二元分治的語境界定
在頂層制度設計層面，中外反壟斷與監管通常指的是通過多種手段，防止出現壟斷現象，維護國家基本制度。在這個層面，反壟斷與監管兩個概念不但含義豐富，也完全可以互換使用。但是，在執行反壟斷法的時候，反壟斷與監管就必須進行嚴格的區分。國際上，通常將兩種手段進行區分，確立監管機構事前監管與反壟斷機構事后執法的二元分治結構。我國反壟斷法草案四次提到“監管”概念，最終通過的關于反壟斷與監管關系的條文，二元分治結構得以保留。市場格局的改變，意味著傳統的以國有資本管理機制替代市場監管機制的格局必須改變。明晰反壟斷與監管的邊界，既有現實性，更有必要性。
第一，構筑符合本國國情的平臺經濟治理體系。平臺經濟的出現，在各國引發各種新問題。從各國最近幾年發布的各種相關報告與采取的措施來看，平臺經濟治理，關鍵是處理好反壟斷與監管的關系，重點是推動數據監管轉型，既防止各種阻礙競爭的壟斷現象出現，又充分發揮市場的決定性作用，實現治理手段創新。
第二，提高監管與執法的有效性與公信力。只有在市場監管層面明確區分反壟斷與監管，明確不同部門的職責及相互關系，推動治理手段創新，才能提高監管與執法的效率與效能，并形成自組織的配合協調機制。如果不同部門不加區分地推行事前事后全覆蓋的管理，勢必出現實踐中常見的管轄權重疊、交叉與沖突現象，既無法實現全鏈條監管與執法，也損害執法有效性與公信力。
第三，進一步全面推動系統改革。2007年反壟斷法確立二元分治蘊含的是所有者職能與管理者職能分開、宏觀政策職能與微觀監管職能分開、事前監管手段與事后反壟斷手段分開等新理念。但是，分散化多元治理的新體制一直無法有效運轉。在此背景下，個別部門可能難免又想再次嘗試從“分”再回到過去的“合”。然而，歷史經驗與近幾年平臺經濟治理遇到的各種問題已經表明，這種回歸不但不能解決問題，還會導致更多問題出現，進而陷入不斷的搖擺與兩難之中。
第四，推進國家治理體系與治理能力現代化。明確區分反壟斷與監管在宏觀層面與執法層面的不同含義與語境，對于推動政治與法治雙重調控結構的形成，實現國家治理體系與治理能力現代化具有重要意義。
二元分治結構的形成及演進
市場經濟發展歷史表明，市場主體的反復交易活動會推動形成自發秩序和社會規范。如果某個市場主體違反交易規則，一般情況下通過事后的法庭執法就可以解決。在市場失靈的情況下，僅依靠事后執法無法預防系統性風險的發生，必須通過監管來彌補市場機制的缺陷。
作為不同的治理機制，監管與反壟斷存在諸多差別：
第一，監管屬于事前手段，由監管機構在市場主體行為之前進行干預或設定條件，功能在于預防風險發生。反壟斷屬于事后手段，市場主體的市場行為自主決策，國家不干預，出現違法情形后由反壟斷執法機構加以追究，功能在于制裁和制止違法行為。
第二，監管適用于特定行業，專業性至關重要。監管機構的管轄范圍可以橫跨相近的不同行業，實行混業監管，也可以只聚焦某一特定行業，實行分業監管。無論采用哪種模式，監管機構都要體現專業性特點。相反，反壟斷適用于眾多不同的行業，反壟斷行政執法機構集中設置，執法的一般性要求更為重要。
第三，監管屬于政府的直接干預，由監管機構替代被監管對象作出相應的選擇，以避免市場失靈情況下被監管對象的行為不受任何控制。反壟斷屬于間接干預，國家不事前干預，不代替市場主體作出決策。但是，如果市場主體的行為違反法律，反壟斷執法機構會啟動執法程序。
第四，監管機構一般設立于傳統的科層制政府部門之外，以體現其獨立性特點。即使有些監管機構設立在政府部門內部，也會通過立法確保其獨立性。正是嚴格依照規則運行的制度稟賦，保障監管機構的權威性、獨立性與公信力。反壟斷機構仍然是行政部門的組成部分，承擔法律執行職能，獨立性的程度不同于監管機構。
