【學科類別】土地法
【出處】《清華法學》2018年第6期
【寫作時間】2018年
【中文摘要】現(xiàn)行《土地管理法》對集體土地入市設(shè)定了嚴格限制，長期以來被批評為違反了1988年憲法修正案所規(guī)定的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。但征諸該條款產(chǎn)生的背景和歷程，不難發(fā)現(xiàn)無論是在事實還是規(guī)范層面，其歷史原旨并不指向使集體土地自由入市成為原則，不自由成為例外。作為立法形成條款，該條款的精神原理在于通過憲法延遲減低決策成本和錯誤成本，為集體土地管理制度的進一步演化提供框架、劃定邊界。在此視角下，《土地管理法》確立的農(nóng)地入市限制并不存在合憲性危機。然而，這不會取消當下改革的必要性。只有深入理解憲法土地轉(zhuǎn)讓條款的歷史原旨和精神原理，方能避免保守或激進的陷阱，審慎推進改革，實現(xiàn)集體土地管理制度多元目標之平衡。
【中文關(guān)鍵字】集體土地入市限制；原旨主義；立法形成條款
【全文】
一、問題的引出
多年來，我國土地管理制度一直面臨合憲性爭議，聚訟焦點在于現(xiàn)行《土地管理法》對集體土地入市設(shè)定了嚴格限制。根據(jù)《土地管理法》第63條，除合法取得集體建設(shè)用地的企業(yè)因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的，集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。國家征收幾乎成為集體土地合法入市用于非農(nóng)建設(shè)的唯一途徑。我將此稱為“農(nóng)地非農(nóng)化以國家征地為原則”，基本內(nèi)涵是集體土地入市以限制為原則，以自由為例外。[1]
對此，既有研究提出“積極違憲”和“消極違憲”兩種批評。“積極違憲”說認為農(nóng)地入市限制違反憲法平等原則和比例原則，造成城鄉(xiāng)同地不同權(quán)，對集體土地所有權(quán)帶來不成比例的限制[2]，導致本質(zhì)上是計劃經(jīng)濟遺產(chǎn)和改革制度性障礙的“非法帽子漫天飛”。[3] “消極違憲”說則主張1998年《土地管理法》設(shè)立的農(nóng)地入市限制違反了1988年憲法修正案第二條“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，因為全國人大及其常委會至今沒有出臺允許集體土地使用權(quán)自由入市的法律、法規(guī)。盡管1988年底修改的《土地管理法》第2條規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”，但國務(wù)院在1990年頒布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》后就再無動作，集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓入市的具體辦法迄今仍付之闕如。有學者據(jù)此認為1988年修憲確立的土地轉(zhuǎn)讓條款淪為“半拉子工程”，無論是立法者還是國務(wù)院都出現(xiàn)消極不作為，未能完成憲法委托，背離了中國土地制度的憲法秩序。[4]1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2條的上述規(guī)定壓縮為“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，這被視為“歷史的倒退”。[5]
以《土地管理法》修訂為契機，中國農(nóng)村集體土地管理制度正在經(jīng)歷新一輪變革，重點在于突破原有的入市限制。十八屆三中全會決定提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。”在此背景下，全國人大常委會于2015年初決定授權(quán)部分地區(qū)暫停實施《土地管理法》有關(guān)條文，為試點改革清除法律障礙，明確“對實踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律”。[6]試點運行一年多后，2017年5月，國土部發(fā)布《土地管理法》修正案征求意見稿，增加新的第63條：“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同。按照前款規(guī)定取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓的辦法，由國務(wù)院另行制定。”時至今日，盡管修法還未最終落地，試點截止期亦延至2018年底[7]，但此輪修法突破農(nóng)地入市限制的范圍僅限于集體經(jīng)營性建設(shè)用地已基本確定。
與此同時，實踐再一次走在法律前面。2017年8月，原國土部發(fā)布《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》，在北京、上海、南京、杭州、廈門、武漢、合肥等十三個城市開始試點，允許存量的集體建設(shè)用地不經(jīng)征收直接入市運營集體租賃住房項目。[8]這一改革在《土地管理法》修正案征求意見稿的基礎(chǔ)上又邁了一步，即把準許不經(jīng)征收入市的集體土地從經(jīng)營性建設(shè)用地擴大到了建設(shè)用地，包括經(jīng)營性的，也包括非經(jīng)營性的，如宅基地、集體公益用地等。然而，這種突破又是相當有限的，因為該試點下的入市只能采取租賃方式，嚴禁以租代售或轉(zhuǎn)租。[9]
在此背景下，有學者對本輪集體土地制度改革提出批評，認為步子邁得還不夠大，離十八屆三中全會決定提出的“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”仍有差距。[10]就法律修改而言，所涉土地面積其實極為有限。原國土部在《土地管理法》修正案征求意見稿的說明中指出：據(jù)2013年初步統(tǒng)計，全國存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地有4200余萬畝；至2016年底，本輪集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點地區(qū)入市地塊面積共計3650.58畝。而根據(jù)第二次全國土地調(diào)查主要成果及其他相關(guān)數(shù)據(jù)，我國集體土地的總面積為66.9億畝，其中包括55.3億畝農(nóng)用地和3.1億畝建設(shè)用地。[11]據(jù)此，本次修法放松入市限制的對象僅占集體土地總面積的約0.63%和集體建設(shè)用地總面積的約13.5%。實踐改革中集體土地租賃住房試點的規(guī)模則更是微乎其微。
然而，僅以所涉土地面積來批評改革幅度過小是片面的，因為數(shù)量上占少數(shù)的改革對象完全可能是質(zhì)量上更為重要的部分——雖然目前國有企業(yè)占國民經(jīng)濟總量的比重并非多數(shù)，但國企改革無疑是進一步完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重中之重。所以，評判改革步幅適當與否的恰切標準應(yīng)是改革措施是否能真正實現(xiàn)改革目標。在此視野下，眾多論者批評改革幅度太小，核心在于認為改革措施對改革目標于事無補，甚至背道而馳，理由是《土地管理法》所確立的集體土地入市限制本質(zhì)上是違憲的。當下的法律和實踐改革并未扭轉(zhuǎn)這種以限制為原則、以自由為例外的格局，僅僅開了一個小口。這對于扭轉(zhuǎn)違憲狀態(tài)不單只是杯水車薪，更有矮化改革目標之虞。
在此情形下，反思農(nóng)地入市限制的合憲性就不僅具有學術(shù)價值，更是對當下改革具有重大實際意義。十八屆四中全會決定要求“使每一項立法都符合憲法精神”，十九大報告提出“推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”。因此，合憲性應(yīng)當成為此輪修法的首要考慮和根本指引。如果《土地管理法》嚴格限制農(nóng)地入市違憲，那么就必須徹底改變，以實現(xiàn)合憲為依歸。如果不違憲，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾卫斫夂涂剂楷F(xiàn)下改革的方向與限度。茲事體大，學界此前對農(nóng)地入市限制是否“積極違憲”展開了激烈討論。[12]但對該項制度是否“消極違憲”，既有研究卻未形成真正交鋒。有學者曾指出1988年憲法修正案關(guān)于土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的立法委托事實上早已完成。[13]一方面，集體農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)早有立法，如1995年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》、1998年《土地管理法》第15條、2002年《農(nóng)村土地承包法》第10、16、32條和2007年《物權(quán)法》第128條。2016年，中辦、國辦聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，明確“加快放活土地經(jīng)營權(quán)”，要求“建立健全土地流轉(zhuǎn)規(guī)范管理制度”。另一方面，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也早有立法，如1998年《土地管理法》第62條規(guī)定的“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。由于實踐中多見“搭地賣房”現(xiàn)象，這實際上就是在允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。同時，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)因破產(chǎn)、兼并而流轉(zhuǎn)的情形也早被《土地管理法》第63條所囊括。然而，上述回應(yīng)顯然避開了“消極違憲”批評的核心鋒芒，即1988年修憲的本意在于“土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓和自由流通的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利”“而現(xiàn)行土地相關(guān)法（特別是《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》）恰恰不是這樣的，它們將原則變成了例外，例外變成了原則。”[14]換言之，“消極違憲”論認為1988年憲法修正案奠定了集體土地入市以自由為原則、限制為例外，但日后出臺的下位法背棄了這一承諾。
