2022年中國法學(xué)十場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴述評(píng)
學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴是推動(dòng)學(xué)術(shù)問題認(rèn)識(shí)深化、學(xué)術(shù)發(fā)展去偽存真、學(xué)術(shù)范疇與時(shí)俱進(jìn)的重要方式。2022年中國法學(xué)界發(fā)生了多場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，既有針對(duì)重大基本概念、基本范疇、基礎(chǔ)理論問題的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，也有針對(duì)實(shí)踐熱點(diǎn)問題的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。
特選取十場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，從每場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況、爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)、爭(zhēng)鳴評(píng)論三個(gè)視角進(jìn)行述評(píng)，以供讀者了解2022年中國法學(xué)界在學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中推進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展的圖景。受限于編輯團(tuán)隊(duì)的學(xué)科背景和視野局限，僅選取了十場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴進(jìn)行展示，歡迎讀者在評(píng)論區(qū)指出對(duì)這十場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的多元觀點(diǎn)以及未被展示的其他學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的內(nèi)容。
目 次
爭(zhēng)鳴一：“憲法的性質(zhì)”之爭(zhēng)：從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)
爭(zhēng)鳴二：“形式憲法觀與實(shí)質(zhì)憲法觀”之爭(zhēng)：《憲法》是“憲法”的唯一淵源嗎？
爭(zhēng)鳴三：“備案審查結(jié)果溯及力”之爭(zhēng)：“誰有溯及力”“對(duì)誰有溯及力”“溯及的后果是什么”“如何判斷是否溯及”
爭(zhēng)鳴四：“法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題”之爭(zhēng)：“看見”法規(guī)范性？
爭(zhēng)鳴五：“數(shù)字人權(quán)”證立之爭(zhēng)：別急，給“數(shù)字人權(quán)”一點(diǎn)成長的時(shí)間
爭(zhēng)鳴六：“刑法典”之爭(zhēng)：統(tǒng)一刑法典立法模式還是附屬刑法立法模式？
爭(zhēng)鳴七：“收買被拐賣的婦女兒童罪修訂”之爭(zhēng)：
羅翔VS車浩：修法有無必要？
爭(zhēng)鳴八：個(gè)人信息權(quán)利的公法保障與私法保障之爭(zhēng)：在制度實(shí)踐的發(fā)展中審慎觀察
爭(zhēng)鳴九：“刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)”之爭(zhēng)：道德義務(wù)還是社會(huì)福利？
爭(zhēng)鳴十：“程序共識(shí)論”之爭(zhēng)：事實(shí)與真實(shí)
十場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的具體內(nèi)容
爭(zhēng)鳴一：“憲法的性質(zhì)”之爭(zhēng)：
從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)
撰稿人：楊柳，中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)2020級(jí)法律碩士研究生。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
張翔.憲法與部門法的三重關(guān)系[J].中國法律評(píng)論,2019,(第1期).
陳景輝.憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？——從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)[J].中外法學(xué),2021,(第2期).
李海平.部門法憲法具體化的正當(dāng)性及類型——與陳景輝教授商榷[J].中國法律評(píng)論,2021,(第4期).
王榮國.法理學(xué)能回答憲法的性質(zhì)嗎?——與陳景輝教授商榷[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2022,(第4期).
翟小波.中立的，還是全面的?——一個(gè)關(guān)于憲法性質(zhì)的理論[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2022,(第4期).
