可能轉化為中國國內法，這一轉化也將從競爭法而非貿易法著手實施。在此過程中，中國尤其應統籌國內法治與涉外法治，將相關談判工作與中國的法律文化、具體的部門法規定和既定的法治發展方向相結合，建設性地參與到非商業援助條款的發展進程之中。中國應堅持以公平競爭主動引導國有企業改革，確保各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與國內市場競爭，并強調國際貿易和投資的公平競爭原則。同時，中國還可提出“全球發展例外”，以全球發展倡議的提出為契機，有機結合CPTPP第17章（國有企業） 與第23章（發展）的內容，排除以全球發展為導向的相關補貼行為的適用。
作者：任宏達，中國社會科學院國際法研究所助理研究員，國際法研究所涉外法治研究中心秘書長。
來源：《國際法研究》2023年第2期。