本文對“消極違憲”論給出正面回應(yīng)，余下內(nèi)容分四部分展開。第一部分回顧1988年修憲的歷史背景，特別是我國集體土地轉(zhuǎn)讓的實踐變遷與差別化的制度回應(yīng)。第二部分基于權(quán)威媒體報道、官方智囊論述和修法過程記錄，挖掘1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨。第三部分剖析該條款作為立法形成條款的性質(zhì)和內(nèi)涵。最后一部分厘定該條款的邊界，進而點明如何針對當下改革提供合憲性論證，實施合憲性控制。本文的基本觀點是：無論在事實還是規(guī)范層面，1988年憲法修正案的土地轉(zhuǎn)讓條款并不指向讓集體土地自由入市成為原則，不自由成為例外。作為立法形成條款，該條款的本意在于通過憲法延遲減低決策成本和錯誤成本，為將來的制度演化提供框架、劃定邊界。因此，現(xiàn)行《土地管理法》確立的農(nóng)地入市限制不存在合憲性危機。但這并不意味著當下的改革沒有必要。恰恰相反，只有真正理解了憲法土地轉(zhuǎn)讓條款的歷史原旨和精神原理，方能避免保守或激進的陷阱，審慎推進改革，實現(xiàn)土地管理制度多元目標之平衡。
二、1988年修憲前的集體土地管理制度
根據(jù)當代中國憲法史的標準敘事，1988年修憲增加土地轉(zhuǎn)讓條款是為了給之前已經(jīng)發(fā)生的城市國有土地轉(zhuǎn)讓提供合法性追認，從而消除“良性違憲”的尷尬狀態(tài)。[15]但問題在于：若僅是為了給國有土地轉(zhuǎn)讓做事后背書，1988年憲法修正案為何會采用不區(qū)分城鄉(xiāng)土地的寬泛表述，而非更為狹窄卻精確的語言——譬如“國有土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”？“消極違憲”論者敏銳地抓住這一點，從文義邏輯上推理出：“‘土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓’，而不是‘惟有城鎮(zhèn)國有土地的使用權(quán)才可合法轉(zhuǎn)讓’”；“既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權(quán)，那么國有土地的使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓，集體土地的使用權(quán)當然也可轉(zhuǎn)讓。”[16]但這種推理是不成立的，因為修改前的八二《憲法》第10條第3款規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”，此處的“土地”就僅指集體土地[17]，故不能說一見到“土地”二字就能從邏輯上推出其包括城鄉(xiāng)兩種類型。然而，1988年《土地管理法》第2條確實規(guī)定了國有土地和集體土地的使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。由于1988年修憲發(fā)生于當年四月，而《土地管理法》修改發(fā)生十二月，兩者相隔僅僅半年，后者應(yīng)視為對前者的法律因應(yīng)，而非扭曲。由此，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款理應(yīng)被理解為涵蓋了國有和集體兩種土地。問題隨即轉(zhuǎn)化為：修憲所指的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓究竟有何意涵？是否真如“消極違憲”論者所稱是確立了農(nóng)地入市以自由為原則、限制為例外？答案要從修憲前的集體土地管理制度史中去尋找。
（一）修憲前集體土地轉(zhuǎn)讓的實踐變遷
如所周知，改革開放前，我國禁止任何形式的集體土地轉(zhuǎn)讓。1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條規(guī)定：“生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣。”之所以要消滅土地市場，目的是為了在城鄉(xiāng)二元的政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下，確保集體土地限于計劃經(jīng)濟下的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而高效地為城市工業(yè)快速積累提供剩余產(chǎn)品。[18]一方面，集體組織以所有者身份行使農(nóng)村土地經(jīng)營決定權(quán)，政府則通過計劃指令實際掌控最終決定權(quán)，直接從事生產(chǎn)的農(nóng)民不享有土地上的剩余索取權(quán)。[19]另一方面，集體土地基本只能用于農(nóng)業(yè)用途，國家壟斷一切非農(nóng)建設(shè)，并通過征收取得土地、依照計劃利用土地。[20]事實證明，這樣的土地制度既導致勞動積極性低下，也桎梏了土地資源優(yōu)化配置。改革開放后，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制實現(xiàn)集體土地所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，極大提升了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。與此同時，集體土地轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域也出現(xiàn)兩大變化，包括涉及用途轉(zhuǎn)變（“農(nóng)轉(zhuǎn)非”）的轉(zhuǎn)讓和不涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)讓。
首先，集體土地從農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建房和企業(yè)用地出現(xiàn)井噴式增長。改革開放前，從1957年到1977年，建設(shè)占用耕地共5億畝，其中國家建設(shè)用地占2億畝，農(nóng)村建設(shè)用地1.5億畝。[21]改革開放之初，這一比例關(guān)系掉轉(zhuǎn)過來，農(nóng)村建設(shè)用地成為占用耕地的主力軍。這是由于一方面，農(nóng)村建房用地急劇增加。據(jù)統(tǒng)計，從1979年到1983年的五年間，全國農(nóng)村新建住宅達28億多平方米，比1978年以前三十年農(nóng)村建房總量還多三分之一以上。[22]另一方面，集體企業(yè)用地也迅猛擴張。1978年全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地估約235.5萬畝，到1985年上漲到約844.5萬畝，七年內(nèi)規(guī)模擴大2.6倍。[23]據(jù)國家土地管理局統(tǒng)計，1981-1985年間，農(nóng)村建房用地和集體企業(yè)建設(shè)用地增長量連續(xù)五年超過國家建設(shè)用地。[24]
在此背景下，農(nóng)村建房用地和企業(yè)用地不再限于集體自用，而是突破集體范圍發(fā)生轉(zhuǎn)讓。這首先表現(xiàn)為集體建房用地交易在城市郊區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部大量出現(xiàn)。事實上，1962年明令禁止土地買賣租賃之后，此類交易并未絕跡，而是轉(zhuǎn)入地下，形成所謂“隱形的土地市場”。“文化大革命”后期，國家控制減弱時，集體或農(nóng)民個人向非集體組織或私人出賣宅基地的“黑市”逐漸發(fā)展起來，至改革開放后規(guī)模已十分可觀。據(jù)建設(shè)部房地產(chǎn)業(yè)管理局調(diào)查，八十年代末，北京近郊區(qū)一些鄉(xiāng)村以聯(lián)營、出租、出賣房屋等形式變相大量出賣集體土地。1987年，北京市審計局對180個自籌資金基建項目審計中，發(fā)現(xiàn)多起利用集體土地倒賣、倒租房屋事件，涉及幾十個單位。[25]之所以出現(xiàn)這種轉(zhuǎn)讓，根本原因在于改革開放帶來經(jīng)濟繁榮、居民增收，不光農(nóng)民建房熱情高漲[26]，非農(nóng)業(yè)人口和單位出于改善待遇、提高福利之目的，也開始大量使用集體土地建房。[27]
同時，集體企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓也開始涌現(xiàn)。改革開放之初，集體企業(yè)還可以使用本集體原有的存量用房。但由于其規(guī)模擴張，原有存量用房不敷所需，集體企業(yè)便開始占用本集體以外的土地，導致企業(yè)用地在不同集體之間轉(zhuǎn)讓。[28]隨著市場進一步搞活放開，企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓逐漸突破集體的范圍，延伸到非集體組織。私營企業(yè)開始以與集體聯(lián)營的名義，租賃集體的土地、廠房，并付給一定租金和管理費。[29]如廣州在1979年最早探索出“廣州出地、港商出資、合作開發(fā)、共享收益”的模式，以集體土地為條件同開發(fā)企業(yè)合作，以場地使用權(quán)作為出資。[30]深圳附近的一些村委會則只蓋廠房，出租給港臺廠商，坐收房租。[31]
除了涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)讓，用于農(nóng)業(yè)用途的集體土地轉(zhuǎn)讓，即承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，在改革開放后也日漸普遍。這是由于家庭聯(lián)產(chǎn)承包制極大解放農(nóng)村生產(chǎn)力，農(nóng)村剩余勞動力增加。越來越多的農(nóng)民認識到單純靠一家一戶的小農(nóng)生產(chǎn)無法實現(xiàn)持續(xù)增收，轉(zhuǎn)而投身工商業(yè)，將自己的承包地轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包，把土地集中給科技戶、種糧大戶。[32]周其仁等人1984年調(diào)研發(fā)現(xiàn)：在浙江、云南、福建、廣東、貴州等地，民間自發(fā)的農(nóng)地轉(zhuǎn)包大量涌現(xiàn)——“土地轉(zhuǎn)包已是目前我國農(nóng)村普遍的現(xiàn)象了”。[33]