姜峰.反思“母法論”憲法觀——以美國法中雇員言論的公私之別為例[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2022,(第4期).
陳景輝.關(guān)于憲法學(xué)與憲法：對(duì)一些批評(píng)意見的回應(yīng)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2022,(第4期).
中國法律評(píng)論微信公眾平臺(tái)原創(chuàng)文章：
“張翔：對(duì)陳景輝教授《憲法的性質(zhì)》的初步回應(yīng)”，中國法律評(píng)論微信公眾平臺(tái)2021年3月26日推文。
東方明珠大講堂：
陳景輝 張翔 翟小波 李忠夏華政"互毆"實(shí)錄 | 憲法的性質(zhì)
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
從物權(quán)法草案的爭(zhēng)議以來，憲法與部門法的關(guān)系問題逐漸進(jìn)入學(xué)者研究的視角。2019年，張翔教授發(fā)表了《憲法與部門法的三重關(guān)系》，得到了大部分學(xué)者的認(rèn)同。2021年，陳景輝教授發(fā)表文章《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》，從法理學(xué)的視角對(duì)此進(jìn)行反駁，從而引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“部門法是否為憲法的具體化”之爭(zhēng)論。隨后，李海平教授發(fā)表了《部門法憲法具體化的正當(dāng)性及類型——與陳景輝教授商榷》一文，主要批判了陳景輝教授“憲法三命題”的觀點(diǎn)，華東政法大學(xué)邀請(qǐng)相關(guān)學(xué)者展開“憲法的性質(zhì)：法理學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話”的講座。但爭(zhēng)論仍在繼續(xù)，2022年，又有部分學(xué)者對(duì)這一議題發(fā)表看法，陳景輝教授對(duì)批評(píng)意見作出回應(yīng)。蘇州大學(xué)邀請(qǐng)相關(guān)學(xué)者展開“憲法的性質(zhì)以及憲法與部門法的關(guān)系”的講座，將相關(guān)議題的討論推向更深層次。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
（一）第一場(chǎng)論戰(zhàn)
張翔教授提出憲法與部門法有三重關(guān)系：第一，法律對(duì)憲法的具體化。憲法對(duì)部門法的立法的約束包括“內(nèi)容形成”和“越界控制”兩個(gè)層面。前者意味著，立法者必須考量憲法的哪些規(guī)范構(gòu)成了對(duì)該部門立法的委托，憲法在此領(lǐng)域設(shè)定了何種國家目標(biāo)，要求達(dá)到何種基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)。后者意味著，在考量該法律部門的規(guī)范領(lǐng)域的特定情形而形成具體規(guī)范時(shí)，立法者不能逾越憲法設(shè)定的邊界，不能背棄國家目標(biāo)，不能侵害基本權(quán)利，在權(quán)衡各種利益時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎裁斷，避免草率放棄憲法的價(jià)值設(shè)定。第二，法律的合憲性解釋。其基本要求是當(dāng)某個(gè)法律規(guī)范存在多種解釋可能性時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇與憲法相一致的解釋可能性，其更高層次的要求是將憲法的基本價(jià)值引入法律解釋中，以推進(jìn)法秩序的憲法化。第三，法律的合憲性審查。當(dāng)部門法的規(guī)范或者其解釋確實(shí)存在偏離憲法軌道的可能性時(shí)，對(duì)其進(jìn)行合憲性審查。并且指出憲法與部門法之間存在交互關(guān)系，憲法具體化指的是框架秩序意義上的具體化，即憲法確立了立法權(quán)的邊界范圍，在此范圍內(nèi)立法具有形成自由。（張翔：《憲法與部門法的三重關(guān)系》，載《中國法律評(píng)論》2019年第1 期。）
陳景輝教授對(duì)此表達(dá)了反對(duì)意見，他首先對(duì)三重關(guān)系進(jìn)行了反駁，認(rèn)為合憲性解釋不是獨(dú)立的類型，從內(nèi)容和效力上分別可以歸入憲法的具體化和合憲性審查。憲法有與實(shí)踐直接結(jié)合的可能，部門法是可以省略的中間環(huán)境，若承認(rèn)部門法是對(duì)憲法的具體化，則會(huì)導(dǎo)致部門法的冗余，并且會(huì)引發(fā)雙重審查的錯(cuò)誤。陳景輝教授以拉茲的憲法概念提出了憲法性質(zhì)的三個(gè)命題，進(jìn)一步論證部門法并非憲法的具體化。首先，憲法的實(shí)在法命題來源于厚意義憲法的第二至六項(xiàng)，分為兩個(gè)相互獨(dú)立的子命題（最憲法是最高法和憲法是最穩(wěn)固的法），子命題與憲法上國家權(quán)力和基本權(quán)利的內(nèi)容形成匹配關(guān)系。但實(shí)在法命題與部門法是憲法的具體化無關(guān)。進(jìn)而轉(zhuǎn)向概念命題（來自薄意義的憲法和厚意義的憲法第一項(xiàng)），提出憲法是二階規(guī)則，部門法是一階規(guī)則，二者性質(zhì)明顯不同，所以部門法不是憲法的具體化。最后在價(jià)值命題中，認(rèn)為憲法是代表處理具體分歧的二階價(jià)值共識(shí)，部門是代表具體分歧的一階價(jià)值共識(shí)，所以部門法不是憲法的具體化。并最終提出了法律環(huán)境的概念，指出憲法的含義和性質(zhì)就是對(duì)法律環(huán)境的反應(yīng)和克服。（陳景輝：《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》，載《中外法學(xué)》，2021年第2期。）