平臺經濟對二元分治的新挑戰
互聯網服務提供商出現之初，按照傳統監管理論，沒有任何事前監管的必要。然而，近幾年來，隨著超級平臺限制競爭以及其他各種問題的集中顯現，引發各國的普遍關注。主要國家官方與權威智庫的各種研究報告、政策建議、立法動議紛紛出爐，為平臺經濟治理探索方向。
平臺經濟治理，必須首先把握平臺經濟的特點。平臺經濟呈現的贏家通吃、跨行業經營等特點，使超級平臺企業出現之后通過規模經濟與范圍經濟變成守門人，具備基礎設施的特點，可以通過控制市場準入挑選贏家與輸家，排除潛在競爭對手，鞏固和擴大支配地位。
平臺企業成為守門人以后，過去一直有效的反壟斷機制會因為種種原因而不再有效。在反壟斷機制面臨重大挑戰的情況下，引入監管以彌補反壟斷機制的不足，是各國或地區平臺經濟治理已經形成的第一個方向性共識。像反壟斷機制面臨的挑戰一樣，傳統監管手段形成于工業化時代，進入信息時代，其不適應是必然的。認識到平臺經濟對傳統監管手段的挑戰，各國對于加強監管的政策建議與各種討論，均聚焦于守門人控制海量數據對于競爭的影響，探討通過數據開放、數據可攜、互操作、開源標準等制度，推動競爭和創新，而不是訴諸傳統監管手段，這是各國平臺經濟治理的第二個方向性共識。
平臺經濟出現之前，二元分治根據的是產業性質。對于平臺經濟而言，二元分治需要考慮企業規模，而不僅是平臺服務的性質。將所有平臺企業或者守門人的所有服務都作為公用事業進行監管，會妨礙市場競爭；對所有平臺企業只適用反壟斷法，難以有效約束守門人行為。同時，產生于工業文明時代的監管與反壟斷手段，到數據成為基本生產要素的信息時代必須因時而變，圍繞數據監管構筑相關的制度，促進數據流動與利用。這些都是二元分治以前從沒有遇到過的新挑戰，必將促使監管與反壟斷兩種治理機制在可預見的將來發生各種重大變革。
我國平臺經濟二元分治的改革方向
要解決我國平臺經濟治理當前面臨的各種問題，有必要以強化數據監管為重點，推動構建我國二元分治的平臺經濟治理體系。
一是確立二元分治的基本制度框架，實現平臺經濟治理的范式變革。（1）對平臺服務進行甄別和分類。對平臺企業根據其在基礎平臺服務方面的規模與影響力等指標進行識別（分級），達到標準的認定為守門人。（2）對守門人在基礎平臺服務范圍內的活動進行監管，明確其相應的數據監管法律義務。（3）為充分發揮二元分治機制的作用，實現監管與反壟斷的良性互動，既要避免以反壟斷代替監管，又要在監管中堅持公平競爭原則。
二是加快制定數字平臺法，制定反壟斷法實施相關配套規定，推動各項配套制度改革，為二元分治發揮作用提供制度保障。（1）數字平臺法要體現抓大放小、分類施治的原則，聚焦守門人監管，明確數據監管機構的法律地位、職責、程序、數據監管手段與執法活動監督救濟機制等。（2）反壟斷法有關平臺經濟部分還有不少需要明確的地方，包括對第八條與第十一條所規定的監管概念作區分解釋等。（3）加強反壟斷執法與數據監管機構的制度建設與能力建設，全面推進依法行政，明確并妥善處理過渡期新舊體制的關系，完善各種考核評價標準，為反壟斷執法與監管創造良好的法治環境。
三是設立國家數據局，與國家反壟斷局一道，為二元分治發揮作用提供動力保障。從國際趨勢看，國家層面設立統一的數據監管機構，統一承擔對守門人的數據監管職責，已經成為構筑平臺經濟治理體系的生長點、突破口。設立國家數據局，推動數據監管相關工作，統一行使數據監管職能，可以盡快改變數據監管職能分散的現狀，為實現標準、規則、市場統一和監管手段現代化奠定基礎。
（文章原文刊載于《中國法學》2023年第1期，作者為周漢華 ，中國社會科學院法學研究所研究員）