以上兩點實踐變遷，使得原本遭禁止的集體土地市場破繭而出，國家對農(nóng)村土地資源的壟斷被打破，土地開始在不同生產(chǎn)部門和主體之間流動，資源配置得以優(yōu)化。如果單純從提高土地利用經(jīng)濟效率的角度考慮，這些實踐變遷無疑都值得承認和歡迎，也要求國家給予正面、積極的制度回應(yīng)。然而，征諸1988年修憲前的農(nóng)村土地管理制度史，答案并非如此。
（二）修憲前集體土地轉(zhuǎn)讓的差別化制度回應(yīng)
針對涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓，1988年修憲之前，國家的制度回應(yīng)是限制性。對于農(nóng)地轉(zhuǎn)用建房，國家采取了兩種措施。一種是運動式的“剎風”。如1981年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》，責令“各級政府對農(nóng)民建房和社隊企業(yè)占地情況，要進行一次檢查。對于任意侵占耕地建房、不經(jīng)批準強行占地以及建房占地過多的，要嚴肅處理。”另一種措施則是更為常規(guī)化的制度建設(shè)，從規(guī)劃、限額、審批三個角度控制農(nóng)村建房。1982年，國務(wù)院頒布《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，規(guī)定村鎮(zhèn)規(guī)劃須報縣級政府批準、農(nóng)民建住宅的用地限額由省級政府確定以及農(nóng)村建房占用耕地須報縣級以上政府審批。
集體自用土地建房尚且受到如此嚴格限制，集體建房用地向非集體組織和個人轉(zhuǎn)讓遭到禁止也就不難理解。1982年，中共中央書記處和國務(wù)院批準的《關(guān)于切實解決濫占耕地建房問題的報告》指出：“堅決剎住干部帶頭占地建房風。各地都要象北京、山西那樣，立即對濫占耕地建房問題進行一次檢查，抓幾件典型案件，嚴加處理”。同年，《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第4條明文規(guī)定：“嚴禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓建房用地”。須指出的是，該條例第14、18條允許特定非集體成員，包括回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人、回鄉(xiāng)定居的華僑以及集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶等使用集體土地建房，但要求首先提出申請，經(jīng)生產(chǎn)大隊審核同意，報公社管理委員會批準。需要占用耕地、園地的，還須經(jīng)縣級政府批準。1986年《土地管理法》第41條繼承了非農(nóng)業(yè)人口使用農(nóng)村土地建房需縣級政府審批的規(guī)定，還增加了參照國家征地標準給予集體補償?shù)囊蟆34]但無論如何，當時的土地管理制度嚴禁農(nóng)村建房用地以租賃、買賣等方式超出集體范圍流轉(zhuǎn)。
與此同時，集體土地流轉(zhuǎn)給非集體組織或個人用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)面臨嚴格限制。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第5條第1款規(guī)定：任何機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和個人不準擅自占地進行建設(shè)。第2款指出：“全民所有制單位，包括同社隊聯(lián)營的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。”這表明集體不得以土地入股方式與非集體聯(lián)營，后者使用集體土地從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)必須經(jīng)過國家征地。1984年，中共中央、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于開創(chuàng)社隊企業(yè)新局面的報告》，指出社隊企業(yè)企業(yè)與國企聯(lián)營“既節(jié)省國家投資，又易于將社隊工業(yè)納入計劃軌道，應(yīng)大力提倡。”1986年《土地管理法》起草過程中，一些地方和部門也提出原有“規(guī)定管得過死，為了適應(yīng)橫向經(jīng)濟聯(lián)合的需要，應(yīng)當規(guī)定得靈活一些。”[35]因此，1986年《土地管理法》第36條轉(zhuǎn)而允許集體組織以土地使用權(quán)為條件同非集體聯(lián)營，但仍規(guī)定聯(lián)營須經(jīng)縣級以上政府按國家建設(shè)征地的批準權(quán)限審批。
與禁止或限制涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓相反，1988年修憲以前，國家對不涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓，即農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，所采取的制度回應(yīng)是允許和鼓勵。當1982年中央一號文件還規(guī)定“社員承包的土地，不準買賣，不準出租，不準轉(zhuǎn)讓”[36]，僅僅兩年后，1984年中央一號文件就明確“鼓勵土地逐步向種田能手集中”，允許“社員在承包期內(nèi)，因無力耕種或轉(zhuǎn)營他業(yè)而要求不包或少包土地的”“經(jīng)集體同意，由社員自找對象協(xié)商轉(zhuǎn)包”。[37]不過，當時的官方調(diào)查發(fā)現(xiàn)土地轉(zhuǎn)包發(fā)展遲緩。被調(diào)查戶中轉(zhuǎn)出土地的只占總戶數(shù)的2.7%，轉(zhuǎn)出的耕地量只占耕地總量的0.7%；而且轉(zhuǎn)出戶中相當大部分是由于缺乏勞力、無力耕種，而非基于發(fā)展集約經(jīng)營、提高生產(chǎn)效率的需要。[38]為打破農(nóng)民出于“守土”的傳統(tǒng)觀念和自我保障的現(xiàn)實考慮不愿轉(zhuǎn)包土地的局面[39]，1986年中央一號文件進一步號召“隨著農(nóng)民向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，鼓勵耕地向種田能手集中，發(fā)展適度規(guī)模的種植專業(yè)戶。”[40]這種從禁止到允許和鼓勵的轉(zhuǎn)變，清晰表明1988年修憲前國家對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的積極態(tài)度。
綜上，面對改革開放后集體土地轉(zhuǎn)讓的實踐變遷，我國集體土地管理制度給出了差別化的回應(yīng)——禁止或限制集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓，卻允許和鼓勵集體農(nóng)用地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓。沒有任何跡象表明此時“土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓和自由流通的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利”。恰恰相反，就集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓而言，限制是原則，流通是例外。如果真如“消極違憲”論所言，1988年修憲增加“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，意在讓集體土地自由入市成為原則、限制成為例外，這不啻徹底扭轉(zhuǎn)此前的集體土地管理制度。若非有此意圖，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款究竟意欲何為？
三、1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨
由于1988年修憲的歷史檔案并未公開，我們無從得知制定者的“原初意圖”（original intent）或通過者的“原初理解”（original understanding）。但這并不意味著挖掘該修正案的原旨就是不可能的。事實上，在美國，經(jīng)過數(shù)十年的憲法解釋方法論爭鳴后，“原初公共含義”（original public meaning）已經(jīng)取代原初意圖和原初理解，被視為操作性更強也更能體現(xiàn)憲法正當性的一種解釋路徑。[41]所謂原初公共含義，在美國語境下，是指立憲時社會公眾對憲法文本的理解，如此方能體現(xiàn)作為真正主權(quán)者的“我們?nèi)嗣瘛敝庵肌42]需要特別強調(diào)的是，以原初公共含義去探求憲法原旨的做法植根于美國特殊的制憲與行憲史[43]，如何求得原初公共含義至今依舊聚訟紛紜。[44]身處中國語境，面對中國憲法，無法也不應(yīng)照搬照抄美國做法。下文選取權(quán)威媒體報道、官方智囊論述和修法過程記錄三種材料，嘗試挖掘1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨。之所以作此選擇，理由有三。其一，不同于美國經(jīng)驗，我國1988年憲法修正案的起草和通過都沒有開展全民討論，故無從得知當時的社會公眾如何理解土地轉(zhuǎn)讓條款。其二，由于1988年的修憲過程由有權(quán)機關(guān)主導推進，以上三種材料更能充分揭示相關(guān)部門對土地轉(zhuǎn)讓的看法和考慮。其三，盡管這些材料帶有明顯的官方色彩，但并不意味是以官方意志取代民意。恰恰相反，權(quán)威媒體報道所提到的各地來信，官方智囊論述所依據(jù)的專家觀點，以及修法過程記錄所呈現(xiàn)的全國人大法律委員會的意見，都可以作為當時民意的一種反映。從這個意義上講，下文即將梳理得出的原旨，并非只是乾綱獨斷者的一面之詞，而是代表了當年的社會公共認識。