在陳景輝教授的論文發(fā)表后，張翔教授在中國法律評(píng)論微信公眾平臺(tái)發(fā)表了“對(duì)陳景輝教授《憲法的性質(zhì)》的初步回應(yīng)”一文。張翔教授從關(guān)于“憲法與法律”的表述、關(guān)于“雙重計(jì)算”的錯(cuò)誤、關(guān)于“憲法是法律總則”、關(guān)于“憲法學(xué)是法學(xué)總論”這四個(gè)角度對(duì)陳景輝教授的文章進(jìn)行了回應(yīng)。首先，張翔教授指出，他使用的“憲法與法律”的表述是強(qiáng)調(diào)憲法與其他法律之間的效力層級(jí)的不同。陳景輝教授使用的“法律”是“實(shí)質(zhì)法律”，張翔教授使用的“憲法與法律”的表述中的“法律”是“形式法律”。張翔教授認(rèn)為，他使用的“憲法與法律”的表述，并不違反陳景輝教授所使用的“憲法是法律”的判斷，也絕不是否定憲法的“法律性”。其次，就陳景輝教授指出的部門法的具體化與合憲性審查的兩分，導(dǎo)致部門法接受兩次合憲性審查的“雙重計(jì)算”問題，張翔教授認(rèn)為“雙重計(jì)算”不是錯(cuò)誤而是事實(shí)，陳景輝教授的論證只能在形式邏輯上成立，無法在憲法實(shí)踐上成立。再次，張翔教授認(rèn)為陳景輝教授提煉的“憲法是法律總則，憲法學(xué)是法學(xué)總論”觀點(diǎn)是憲法學(xué)界關(guān)于憲法最高性、憲法和部門法關(guān)系主張的誤解。讓所主張的是“在憲法的框架秩序之下，部門法有其立法上的形成自由，而部門法學(xué)也依然必須保有學(xué)科體系的自足。”最后，針對(duì)陳景輝教授“憲法學(xué)不是法學(xué)總論”的論斷，張翔教授強(qiáng)調(diào)：“盡管憲法是最高法，但憲法與部門法之間是‘交互影響’，而不是單方?jīng)Q定。在此意義上，景輝兄所言的憲法作為部門法的‘環(huán)境’是成立的。”（張翔：“對(duì)陳景輝教授《憲法的性質(zhì)》的初步回應(yīng)”，載中國法律評(píng)論微信公眾平臺(tái)，2021年3月26日。）
李海平教授對(duì)陳景輝教授的觀點(diǎn)作出駁斥，他認(rèn)為憲法具體化、合憲性解釋和合憲性審查與立法、法律適用和法律合憲爭(zhēng)議處理形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，合憲性解釋適用的主體和場(chǎng)景不同，不能被憲法具體化和合憲性審查所吸收。憲法與實(shí)踐相結(jié)合不具有必然性，因此部門法并不冗余，并且以部門法作為憲法的具體化而抗拒合憲性審查在邏輯上不成立，在實(shí)踐中不可能。對(duì)于陳景輝教授提出的憲法三命題，李海平教授也作出了反駁。首先，部門法是否是憲法的具體化本身就是一個(gè)實(shí)在法命題，不能說二者無關(guān)，并且現(xiàn)代憲法除了國家權(quán)力和基本權(quán)利之外，還包含了國家目標(biāo)條款，因此，實(shí)在法命題的兩個(gè)子命題與憲法的內(nèi)容沒有完美匹配。在概念命題上，認(rèn)為憲法是二階規(guī)則沒有問題，但忽視了憲法是何種二階規(guī)則的詳細(xì)論證，僅在一階規(guī)則的范圍內(nèi)界定部門法，不僅與后續(xù)提出憲法是承認(rèn)規(guī)則自相矛盾，而且由此推導(dǎo)出憲法與部門法的關(guān)系具有片面性。在價(jià)值命題上，憲法和部門法的價(jià)值共識(shí)之分，在實(shí)質(zhì)上將一階價(jià)值共識(shí)和二階價(jià)值共識(shí)作出了程度區(qū)分，曲解了拉茲憲法概念的特征。綜上，陳景輝教授否定部門法是憲法的具體化的理由并不成立，并且“憲法是對(duì)法律環(huán)境的恰當(dāng)反應(yīng)”這一結(jié)論只是抽象回答了憲法的性質(zhì)。最終，李海平教授提出對(duì)于憲法與部門法的關(guān)系仍需回到實(shí)在法命題上，公法部門將憲法中的職權(quán)規(guī)定加以具體化，形成完整的權(quán)力體系框架，因此公法部門是對(duì)憲法的具體化可以成立；私法部門只有在涉及公權(quán)力或者公共利益、具有公共性的規(guī)范時(shí)，才是憲法的具體化。（李海平：《部門法憲法具體化的正當(dāng)性及類型——與陳景輝教授商榷》，載《中國法律評(píng)論》2021年第4期。）
在華東政法大學(xué)召開的“憲法的性質(zhì)：法理學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話”講座中，張翔教授和陳景輝教授作為主講人分別圍繞自己的文章進(jìn)行了講述，此處不再贅述。在與談環(huán)節(jié)，翟小波教授指出張翔老師與陳景輝老師的文章也許分別代表了兩種憲法概念和理論，其主要分歧在于憲法是一階價(jià)值共識(shí)還是二階價(jià)值共識(shí)。對(duì)于陳景輝教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為陳景輝教授的三命題為憲法提供了一套完整的理論，但在概念命題中還應(yīng)當(dāng)引入獨(dú)立的限制命題，把一元的概念轉(zhuǎn)化為二元的，而實(shí)在法命題是否包括長期存續(xù)性命題則值得商榷。對(duì)于張翔教授的觀點(diǎn)，他贊同具體化是守護(hù)憲法的第一道關(guān)，但若要成功地回應(yīng)歷史論證，則應(yīng)當(dāng)證明部門向憲法的調(diào)整是以全面地、積極具體化的方式來展開的，而不是局部地、消極不抵觸地方式來展開的。李忠夏教授認(rèn)為陳景輝混教授淆了憲法的最高性與一般性，把憲法作為一個(gè)一般性的法理概念來對(duì)待，而三命題則可以包含在法教義學(xué)中，并且不贊同具體化會(huì)消解合憲性審查以及憲法是部門法的法律環(huán)境的觀點(diǎn)。（《憲法的性質(zhì)：法理學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話》，載微信公眾號(hào)“學(xué)術(shù)華政”，2021年4月28日。）
（二）第二場(chǎng)論戰(zhàn)
王榮國教授針對(duì)陳景輝教授的憲法三命題進(jìn)行了反駁。他認(rèn)為憲法只規(guī)定重要的事項(xiàng)，其他內(nèi)容要么已被默許為既定前提，要么留待其他法規(guī)范來具體化，而具體化的過程是開放的或者是有自由的空間，但這不能說明憲法不能評(píng)估部門法的選擇理由，相反，憲法的規(guī)定本身就是部門法的選擇理由。“初級(jí)規(guī)則”與“次級(jí)規(guī)則”的功能在于澄清法律的大部分特征，而非對(duì)法律的“形式或內(nèi)容”進(jìn)行劃分，因此將部門法認(rèn)定為一階規(guī)則，將憲法認(rèn)定為二階規(guī)則，構(gòu)成了范疇錯(cuò)誤。哈特的承認(rèn)規(guī)則的最高性在于強(qiáng)調(diào)它不依賴任何其他規(guī)則而存在，但其他規(guī)則依賴它而存在，承認(rèn)規(guī)則與憲法的法律位階沒有對(duì)應(yīng)關(guān)系。而陳景輝教授將憲法看作承認(rèn)規(guī)則并不恰當(dāng)。在價(jià)值命題中，一階共識(shí)的提法與區(qū)分本身沒有問題，但不能將其對(duì)應(yīng)到憲法與部門法的關(guān)系上，部門法不是一階共識(shí)，憲法也不是二階共識(shí)，原因在于憲法所涉及的沖突與共識(shí)涵蓋了一二階。最后，王榮國教授指出概念性的法理學(xué)方法本身不能回答“憲法是否為法律總則”或“憲法作為最高法的含義”，因?yàn)檫@一問題是規(guī)范性的。（王榮國：《法理學(xué)能回答憲法的性質(zhì)嗎？——與陳景輝教授商榷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022年第4期。）
也有部分學(xué)者對(duì)陳景輝教授的立場(chǎng)表達(dá)了部分的支持。翟小波教授歸納了中立的憲法和全面的憲法兩種憲法觀，并將部門法是憲法具體化視為全面主義憲法觀的一種表現(xiàn)。不過，他認(rèn)為陳景輝教授提出的概念命題過于寬泛，對(duì)此補(bǔ)充概念命題具有二元性，第一元是構(gòu)造性命題，第二元是法治命題。并且贊同陳景輝教授提出的“作為憲法正當(dāng)性依據(jù)的基礎(chǔ)性自由是二階價(jià)值”的觀點(diǎn)。但并不贊成陳景輝教授提出的具體化命題會(huì)導(dǎo)致違憲審查的冗余性，因?yàn)榱⒎ň唧w化是守護(hù)憲法的第一關(guān)，合憲性解釋是第二關(guān)，違憲審查是第三關(guān)。在論述憲法全面主義的局限性中，對(duì)于張翔教授在憲法與民主的關(guān)系中提出的框架秩序說，翟小波教授持疑問態(tài)度：“框架秩序”是防御性疆界還是實(shí)體性綱領(lǐng)？如果承認(rèn)憲法要給政治留下足夠空間，具體化等命題便難以成立。此外，翟小波教授對(duì)具體化做出了界定，即具體化是指其他法、公共政策或決定的制定、解釋和適用是從憲法的實(shí)體內(nèi)容出發(fā)，推導(dǎo)出在特定事件中適用的個(gè)別規(guī)范的過程。（翟小波：《中立的，還是全面的？——一個(gè)關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022年第9期。）
姜峰教授則通過論述美國對(duì)公共雇員和私人雇員的言論區(qū)別保護(hù)的方式，來反思中國的“母法論”憲法觀。在美國法中，公共雇員和私人雇員以公民和雇員的不同身份發(fā)表的言論，并不一定都受到第一修正案的保護(hù)。這種公私區(qū)分模式把保護(hù)誰、約束誰以及是否保護(hù)和保護(hù)程度如何的一系列問題呈現(xiàn)得更加清晰。反觀“母法論”憲法觀，以憲法對(duì)部門法的統(tǒng)攝效力為基礎(chǔ)，在不同程度上將雇員言論自由視為憲法言論自由在勞動(dòng)關(guān)系中的具體化。這種憲法觀有把部門法討論轉(zhuǎn)化為憲法討論的危險(xiǎn)，部門法不再具有相對(duì)獨(dú)立的價(jià)值。雖然沒有明確表明憲法與部門法關(guān)系的一般結(jié)論，但姜峰教授認(rèn)為這種區(qū)分保護(hù)呈現(xiàn)了一種更有實(shí)踐意義的憲法與部門法關(guān)系的模式。（姜峰：《反思“母法論”憲法觀——以美國法中雇員言論的公私之別為例》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022年第4期。）