1988年4月12日，憲法修正案通過當天，《人民日報》刊出這樣一篇報道[45]：“一項重大的憲法修正案，經(jīng)一個多月的醞釀便提到2970名全國人大代表面前，這在當代中國立法史上是罕見的……1988年1月21日，由六屆人大常委會第24次會議通過的七屆人大一次會議日程中，沒有‘審議憲法修正草案’這一項。2月28日，中共中央提出修改憲法個別條例。其中之一為第十條第四款：刪去憲法中土地不得出租的內(nèi)容，增加‘土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓’一句。3月12日，六屆人大常委會第25次會議通過此修正草案。并提請七屆人大第一次會議審議。現(xiàn)在，此項修正草案正在審議中。罕有的快節(jié)奏不是一時的心血來潮……‘這是從歷史的反思中醒悟過來’。”
何種“歷史的反思”？文章指出：“土地生產(chǎn)率的低下”，是我國土地領(lǐng)域的一個“深層危機”。“農(nóng)民正在減少對土地的投入”，原因在于“缺少合理流動的機制，土地正在一部分人手里被冷落，而另一些傾心于它的人卻無法得到它。”因此，“擺脫危機的辦法只有一個，那就是根本改革舊的土地使用制度”。“正是在這樣的背景下，土地使用制度改革的實際進程大大加快了。”除了城市土地有償使用的改革，在集體土地上，“一部分農(nóng)民轉(zhuǎn)入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，將原有的土地給他人耕種，這是轉(zhuǎn)讓”。“但是，就在這種時刻，人們開始從法律的角度來衡量這一變革。從1988年初，各地的信紛紛寄到六屆人大常委會，對土地有償使用和有償轉(zhuǎn)讓的合法性提出質(zhì)疑。”“是延緩改革？還是修正憲法？現(xiàn)在，七屆人大一次會議將對此作出決定。”
從動議到通過，不到兩個月，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓就被寫進憲法。這在中國當代憲法史上，可謂前無古人。然而，這絕非“一時的心血來潮”，而是順應(yīng)時代發(fā)展需要、為當時正在進行的改革提供合法性基礎(chǔ)。《人民日報》的這篇報道表明：當年，允許土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的改革在城市和農(nóng)村都在發(fā)生。憲法修正案中的“土地”不僅指城市國有土地，還包括農(nóng)村集體土地。但該報道同時也表明：當年處正進行時的、憲法修正案試圖合法化的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓改革，就集體土地而言，是指農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)，并不是“消極違憲”論所認為的是把自由入市作為原則，以限制為例外。
權(quán)威媒體的這一立場也為官方智囊所認同。1987年，國家體改委組織有關(guān)經(jīng)濟主管部門、科研機構(gòu)、大專院校、個別直轄市上百名專家學者，組成八個課題組，就我國1988-1995年中期改革規(guī)劃發(fā)展綱要分別提出報告。該課題得到高層重視，中央領(lǐng)導同志出席并主持討論會，時任國家總理還專門聽取了匯報。[46]1988年，報告結(jié)集出版。其中，國務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究院中心發(fā)展研究所課題組[47]負責撰寫《中國農(nóng)村經(jīng)濟體制中期（1988-1995）改革綱要》，對1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款闡釋如下：
“七屆人大一次會議的憲法修正案已批準土地的使用權(quán)可以有償轉(zhuǎn)移，這對增強農(nóng)民對家庭經(jīng)營的穩(wěn)定感、促進土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中，將起到重要的作用。但我們認為，至少在中期內(nèi)，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移、耕地規(guī)模經(jīng)營的形成，都不能抱不切實際的過高期望。這是因為，耕地按人口平均分包局面的形成，不僅是迎合農(nóng)民對生產(chǎn)資料占有的平均主義要求，同時也是迫于農(nóng)村勞動力就業(yè)極不充分的現(xiàn)實，而不得不實行的一種農(nóng)村社會保障形式。因此，要使耕地使用權(quán)轉(zhuǎn)移不僅成為個別特例，而且作為一種普遍現(xiàn)象出現(xiàn)，就必須或者使農(nóng)民獲得充分的非農(nóng)就業(yè)機會，或者有新的社會保障體系能夠替代土地使用權(quán)的平均分配。顯然，這樣的條件都不是在短時期內(nèi)就能造就的。土地規(guī)模經(jīng)營，作為一個長期目標是不能放棄的，因此必須為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移留出法規(guī)上的余地。但在近中期內(nèi)，不應(yīng)急于求成。”[48]
可見，在國務(wù)院農(nóng)研中心發(fā)展研究所課題組看來，1988年憲法修正案規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，目標是促進農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)等轉(zhuǎn)移和集中、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營。盡管當時還不具備馬上充分流轉(zhuǎn)集中的條件，但憲法修正案是為了給其“留出法規(guī)上的余地”，而非在一般意義上讓土地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓流通成為常態(tài)。
1988年8月，憲法修正案通過四個月后，《土地管理法》修改被提上全國人大議程。時任國家土地管理局局長向全國人大常委會作了關(guān)于《〈中華人民共和國土地管理法〉修正案（草案）》的說明，指出：“修正案草案第一、第三、第六部分是按照憲法修正案關(guān)于土地的規(guī)定修改的。依法實行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，是我國土地使用制度改革的重要內(nèi)容。”其中，修正案草案第1條第2款建議在土地管理法第2條中增加第4款：“國家依法實行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。”12月，全國人大法律委員會根據(jù)第七屆全國人大常委會第三次會議委員們對《土地管理法修正案（草案）》的審議意見，結(jié)合省、自治區(qū)、直轄市、中央有關(guān)部門的意見，審議了《土地管理法修正案（草案）》，提出如下修改建議：“將修正案（草案）第一條第二款修改為：‘國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。’‘國家依法實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。’”[49] 12月底，全國人大常委會正式修改《土地管理法》，上述建議獲得采納。
重省以上修法過程，可以發(fā)現(xiàn)1988年《土地管理法》新增的土地轉(zhuǎn)讓條款，正是“按照憲法修正案關(guān)于土地的規(guī)定修改”而來，因此也體現(xiàn)了作為法律修正案起草者的國家土地管理部門當時對憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的理解，即“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”（憲法修正案的規(guī)定）意思是“國家依法實行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”（《土地管理法》修正案草案的規(guī)定）。然而，在聽取常委會委員、中央和地方有關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，全國人大法律委員會將國土部門提交草案中的這一個條款改為兩個，內(nèi)容變了三處。第一，將可以依法轉(zhuǎn)讓的土地明確分列為“國有土地和集體所有的土地”，而非籠統(tǒng)的“土地”；第二，將“國家依法實行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”的具體辦法授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定；第三，不再一般性地規(guī)定“國家依法實行土地有償使用制度”，而是把依法實行有償使用制度的對象明確限定為國有土地，并授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定具體辦法。