對(duì)于批評(píng)意見，陳景輝教授作出了以下回應(yīng):第一，應(yīng)當(dāng)在與抽象化的比較中得出具體化的含義，具體化與抽象化的關(guān)系主要是關(guān)于歸納的問題，即能夠適于歸納的個(gè)體就是具體化的，而歸納后得出的結(jié)論就是抽象的，如果歸納的結(jié)論沒有必然在個(gè)體中體現(xiàn)，則它不處于抽象與具體的關(guān)系之內(nèi)。將憲法視為法律總則，無法完全歸納法律體系的新發(fā)展。由此，憲法不是法律總則，部門法也不是憲法的具體化。第二，能夠以法理學(xué)視角研究憲法的原因在于：法理學(xué)以間接方式研究實(shí)在法，它是法律的一般理論（包括“性質(zhì)上的一般”和“價(jià)值上的一般”），如果承認(rèn)憲法是部門法，則法理學(xué)會(huì)在價(jià)值問題上與憲法相遇，并探討憲法規(guī)定的理想價(jià)值到底是什么，以至于是否有修憲的理由，并且只有憲法才會(huì)與法理學(xué)中“性質(zhì)上的一般”相遇。第三，哈特的次級(jí)規(guī)則（二階規(guī)則）包含承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則和改變規(guī)則。審判規(guī)則無法全面對(duì)應(yīng)憲法，若憲法是改變規(guī)則意味著否認(rèn)了憲法是法律中最重要的規(guī)則，與憲法的地位相沖突，因此，憲法是二階規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則。第四，實(shí)在憲法中當(dāng)然可能存在根本法式的規(guī)定，但它們是憲法的“偶然內(nèi)容”，無關(guān)憲法的“必然屬性”。將憲法的根本法性質(zhì)排除后，憲法無法覆蓋一國實(shí)在法體系的全部領(lǐng)域，它只是法律體系中的特殊二階部門法，憲法與部門法的關(guān)系只能用“憲法與其他法”或“憲法與其他部門法”來表述，而不是“憲法與法律”。第五，合憲性審查只是關(guān)于“是否違憲”的判斷，如果憲法解釋的含義是結(jié)合具體案件闡明憲法規(guī)范的內(nèi)容，則它與憲法的二階屬性矛盾，也與合憲性審查的性質(zhì)矛盾，因此，憲法解釋就是合憲性審查。（陳景輝：《關(guān)于憲法學(xué)與憲法：對(duì)一些批評(píng)意見的回應(yīng)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022年第4期。）
在蘇州大學(xué)“憲法的性質(zhì)以及憲法與部門法的關(guān)系”的講座中，翟小波教授、姜峰教授、王榮國教授、陳景輝教授作為主講人分別圍繞自己的文章進(jìn)行了講述，此處不在贅述。在與談環(huán)節(jié)，李海平老師認(rèn)為具體化僅指立法領(lǐng)域的具體化，立法者具有自由形成的空間。憲法是一種覆蓋公共性領(lǐng)域的客觀價(jià)值秩序，現(xiàn)代社會(huì)，憲法不限于規(guī)范和構(gòu)造國家權(quán)力，僅依賴民主政治過程解決經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等領(lǐng)域的問題也存在危險(xiǎn)性。憲法法理學(xué)提供了一種理想憲法的模型，但憲法教義學(xué)只能從文本出發(fā)，這兩種理論的交鋒應(yīng)當(dāng)在政治哲學(xué)與政治哲學(xué)對(duì)立的關(guān)照之下展開更具有效用性。夏正林教授認(rèn)為王榮國教授和陳景輝教授從憲法是什么和憲法應(yīng)當(dāng)是什么出發(fā)談?wù)搼椃ǘ际强尚械模即嬖诟髯缘牟蛔恪＞唧w化是指立法的具體化，關(guān)鍵在于立法在憲法的實(shí)施過程中發(fā)揮了多大的作用，基本權(quán)利領(lǐng)域不存在具體化，而在總綱、制度建設(shè)方面存在大量的具體化。“母法”觀念不是必然存在的，而“高級(jí)法”觀念則是必然存在的，如果沒有“高級(jí)法”的觀念，憲法不再是憲法。邢斌文教授認(rèn)為談?wù)搼椃ǖ牡男再|(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然，分析法學(xué)在法哲學(xué)的抽象層面可以回答憲法的性質(zhì)。討論憲法與部門法關(guān)系應(yīng)當(dāng)在確立憲法的最高法和根本法地位的前提下進(jìn)行，憲法的部門化和部門法的憲法化并非全面駕馭、統(tǒng)攝部門法。中國當(dāng)代“憲法母法論”的內(nèi)涵在于立法正當(dāng)性、立法權(quán)限與立法程序和立法的部分內(nèi)容來源于憲法。具體化不是指立法學(xué)概念，它包括兩個(gè)層面，一是效力的具體化，憲法的效力通過法律來實(shí)現(xiàn)，二是內(nèi)容的具體化，如下位法對(duì)上位法的具體化，分則對(duì)總則的具體化和特別法對(duì)一般法的具體化。張翔教授認(rèn)為憲法的意義正是在于對(duì)民主政治過程的控制，所以不會(huì)取消民主政治過程的空間。具體化不是指從抽象中推導(dǎo)出具體，而是指立法不能違憲、不能超越憲法的邊界，并且對(duì)憲法的目標(biāo)和要求進(jìn)行落實(shí)，前者是立法的邊界控制，后者是立法的內(nèi)容形成。對(duì)于什么是憲法，可以通過實(shí)質(zhì)憲法和形式憲法的概念來理解，在實(shí)質(zhì)上，憲法的目的在于限制國家權(quán)力和保障人權(quán)，在形式上，憲法具有最高效力。（《憲法的性質(zhì)以及憲法與部門法的關(guān)系》，載微信公眾號(hào)“蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版”，2023年1月4日）
爭(zhēng)鳴評(píng)論
綜上而言，陳景輝教授不贊同部門法是憲法的具體化，其理論來源于“憲法是法律總則，憲法學(xué)是法學(xué)總論”的預(yù)設(shè)。以張翔教授為代表的學(xué)者認(rèn)為部門法是憲法的具體化，可以由憲法是根本法得出，并非基于“憲法是法律總則”的觀點(diǎn)。雙方從憲法的性質(zhì)出發(fā)，討論憲法與部門法的關(guān)系，得出不同的結(jié)論。雖然陳景輝教授的主張沒有得到絕對(duì)肯定，但從法理學(xué)的角度來探討憲法的性質(zhì)和憲法與部門法的關(guān)系，為研究提供了新的視野。