對此，全國人大法律委員會的解釋是：“涉及集體所有制土地實行有償使用問題，有些部門和地方提出，黨中央已經(jīng)明確，農(nóng)村深化改革主要是進一步完善聯(lián)產(chǎn)承包責任制，實行集體所有土地有償使用可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責任制的變動，涉及一些具體問題需要研究解決；發(fā)展水平不同地區(qū)的規(guī)模經(jīng)營形式很不一樣，集體所有土地有償使用的辦法目前也很難確定下來，可先進行試點，法律暫不作規(guī)定。這樣，可以繼續(xù)探索，積累經(jīng)驗，將更加有利于深化農(nóng)村的改革。”此處的集體土地有償使用有兩層含義：一是初次有償使用，即農(nóng)戶從集體那里有償獲得農(nóng)村土地使用權(quán)；二是二次有償使用，即集體土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。就初次有償使用而言，我國一些地方從80年代中期開始試點宅基地有償使用。[50]但在家庭聯(lián)產(chǎn)承包制下，農(nóng)用地的初次使用始終是無償?shù)摹Ｋ裕珖舜蠓晌瘑T會在當年會認為若《土地管理法》明文規(guī)定集體土地有償使用，“可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責任制的變動”。同時，農(nóng)用地的二次有償使用，即其使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓在當時還是新鮮事物，各地做法不一，故全國人大法律委員會認為若在法律上明文規(guī)定，其具體意涵“目前也很難確定下來”，倒不如“先進行試點，法律暫不作規(guī)定”，這樣“將更加有利于深化農(nóng)村的改革”。由此可見，在1988年修改《土地管理法》以使之符合憲法修正案的過程中，全國人大法律委員會所理解的集體土地轉(zhuǎn)讓指的是農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)，目的在于推動農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模化、集約化，并不涉及集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓入市。
綜上，無論是權(quán)威媒體，還是官方智囊，抑或法律修改機關(guān)，對1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的理解，指向的主要是農(nóng)用地承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不包含使集體土地自由轉(zhuǎn)讓入市成為原則、不自由成為例外的意思。這才是該條款的原旨。
然而，描述不等于規(guī)范。即便承認這是該條款的原旨，我們完全可以反問：為何要遵從原旨？1988年，我國憲法上甫接受私營經(jīng)濟。三十年后的今天，我國不但在憲法中確立了社會主義市場經(jīng)濟制度，十八屆三中全會決定和十九大報告更是明確要求“使市場在資源配置中起決定性作用”。在此背景下，如果仍然固守原旨，豈不是作繭自縛，給土地管理制度深化改革制造無謂障礙？更何況，上述分析僅僅告訴我們1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款不是什么，而非是什么。前文已述，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)在當年早已多有發(fā)生，1986年《土地管理法》也給集體組織以土地入股的方式聯(lián)營提供了法律空間。如果憲法修正案不打算讓集體土地一般性地自由入市，為什么不寫得更直截了當一些，比如“國有土地的使用權(quán)和集體土地的承包經(jīng)營權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，而是籠統(tǒng)寬泛地寫成“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”？要回應(yīng)這些質(zhì)疑，必須正面闡述該條款的性質(zhì)與內(nèi)涵。
四、1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的性質(zhì)與內(nèi)涵
從字面就可判斷得出，1988年憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，性質(zhì)上屬于立法形成條款，即憲法將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則委托授權(quán)給立法機關(guān)形成。顯然，這一委托不是無邊界的，理應(yīng)受憲法控制，否則會違背受托人不得行使未被委托的權(quán)力這一基本法理。[51]不過既然是委托，就必須給予立法機關(guān)一定的活動空間，否則將喪失授權(quán)的意義。學術(shù)上以“立法形成空間”“立法形成自由”“立法裁量”“立法余地”等來指稱該空間。[52]據(jù)此，立法形成條款同時具備授權(quán)和控權(quán)兩個面向，二者之間的張力與調(diào)適，即立法形成空間的大小和邊界，成為既有文獻討論的焦點。[53]然而，在考慮立法形成“怎么辦”之前，還存在一個更加基礎(chǔ)的問題：“為什么”會產(chǎn)生立法形成條款？
一個簡單的回答是：立法現(xiàn)實和技術(shù)所需——憲法無法也不必規(guī)定所有事項。但這種回答過于抽象，回避了真實問題：我國憲法共143條，林林總總規(guī)定了非常多事項，但“依照法律規(guī)定”只出現(xiàn)了27次，“依法”2次。可見，憲法并沒有把所有事項都委托給立法機關(guān)形成。[54]那么，為何土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓被授權(quán)立法形成呢？要解答這個問題，就必須理解立法形成條款的成因與功能。
如所周知，憲法本質(zhì)上是一種跨世代的先定承諾（pre-commitment）。制憲世代就公共生活的重大問題提前立下規(guī)矩，供后世謹遵，不容輕易修改。朝生暮死、朝令夕改的承諾是沒有意義的。[55]這種超越時空的控制力，固然是憲法和政治穩(wěn)定性的重要保障，但也催生了所謂“死人之手”（dead hand）的焦慮，即“一代人是否有權(quán)約束另一代人”？對此，中外學界展開了諸多討論。[56]然而，一個往往被忽略的問題是，憲法中的立法形成條款恰恰是反憲法之常道而行之，因為制憲世代并未明確某種先定承諾，而是將細化規(guī)則的權(quán)力交給后世的立法者。這是為什么？制憲者為何不干脆保持沉默，而是在憲法文本中明確地“決定不做決定”（decide not to decide）？[57]
有學者將這種現(xiàn)象稱為“憲法延遲”（constitutional deferral）。其根本成因在于憲法的起草、制定或修訂是一場“局限條件下的最優(yōu)化”（constrained optimization）。這里的局限條件包括兩種。一種是所謂“決策成本”（decision costs），指在制/修憲過程中就某一事項達成決策的成本。若不同意見或派別沖突太激烈、信息不對稱太嚴重、相互信任度太低、時間安排太緊，實現(xiàn)合意就會較難，決策成本也就更高。另一種是所謂“錯誤成本”（error costs），指的是制/修憲者所期望的結(jié)果與實際結(jié)果之間有差距而導致的成本。憲法制/修定后面臨的社會、經(jīng)濟、政治、文化變數(shù)越多，就越容易事與愿違，發(fā)生錯誤成本的幾率也越大，錯誤成本本身也會越高。
不難理解，上述兩種成本并非理論假設(shè)，而是真實存在的局限條件。制/修憲活動永遠不可能在一個資源、信息和理性無限的環(huán)境中展開——它既不總是溫馨的請客吃飯，而是經(jīng)常涉及有爭議甚至極富爭議的主題；它亦非巫師使用水晶球預測未來，而是充滿了壯志未酬、不可逆料。因此，決策成本可能牽一發(fā)而動全身，由于某一或某些事項上無法達成一致而造成制/修憲擱淺。[58]錯誤成本則代表理想和現(xiàn)實、設(shè)計與成品之間的緊張關(guān)系，差距越大，越容易挑戰(zhàn)憲法穩(wěn)定性，甚至需要修改或廢止憲法來緩解同現(xiàn)實的齟齬。[59]所以，在這些真實的局限條件下，為了憲法的順利通過和保持穩(wěn)定，制/修憲者不得不考慮盡量降低決策成本和錯誤成本（盡管不可能徹底消除），力圖實現(xiàn)最優(yōu)化。
設(shè)置立法形成條款正是降低兩種成本、實現(xiàn)最優(yōu)化的一種方式。一方面，這可以將那些極富爭議的事項委托給將來的立法者做決定，有效避免了制/修憲過程中的僵局，減少決策成本。另一方面，它也能把那些會面臨不可預知的情勢變化的事項交由未來的立法者去決定，后者比制/修憲的前人具有信息、知識優(yōu)勢來做出更貼合實際狀況的決定，減少錯誤成本。事實上，這些考慮在我國現(xiàn)行憲法起草過程中均得到明顯體現(xiàn)。八二憲法起草過程中，彭真曾就憲法修改問題給中央寫了一個報告，內(nèi)容主要是：憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不必要的創(chuàng)新，注意不引起不必要的爭論。[60]這顯然是為了避免爭議、追求共識，減少決策成本。同時，彭真也曾指出：我們一定要實事求是，對于公民的基本權(quán)利，凡是能保證做到的，則寫進憲法中去。作不到的，不要寫進去。我們的憲法是為了實施的，不是為了好看的。今天能作到什么程度，就寫到什么程度，作不到的就別寫進去。[61]這無疑是為了縮小憲法規(guī)范與實際情況之間的差距，降低錯誤成本。
從這個角度觀察，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款作為立法形成條款，內(nèi)涵也正是通過憲法延遲減低決策成本和錯誤成本。前文已述，八十年代我國集體土地轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域出現(xiàn)了兩點實踐變遷，讓原本受到高度控制的土地資源在不同生產(chǎn)部門和主體之間流動起來。這一從計劃到市場的轉(zhuǎn)變，無疑有利于土地利用經(jīng)濟效率的提升。然而，面對這種變化，當時的集體土地管理制度并未完全倒向自由入市，而是針對不同類型的土地采取了寬嚴不一的對策，禁止或限制涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)用，允許和鼓勵農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)。之所以有這種區(qū)別對待，根本原因在于經(jīng)濟效率從來就不是我國土地制度的唯一目標。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第3條規(guī)定：“珍惜和合理利用每寸土地是我們的國策”。1986年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》指出：“切實保護耕地，是我國必須長期堅持的一項基本國策”。1986年《土地管理法》第3條要求“各級人民政府必須貫徹執(zhí)行十分珍惜和合理利用土地的方針，全面規(guī)劃，加強管理，保護、開發(fā)土地資源，制止亂占耕地和濫用土地的行為。”據(jù)此，國家需要協(xié)調(diào)保護耕地和土地利用經(jīng)濟效率這兩個目標。只有在此視野下，方能理解上文提到的八十年代集體土地管理制度對實踐變遷作出的差別化回應(yīng)。之所以禁止集體土地轉(zhuǎn)讓用于建房，限制集體土地轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，是因為在當年前者并不像后者那樣有助于提高農(nóng)村生產(chǎn)效率，只會大量占用耕地。同理，允許甚至鼓勵農(nóng)用地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓，是因為這既能帶來規(guī)模經(jīng)營、提高生產(chǎn)效率，也不會對耕地保護造成沖擊。不同的制度回應(yīng)背后貫穿著相同的制度邏輯，即在效率提升和耕地保護這兩個彼此存在張力的宏觀目標之間求得平衡。