對(duì)于憲法與部門法的關(guān)系，筆者認(rèn)為部門法是否為憲法的具體化，首先應(yīng)當(dāng)理解什么是具體化。具體化不是指部門法以憲法的規(guī)范作為自身立法的全部內(nèi)容或?qū)嵤┘?xì)則，而是指部門法對(duì)憲法的某些內(nèi)容作出細(xì)化規(guī)定，使得憲法的規(guī)范能夠在實(shí)踐中發(fā)揮作用。正如李忠夏教授所言，具體化不意味著所有的法律都是對(duì)憲法的具體化，也不意味著所有的憲法規(guī)范都需要法律加以具體化，而是意味著事實(shí)上確實(shí)存著一部分法律就是對(duì)憲法當(dāng)中某些內(nèi)容的具體化。除此之外，部門法還有自身的立法空間，對(duì)屬于本部門法范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。就合憲性解釋而言，是指選擇與憲法相一致的解釋。從表面上看，一方面，既然部門法是對(duì)憲法的具體化，則部門法實(shí)際上已經(jīng)符合憲法的規(guī)定；另一方面，進(jìn)行合憲性審查必然會(huì)對(duì)憲法進(jìn)行解釋，否則無法得出部門法是否合憲或者違憲的結(jié)論。因此無需再單獨(dú)提出法律對(duì)憲法的合憲性解釋這一層關(guān)系。但實(shí)際上，合憲性解釋具有獨(dú)立存在的價(jià)值和必要，正如李海平教授所言，憲法具體化對(duì)應(yīng)立法，合憲性解釋對(duì)應(yīng)法律適用，合憲性審查對(duì)應(yīng)法律合憲爭(zhēng)議處理。由此，憲法具體化、合憲性解釋和合憲性審查對(duì)憲法形成了前中后的全方位保護(hù)，維持了整體法秩序的統(tǒng)一。對(duì)于憲法的性質(zhì)，認(rèn)為憲法是最高法大多沒有疑義，因?yàn)樗哂凶罡咝ЯΓ磺羞`反憲法的法律法規(guī)無效。但對(duì)于憲法的根本法地位，是以上學(xué)者的爭(zhēng)議點(diǎn)之一。筆者對(duì)憲法根本法地位的理解，在于憲法的內(nèi)容涉及國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面的重大原則性問題和根本性問題，這些內(nèi)容是最重要、最根本的，不會(huì)輕易改變。我國現(xiàn)行《憲法》序言中表明本憲法是國家的根本法，從這一點(diǎn)來看，無論我們對(duì)憲法的性質(zhì)作出何種理解，都不能遺漏或者違背憲法對(duì)于自身的定位。
爭(zhēng)鳴二：“形式憲法觀與實(shí)質(zhì)憲法觀”之爭(zhēng)：
《憲法》是“憲法”的唯一淵源嗎？
撰稿人：劉亦艾，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
黃明濤.形式主義憲法觀及其修正——從“憲制性人大立法”說起[J].中國法律評(píng)論,2022,(第3期).
黃明濤.形式主義憲法觀的興起[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào),2022,(第6期).
張翔.憲法概念、憲法效力與憲法淵源[J].法學(xué)評(píng)論,2021,(第4期).
雷磊.“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考[J].法學(xué)評(píng)論,2021,(第4期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
推進(jìn)合憲性審查，首先需要確定審查所依據(jù)的“憲法”究竟是什么。這就是2021年憲法學(xué)界在7月召開第四屆“中國憲法學(xué)青年論壇”，集中、大規(guī)模討論憲法淵源理論的緣起。張翔教授對(duì)此曾做過總結(jié)，認(rèn)為盡管采取不同研究視角和分析進(jìn)路，但與會(huì)學(xué)者卻殊途同歸地形成了一個(gè)共識(shí)，即認(rèn)為“唯有憲法文本才是真正的憲法淵源”。但這似乎并未被所有憲法學(xué)者所承認(rèn)。黃明濤教授在2022年連續(xù)于《中國法律評(píng)論》第3期和《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》第6期發(fā)表論文《形式主義憲法觀及其修正——從“憲制性人大立法”說起》與《形式主義憲法觀的興起》，強(qiáng)勢(shì)挑戰(zhàn)前述結(jié)論：《憲法》或憲法典是“憲法”的唯一淵源嗎？當(dāng)我們希望找到現(xiàn)行有效的憲法規(guī)范時(shí)，唯一的辦法就只是查閱憲法典嗎？
黃明濤教授的理論對(duì)手，主要代表有張翔教授和雷磊教授。張翔教授的相關(guān)論文是《憲法概念、憲法效力與憲法淵源》（《法學(xué)評(píng)論》2021年第4期），雷磊教授的相關(guān)論文是《“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考》（《法學(xué)評(píng)論》2021年第4期）。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
按照黃明濤教授的界定，形式憲法觀的核心主張是，以《憲法》壟斷“憲法”，那些在規(guī)范實(shí)質(zhì)層面與《憲法》具有同一屬性的法律，比如《人大組織法》，都不應(yīng)被稱作“憲法”。如果這里的“憲法”指的就是“憲法淵源”，那么這的確是張翔教授和雷磊教授的觀點(diǎn)。張翔教授明確提出，現(xiàn)代憲法的規(guī)范性和至上性特征，決定了憲法規(guī)范一定是封閉的，因此具有規(guī)范約束力的真正憲法淵源，只能是憲法典自身。雷磊教授也提出，只有憲法典及其修正案才是憲法的效力淵源，才是法源意義上的“憲法”。黃明濤教授反對(duì)這種形式主義的憲法觀，主張從實(shí)質(zhì)角度界定憲法，他認(rèn)為憲法是擁有獨(dú)特實(shí)質(zhì)內(nèi)容的一類規(guī)范，即確立國家結(jié)構(gòu)、搭建政府體制、約定人民與國家（政府）之間界限的規(guī)范。根據(jù)實(shí)質(zhì)憲法觀，任何實(shí)定法律文本，包括憲法典，都不可能完全囊括憲法規(guī)范，因此不能僅僅因?yàn)閭�(gè)別法律規(guī)范處于形式性的憲法典之外，就否認(rèn)其實(shí)質(zhì)，否定其憲法淵源性質(zhì)。
形式憲法觀與實(shí)質(zhì)憲法觀的結(jié)論爭(zhēng)鋒相對(duì)，其捍衛(wèi)各自立場(chǎng)的理由如下。張翔教授強(qiáng)調(diào)，界定憲法淵源應(yīng)注意情景限定性，否則就容易泛化。他提出，界定憲法淵源應(yīng)當(dāng)在合憲性審查的情景下，回答合憲性審查所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的“憲”是什么這一問題。因此，憲法淵源就是合憲性審查的裁判依據(jù)的來源。而在現(xiàn)代成文憲法國家，審查包括立法在內(nèi)的國家權(quán)力的依據(jù)，只能是具有最高效力的憲法典。如果合憲性審查的依據(jù)還包括憲法典外的其他法律規(guī)范，那么其所要求的封閉性和權(quán)威性就無法得到保證。就此而言，張翔教授其實(shí)并不反對(duì)存在所謂“實(shí)質(zhì)憲法”，即那些在實(shí)質(zhì)意義上發(fā)揮著憲法功能的法律，只不過他認(rèn)為這些實(shí)質(zhì)憲法并不具有合憲性審查依據(jù)的地位，故不宜被稱作憲法淵源。雷磊教授的觀點(diǎn)與之相似，他從對(duì)法律淵源的理解出發(fā)，認(rèn)為憲法淵源是一個(gè)與權(quán)威和形式有關(guān)的范疇，所以在對(duì)普通法律進(jìn)行合憲性判斷時(shí)，其效力依據(jù)只能是憲法典本身。他詳細(xì)區(qū)分了憲法淵源與憲法部門的概念，根據(jù)這對(duì)區(qū)分，黃明濤教授所主張的實(shí)質(zhì)憲法，對(duì)應(yīng)的就只是憲法部門，而非憲法淵源。
黃明濤教授并非沒有注意到張翔教授和雷磊教授對(duì)憲法淵源的界定是基于法效力和合憲性審查情景的，只不過他認(rèn)為，憲法淵源就其本質(zhì)而言回答的就只是“何處可以尋得憲法”的問題，而這一問題明顯是一個(gè)基于實(shí)質(zhì)憲法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的判斷。至于那些非最高法的實(shí)質(zhì)憲法規(guī)范是否可以充當(dāng)合憲性審查的依據(jù)，則是另一個(gè)問題。黃明濤教授并不反對(duì)形式憲法即憲法典在諸多實(shí)質(zhì)憲法規(guī)范中享有獨(dú)特地位和特殊作用，他只是強(qiáng)調(diào)，其他非形式化的憲法所實(shí)際發(fā)揮的憲法功能，也應(yīng)得到公正地評(píng)價(jià)。故此，他提醒道，他不是在提議一種對(duì)既有觀念地完全顛覆或取代，而只主張一種有限的修正。他認(rèn)為，那種以形式性壟斷憲法概念的觀念并不是當(dāng)然成立的，其具有歷史偶然性的一面，例如在我國就是從五四憲法頒布后才逐漸興起的。任何法律都有形式和實(shí)質(zhì)兩種屬性，僅從形式角度界定憲法的觀念，其歷史基礎(chǔ)、邏輯基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)等各方面都不厚實(shí)。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
兩種立場(chǎng)似乎都認(rèn)同，就實(shí)際發(fā)揮憲法功能而言，不僅存在《憲法》還存在實(shí)質(zhì)憲法，那么在形式憲法觀和實(shí)質(zhì)憲法觀之間還存在“真實(shí)”的爭(zhēng)議嗎？或許還是存在的。當(dāng)下討論憲法淵源，幾乎最終都會(huì)將有關(guān)結(jié)論指向合憲性審查的實(shí)踐，這兩種憲法觀也不例外。根據(jù)形式憲法觀，合憲性審查的依據(jù)就只是《憲法》，這正是論者希望維護(hù)審查依據(jù)的封閉性和權(quán)威性的本意；而根據(jù)實(shí)質(zhì)憲法觀，合憲性審查的依據(jù)將不限于《憲法》本身，而是可以有條件地?cái)U(kuò)展至其他法律淵源。其條件就是：可以被識(shí)別為實(shí)質(zhì)憲法。那些具有實(shí)質(zhì)憲法性質(zhì)的非最高法，如組織法、民族區(qū)域自治法、選舉法、立法法等，完全可以作為合憲性審查的依據(jù)，補(bǔ)充甚至是覆蓋《憲法》的內(nèi)容。對(duì)此，黃明濤教授在文中明確指出，這正是他主張修正實(shí)質(zhì)憲法觀所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的效果。
對(duì)這兩種憲法觀的爭(zhēng)論或?qū)⒗^續(xù)，在此引用黃明濤教授在論文中的原話，“有關(guān)這種觀念的利弊之辯，則熱忱期待學(xué)界同仁的后續(xù)響應(yīng)和批判”。
爭(zhēng)鳴三：“備案審查結(jié)果溯及力”之爭(zhēng)：
“誰有溯及力”“對(duì)誰有溯及力”
“溯及的后果是什么”“如何判斷是否溯及”
撰稿人：劉亦艾，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
梁洪霞.關(guān)于備案審查結(jié)果溯及力的幾個(gè)基礎(chǔ)問題[J].法學(xué)論壇,2022,(第2期).
王鍇.論備案審查結(jié)果的溯及力——以合憲性審查為例[J].當(dāng)代法學(xué),2020,(第6期).