三十余年來的中國集體土地管理制度變遷表明，這種平衡是動態(tài)而非靜態(tài)的，并無預設(shè)固定的黃金分割點，而是在不斷摸索中生成、調(diào)整。80年代，各種類型的集體土地轉(zhuǎn)讓在實踐中涌現(xiàn)，亟需制度回應(yīng)，憲法和法律不能繼續(xù)緘默。然而，重溫1988年全國人大法律委員會對《土地管理法》草案的意見，我們不難發(fā)現(xiàn)：對于究竟如何處理集體土地轉(zhuǎn)讓入市，實現(xiàn)效率提升和耕地保護之平衡，當時的立法者并無統(tǒng)一、確定的答案。一方面，全國人大法律委員會認為“實行集體所有土地有償使用可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責任制的變動，涉及一些具體問題需要研究解決”，這表明其對集體土地入市的具體方式并無一致看法，對可能產(chǎn)生的影響也抱有疑問。換言之，在憲法中詳細規(guī)定相關(guān)內(nèi)容的決策成本太高。另一方面，全國人大法律委員會指出“發(fā)展水平不同地區(qū)的規(guī)模經(jīng)營形式很不一樣，集體所有土地有償使用的辦法目前也很難確定下來，可先進行試點，法律暫不作規(guī)定。”這說明當年的立法者清醒地意識到各地實踐的多樣性，強行統(tǒng)一立法會帶來過高的錯誤成本，阻礙“繼續(xù)探索，積累經(jīng)驗”，不利于“深化農(nóng)村的改革”。
正是在此背景下，我們才能理解為什么1988年憲法修正案對農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓入市不做細化規(guī)定，而是通過立法形成條款進行憲法延遲，目的就是為了減少決策成本和錯誤成本。[62]值得強調(diào)的是，這不是在以法律或政策釋憲，用實然推導應(yīng)然。那樣做有取消合憲性審查之虞。相反，上述分析是把該憲法條文重新放回其生成的真實場景，挖掘其歷史意涵，鉤沉其背后積淀的原理精神，使我們能真正知其然，亦知其所以然，通過準確把握其“來龍”來客觀研判其“去脈”。
由是觀之，“消極違憲”論犯了事實和規(guī)范上的雙重錯誤。一方面，認為1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款指向農(nóng)地自由轉(zhuǎn)讓入市，是誤判了該條款的原旨，屬于“六經(jīng)注我”式的“時代錯誤”（anachronism）。另一方面，這種認識也錯置了中國土地制度改革的路向和目標，容易陷入為市場而市場的原教旨主義。殊不知，對于中國集體土地制度而言，市場化并非唯一目標。如果真是，那么私有化應(yīng)是更優(yōu)抉擇。相反，中國的集體土地制度從來都具備多元目標，市場化只是一種手段。這一點在十八屆三中全會決定中表達得非常明確：“使市場在資源配置中起決定性作用”，是為了“推動經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展”。這種目標和手段之間的互動，以及各種相互沖突的目標之間的平衡，又從來都是動態(tài)演進，而非靜態(tài)固定的。因此，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，作為立法形成條款，提供的是一個原則性框架，而非具體規(guī)則。這不是立法技術(shù)欠缺的表征，而是立法技術(shù)高超的體現(xiàn)；它的出現(xiàn)并非由于保守和畏縮，而是基于審慎與務(wù)實。
但既然是框架，就有可能溢出。那么，如何確定1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的邊界？怎樣對當下的集體土地制度改革進行合憲性控制？
五、小結(jié)：立法形成條款的邊界與集體土地管理制度改革的合憲性控制
從理論上講，立法形成條款絕非萬靈丹，而是內(nèi)含兩種風險：一是立法者放棄形成責任，即不立法；二是立法者違背憲法形成立法，即錯立法。[63]二者無疑都會違憲，也是我們在省察具體立法合憲性時應(yīng)著重考慮的問題。
首先，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款給立法者施加的是形成相關(guān)立法的義務(wù)，而不是一種自行決定是否立法的授權(quán)。這體現(xiàn)在1988年《土地管理法》修訂時，立法機關(guān)明確表示除了城市土地轉(zhuǎn)讓外，集體土地轉(zhuǎn)讓也必須立法，只不過因為條件不成熟，所以當時沒有細化規(guī)定。但從那以后，正如本文第一部分所闡述的，立法者針對集體土地轉(zhuǎn)讓其實已經(jīng)出臺了一系列立法。現(xiàn)下的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市之法律改革也正是在形成新的立法。在此意義上，立法者并未因消極怠工而逾越憲法上立法形成條款的邊界。
其次，“消極違憲”論的核心批評在于立法者錯立法，即違背了1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，“將原則變成了例外，例外變成了原則”。[64]但如前所言，這一觀點在事實和規(guī)范兩方面均站不住腳。現(xiàn)行《土地管理法》確立的集體土地轉(zhuǎn)讓入市限制既未背離該條款的歷史原旨，也沒有超出其框架原則，并不存在合憲性問題。
但值得強調(diào)的是，上述分析不是在為現(xiàn)實辯護，更不鼓吹中國的集體土地管理制度已是“全世界最先進的”，無須進一步改革。[65]恰恰相反，上述分析試圖達到兩個目標：第一，為現(xiàn)行法律厘清和奠立合憲性基礎(chǔ)，讓改革無須以原有制度違憲的名義進行。第二，給當下改革提供合憲性控制的框架，避免倒退或激進的陷阱。這意味著：首先，既然1988年憲法修正案土地條款給立法者施加了為集體土地流轉(zhuǎn)立法的義務(wù)，后者就無權(quán)立法反過來加強對集體土地轉(zhuǎn)讓的限制，否則就屬于違背憲法初衷的倒退，也不符合讓市場在資源配置中起決定性作用的發(fā)展方向。其次，既然該憲法條款從一開始就指向經(jīng)濟效率、耕地保護等多元沖突目標之平衡，全面自由入市便不應(yīng)是當下改革的目標。要避免這種同樣違憲的激進，就應(yīng)審慎把握多元目標之間的協(xié)調(diào)。當前的法律和實踐改革把集體土地入市的范圍擴大、條件放寬，昭示著新一輪調(diào)整正在展開。但這種展開仍是有限度的，須顧忌集體土地入市對耕地保護以及既有土地市場和財政制度[66]的沖擊，在沒有相應(yīng)對策和準備的前提下不能急躁冒進。經(jīng)由本文闡釋的1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，恰可為這種力圖審慎平衡的調(diào)整提供基礎(chǔ)、劃定邊界。
【作者簡介】
彭錞，北京大學法學院助理教授。
【注釋】
[1]PENG CHUN, RURAL LAND TAKINGS LAW IN MODERN CHINA: ORIGIN AND EVOLUTION, Cambridge University Press,2018, chapter 1.顯然，這里的“農(nóng)”是所有制意義上的，而非用途意義上的。
[2]李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，《中國法學》2015年第4期，第137頁；黃忠：《城市化與入城集體土地的歸屬》，《法學研究》2014年第4期，第49頁；周其仁：《允許農(nóng)地農(nóng)房入市，真的會天下大亂嗎》，搜狐財經(jīng)2014年6月3日，http://business.sohu.com/20140603/n400352105.shtml；傅瑜：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律規(guī)制的憲法學思考》，《中南大學學報(社會科學版)》2011年第5期，第93頁。
[3]周其仁：《非法帽子漫天飛》，經(jīng)濟觀察網(wǎng)2014年5月20日，http://www.eeo.com.cn/2014/0520/260787.shtml。
[4]程雪陽：《也論中國土地制度的憲法秩序：與賀雪峰先生商榷》，《中國法律評論》2015年第2期，第122-123頁；周其仁：《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市》，《經(jīng)濟觀察報》2014年9月8日，第50版；周其仁：《土地入市的路線圖》，《經(jīng)濟觀察報》2014年8月18日，第47版。
[5]徐遠：《歷史在這里倒退：1998年〈土地管理法〉修訂》，《東方早報》2014年7月29日，第13版。
[6]《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。除《土地管理法》相關(guān)條文以外，該決定還暫停實施禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地入市的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條。
[7]《全國人大常委會關(guān)于延長授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》。
[8]實際上，有些地方的改革試驗開始得更早。如北京從2011年起就先后在朝陽區(qū)平房鄉(xiāng)、海淀區(qū)唐家?guī)X、溫泉鎮(zhèn)351、昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)等五個集體土地地塊開展了租賃住房項目試點。見《北京“中關(guān)村創(chuàng)客小鎮(zhèn)”等5個集體土地試點租賃住房項目3056戶年底前將完成選房入住》，搜狐網(wǎng)2017年7月28日，http://www.sohu.com/a/160515437_734430。
[9]《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》要求：“集體租賃住房出租，應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和租賃合同約定，不得以租代售。承租的集體租賃住房，不得轉(zhuǎn)租。”
[10]早在2008年，十七屆三中全會決定就提出了“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”的目標。
[11]《土改提速：中央首提股份權(quán)能改革，“養(yǎng)懶人”現(xiàn)象再惹關(guān)注》，澎湃新聞網(wǎng)2014年12月24日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1288368。這一數(shù)據(jù)也為國務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部部長葉興慶所證實。葉興慶：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)重構(gòu)》，《中國經(jīng)濟時報》2015年5月13日，第5版。
[12]認為限制農(nóng)地入市不違反平等原則、反而可以促進平等的觀點可見賀雪峰：《中國需要再造一個土地食利者階級嗎》，觀察者網(wǎng)2014年11月26日，http://www.guancha.cn/hexuefeng/2014_11_26_301617.shtml；陳柏峰：《為了平等的不平等——與周其仁教授商榷農(nóng)地農(nóng)房入市問題》，觀察者網(wǎng)2014年9月17日，http://www.guancha.cn/ChenBaiFeng/2014_09_17_267911.shtml；桂華：《城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度合法性辨析——兼論我國土地憲法秩序》，《法學評論》2016年第1期，第31-41頁。經(jīng)濟學界有關(guān)農(nóng)地入市是否合理也展開了辯論，參見《周其仁、華生、賀雪峰過招：近日農(nóng)村土地制度之爭脈絡(luò)始末》，澎湃新聞2014年9月25日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1268112。
[13]林輝煌：《與周其仁教授商榷——農(nóng)地農(nóng)房不入市違憲嗎？》，觀察者網(wǎng)2014年9月15日，http://www.guancha.cn/Lin-Huihuang/2014_09_15_267090.shtml。
[14]同前注[4]，程雪陽文，第123頁。
[15]郝鐵川：《論良性違憲》，《法學研究》1996年第4期，第89頁。
[16]同前注[4]，《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市》，第50版。
[17]1982年《國家建設(shè)征用土地條例》第2條明確指出土地征用是指“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地”。
[18]彭錞：《八二憲法土地條款：一個原旨主義的解釋》，《法學研究》2016年第3期，第46頁。
[19]有關(guān)人民公社時代土地產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)組織的細致描述，參見張樂天：《告別理想：人民公社制度研究》，東方出版中心1998年，第八章第五小節(jié)。
[20]彭錞：《中國集體土地征收決策機制：現(xiàn)狀、由來與前景》，《華東政法大學學報》2017年第1期，第56頁。
[21]何茂文：《農(nóng)村土地管理與經(jīng)營》，中國展望出版社1988年，第56頁。
[22]梁秀峰：《當前我國農(nóng)村經(jīng)濟的新情況新問題》，載國家計委計劃經(jīng)濟研究所農(nóng)業(yè)組編：《十省區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略討論會文集》（1984年12月）。作者時任國家計委經(jīng)濟研究所計劃經(jīng)濟研究室副主任。
[23]甘藏春主編：《社會轉(zhuǎn)型與中國土地管理制度改革》，中國發(fā)展出版社2014年，第50頁。
[24]劉守英：《中國的土地產(chǎn)權(quán)與土地市發(fā)展》，載中國社科院農(nóng)村所宏觀經(jīng)濟研究室編：《農(nóng)村土地制度改革國際比較研究》，社會科學文獻出版社2009年，第128頁。
[25]鄭振源：《鄭振源土地利用文集》，中國大地出版社2007年，第165、325頁。
[26]《第一次全國農(nóng)村房屋建設(shè)工作會議向國務(wù)院的報告》（1980年2月15日）。
[27]《中共中央書記處農(nóng)村政策研究室、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部關(guān)于切實解決濫占耕地建房問題的報告》（1982年10月8日）。該報告顯示自1979年以來，北京市有九百多個單位建房占用耕地一萬七千多畝。
[28]同前注[25]，鄭振源書，第350頁。
[29]薛一青主編：《中國現(xiàn)階段私營經(jīng)濟研究》，江蘇人民出版社1988年，第192頁。
[30]張清勇編：《中國農(nóng)地轉(zhuǎn)用開發(fā)問題研究》，商務(wù)印書館2013年，第146頁。
[31]陸劍：《我國農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究》，中國政法大學出版社2014年，第170頁。
[32]桂宇石主編：《中國憲法經(jīng)濟制度》，武漢大學出版社2005年，第261頁。
[33]周其仁、鄧英淘、白南生：《土地轉(zhuǎn)包的調(diào)查和初步分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟叢刊》1983年第5期，第28頁。
[34]這就將非集體成員取得集體用地建房視為類同國家征地，為1998年《土地管理法》第43條埋下了伏筆。
[35]《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國土地法（草案）〉審議結(jié)果的報告》（1986年6月16日）。
[36]《全國農(nóng)村工作會議紀要》（1982年1月1日）。
[37]《中共中央關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》第3（1）條。
[38]中央書記處農(nóng)村政策研究室、國務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究中心農(nóng)村調(diào)查領(lǐng)導小組：《全國農(nóng)村社會經(jīng)濟典型調(diào)查情況綜述》，載《中國農(nóng)業(yè)年鑒》編輯委員會編：《中國農(nóng)業(yè)年鑒1986》，農(nóng)業(yè)出版社1986年，第310頁。
[39]陳可文、鐘漢章主編：《農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包制管理》，湖南科技技術(shù)出版社1988年，第69-71頁；劉誠主編：《川閩粵湘農(nóng)村經(jīng)濟考察集》，云南省農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學會1983年，第113-114頁。
[40]《中共中央關(guān)于一九八六年農(nóng)村工作的部署》第4條。
[41]相關(guān)爭論可參見〔美〕斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國憲法的原旨主義：25年的爭論》，李松鋒譯，當代中國出版社2014年。中國學者的討論可參見侯學賓：《美國憲法解釋中的原旨主義——一種學術(shù)史的考察》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期，第135頁。
[42]這一立場可追溯到麥迪遜在1821年給友人信中的一段表述：“作為解釋和適用憲法條文的指南，制憲會議的辯論和偶然決定并不具有權(quán)威性。無論多么好，這些內(nèi)容也只應(yīng)作為對每一個人民追溯其政治體制源頭和進程的值得贊賞的好奇心的一種滿足，或作為一個有關(guān)政府科學的知識的來源。憲法的正當含義只能從文本本身當中得來。即便需要從別的地方尋找理解的鑰匙，那也不能是起草和提議憲法的機構(gòu)之意見或意圖，而應(yīng)是在各自州制憲會議中的人民賦予憲法的含義。人民才是憲法全部權(quán)威的來源。”參見“Letter from James Madison to Thomas Ritchie (Sept.15,1821)”, quoted in M.Farrand (ed.), THE RECORDS OF THE FEDERAL CONVENTION OF 1787, Yale University Press,1911, at 447-448。
[43]關(guān)于美國原旨主義發(fā)展歷程的一個回顧，可參見Lawrence B.Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, in Grant Huscroft & Bradley W.Miller (eds.), THE CHALLENGE OF ORIGINALISM: ESSAYS IN CONSTITUTIONAL THEORY, Cambridge University Press,2011。
[44]耶魯大學Jack Balkin教授曾列舉至少六種確立原初公共含義的方法，包括當時閱讀憲法草案的人民實際的理解、擬制的當時一般理性人的理解以及當時受過良好訓練的法律人的理解等。Jack Balkin, The Construction of Original Public Meaning, CONSTITUTIONAL COMMENTARY vol.31(1)(2016).
[45]凌志軍：《土地的呼喚》，《人民日報》1988年4月12日，第2版。
[46]張卓元：《集中各方智慧為經(jīng)濟改革獻計獻策——憶1987年制定中期改革規(guī)劃綱要》，載魏禮群主編：《改革開放三十年見證與回顧》，中國言實出版社2008年，第128-135頁。
[47]國務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究中心的前身是1982年成立的中共中央農(nóng)村政策研究室，是中央直屬咨議機構(gòu)，在八十年代曾經(jīng)起草過五個中央一號文件。參見林珊珊、杜強：《九號院的年輕人》，《南方人物周刊》2013年8月26日，第37頁。
[48]國家經(jīng)濟體制改革委員會綜合規(guī)劃司編：《中國改革大思路》，沈陽出版社1988年，第254頁。
[49]林澗青：《〈中華人民共和國土地管理法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》（1988年12月23日）。
[50]1990年，國務(wù)院《批轉(zhuǎn)國家土地管理局〈關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理工作的請示〉的通知》指出：“1988年以來，山東省德州地區(qū)和全國二百多個縣的部分鄉(xiāng)、村試行了宅基地有償使用，取得了明顯效果。”實際上，山東的試點從1985年就開始了。參見項學敏、金瑞主編：《中國房地產(chǎn)市場法律問答》，法律出版社1993年，第435頁。但這一制度實驗很快夭折。1993年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于涉及農(nóng)民負擔項目審核處理意見的通知》取消了農(nóng)村宅基地有償使用收費。直到2009年國土資源部出臺《關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》，宅基地有償使用制度才又重新被提上議程。
[51]古羅馬法諺有云：“任何人不得轉(zhuǎn)讓超過自己本有的權(quán)利”（Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）；“違背我意志的行為，不是我的行為”（Actus me invito factus non est meus actus）。
[52]黃舒芃：《違憲審查中之立法形成空間》，（臺灣地區(qū)）《月旦法學雜志》2010年第185期，第39頁；王鵬翔：《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地問題》，（臺灣地區(qū)）《東吳法律學報》第18卷第3期，第2頁；李建良：《論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論》，載氏著：《憲法理論與實踐（二）》，（臺灣地區(qū)）新學林出版股份有限公司2007年，第45頁。英美法系也有對這一問題的探討，但更多是從司法尊讓的角度出發(fā)，考察法院在多大程度上可以以自己的意見取代立法機關(guān)的決定，相關(guān)文獻汗牛充棟。追溯美國法上司法尊讓源頭的最新文獻可參見Aditya Bamzai, The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation,126 YALE LAW JOURNAL 908(2017)。
[53]王鍇：《論立法在基本權(quán)利形成中的作用與限制——兼談“公有制”的立法形成》，《法治研究》2017年第1期，第97-99頁；劉志剛：《立法缺位狀態(tài)下的基本權(quán)利》，《法學評論》2011年第6期，第24頁；陳鵬：《論立法對基本權(quán)利的多元效應(yīng)》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第6期，第19頁；秦前紅、涂云新：《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的保障路徑及其選擇——在立法裁量與司法救濟之間》，《交大法學》2013年第1期，第118頁。
[54]須指出的是，并非所有的立法形成條款都包含這樣的明文規(guī)定。用語較為抽象的憲法條款，如“國家尊重和保障人權(quán)”，現(xiàn)實中也需要立法機關(guān)形成。
[55]Jeremy Waldron, LAW AND DISAGREEMENT, Oxford University Press,1999, Chapter 12.國內(nèi)學者的介紹可參見田雷：《美國憲政：先定承諾與歷史敘事》，《讀書》2014年第4期，第37頁。
[56]〔美〕史蒂芬·霍姆斯：《先定約束與民主的悖論》，載〔美〕埃爾斯特、〔挪〕斯萊格斯塔德主編：《憲政與民主：理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年，第247頁；田雷：《憲法穿越時間：為什么？如何可能？來自美國的經(jīng)驗》，《中外法學》2015年第2期，第394頁。
[57]Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, Deciding not to Decide: Deferral in Constitutional Design, INTERNATIONAL JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW, Vol.9, Nos.3/4(2011), at 667.
[58]國人熟知的美國制憲過程中的“大妥協(xié)”（Great Compromise）就是為了降低決策成本，選取一個大州和小洲雙方都能接受的折中方案，進而使聯(lián)邦憲法得以順利通過。
[59]國人更熟悉的“良性違憲”就是在不修憲的情況下減少憲法設(shè)計與改革現(xiàn)實之間差距，即錯誤成本的一種方式。
[60]《憲法專家許崇德：彭真同志與現(xiàn)行憲法的誕生》，中國網(wǎng)2002年9月12日，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/zgxf50n/559653.htm。曾擔任彭真秘書并親歷八二憲法制定過程的楊景宇先生也回憶說：彭真在總結(jié)憲法修改的總體思路時，主張憲法在綱不在目，在要不在繁，只管戰(zhàn)略、不管戰(zhàn)役，只能寫現(xiàn)在能夠定下來的、最根本的、最需要的東西。參見楊景宇：《回顧彭真與1982年憲法的誕生》，中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)2015年9月29日，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0929/c69120-27648073.html。
[61]同上注，許崇德訪談。
[62]這與有的學者在解釋我國集體土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)時提出的“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity）概念有異曲同工之妙。參見〔荷〕何·皮特：《誰是中國土地的擁有者：制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突》，林韻然譯，社會科學文獻出版社2014年第2版，第29頁。
[63]同前注[57]，Rosalind Dixon and Tom Ginsburg，第655頁。
[64]同前注[4]，程雪陽文，第123頁。
[65]賀雪峰：《為什么說中國土地制度是全世界最先進的——答黃小虎先生》，觀察者網(wǎng)2017年10月5日，http://www.guancha.cn/HeXueFeng/2017_10_05_429845.shtml。
[66]當然，國家通過壟斷土地一級市場汲取財政資源是否屬于正當公共目的，本身是有爭論的。限于篇幅，本文無法就此展開深入探討。但作為改革的實際局限條件，這一點不應(yīng)簡單排除出考量范圍。最近的討論可參見趙燕菁：《土地財政：歷史、邏輯與抉擇》，《城市發(fā)展研究》2014年第1期，第1頁；路乾：《“土地財政”是中國偉大的制度創(chuàng)新嗎？——兼與趙燕菁商榷“土地財政”》，財新網(wǎng)2017年10月9日，http://opinion.caixin.com/2017-10-09/101153809.html。