孫波.論規(guī)范性文件備案審查結(jié)果的溯及力[J].政治與法律,2021,(第1期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
規(guī)范性文件備案審查制度是近年我國著力推進(jìn)的一項(xiàng)重要制度。當(dāng)前完善備案審查制度面臨的一個(gè)難題是，應(yīng)如何規(guī)定備案審查結(jié)果的溯及力。備案審查結(jié)果的溯及力指向的是這樣一個(gè)問題：經(jīng)過備案審查程序被修改、廢止、撤銷的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)自變動(dòng)之日起無效還是自制定之日起無效？如果備案審查結(jié)果有溯及力，那么有關(guān)規(guī)范性文件就將自制定之日起無效，這樣一來，過去那些依據(jù)該文件作出的司法裁判、法律行為和制定的法律文件，也就將歸于無效。備案審查結(jié)果的溯及力影響著公民權(quán)利和公共利益，關(guān)系到未來備案審查能否正常開展，但對(duì)此我國現(xiàn)行立法尚未做出明確規(guī)定。許多學(xué)者嘗試從學(xué)理上對(duì)備案審查結(jié)果溯及力進(jìn)行制度建構(gòu)，但當(dāng)前對(duì)這一問題的有關(guān)認(rèn)識(shí)卻還存在不少爭(zhēng)議。
針對(duì)備案審查結(jié)果溯及力的幾個(gè)基礎(chǔ)理論問題，梁洪霞教授在2022年《法學(xué)論壇》第2期發(fā)表題為《關(guān)于備案審查結(jié)果溯及力的幾個(gè)基礎(chǔ)問題》的論文，與王鍇教授和孫波教授展開商榷。王鍇教授的相關(guān)論文是《論備案審查結(jié)果的溯及力———以合憲性審查為例》（《當(dāng)代法學(xué)》2020年第6期），孫波教授的相關(guān)論文是《論規(guī)范性文件備案審查結(jié)果的溯及力》（《政治與法律》2021年第1期）。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
根據(jù)梁洪霞教授的總結(jié)，有關(guān)問題可以歸納為“誰有溯及力”“對(duì)誰有溯及力”“溯及的后果是什么”與“如何判斷是否溯及”。梁洪霞教授與王鍇和孫波教授在這四個(gè)問題上都存在不同程度的觀點(diǎn)分歧。
第一，關(guān)于誰有溯及力的問題。傳統(tǒng)上，溯及力理論要解決的問題是新法是否可適用于它生效以前所發(fā)生的事件與行為，此時(shí)溯及力的主體就是新法。但備案審查的結(jié)果并不是直接產(chǎn)生新法，其中存在的只是備案審查的決定和被備案審查決定所撤銷或修改的舊法。那么這里誰是溯及力的主體？“備案審查結(jié)果”指的又是什么？
對(duì)此，孫波教授認(rèn)為，溯及力的主體就是“備案審查決定”（主要是“撤銷決定”和“要求廢止決定”），他的標(biāo)題中的“備案審查結(jié)果”指的也就是這些決定。只不過，他認(rèn)為自己在此只是“借用”了溯及力的概念，而不是“真的”認(rèn)為備案審查決定具有溯及力。其主要理由在于，溯及力是針對(duì)法律文件而言的，只有抽象的一般規(guī)范才存在是否具有溯及力的問題，而備案審查決定只是對(duì)規(guī)范性文件的效力做出個(gè)別規(guī)定，它一經(jīng)做出就對(duì)規(guī)范性文件生效，故并不存在溯及力問題。王鍇教授則并未專門探討“誰有溯及力”的問題，而是直接切入“經(jīng)過備案審查，某個(gè)規(guī)范性文件被修改或者撤銷，之前已經(jīng)依據(jù)該文件制定的其他文件、作出的行政行為，乃至司法判決是否會(huì)因此一并失去效力”這一實(shí)質(zhì)問題的討論。
梁洪霞教授一方面不同意孫波教授認(rèn)為這里不存在真正的擁有溯及力的主體的觀點(diǎn)，另一方面也不希望像王鍇教授那樣含混不清、回避討論。她認(rèn)為，這里的溯及力主體就是被撤銷、修改或廢止后無效的規(guī)范性文件。傳統(tǒng)上法的溯及力指的是新法，有關(guān)問題是新法的效力能否及于新法生效以前的行為；而備案審查的溯及力指的是舊法，有關(guān)問題是舊法的無效力能否及于被宣布無效以前的行為。就此而言，雖然三位教授在標(biāo)題中使用的都是“備案審查結(jié)果的溯及力”，但梁洪霞教授并不認(rèn)為“備案審查結(jié)果（或決定）”是溯及力的主體，她使用這一說法只不過是要表達(dá)在備案審查結(jié)果與舊法溯及力問題之間存在著因果關(guān)系。
第二，關(guān)于對(duì)誰有溯及力的問題。在這一問題上，三位學(xué)者之間并不存在明顯的誰反對(duì)誰的問題，梁洪霞教授更多的是在補(bǔ)充王鍇和孫波教授的研究。她認(rèn)為，兩位教授雖然都論及溯及力對(duì)象，但有關(guān)闡釋并不全面、不夠細(xì)致，如王鍇教授只是列舉了“依據(jù)該文件制定的其他文件、作出的行政行為乃至司法判決”這三種溯及力對(duì)象，而她則將溯及力的對(duì)象區(qū)分為確定的司法裁判、確定的行政行為、不確定的司法裁判和行政行為、民事行為和未確定的民事裁判、規(guī)范性文件這五大類別，并且在各個(gè)類別內(nèi)部做了更為細(xì)致的區(qū)分。此外，梁洪霞教授認(rèn)為兩位教授在討論這一問題時(shí)所參考的比較法資料并不充分，主要是參考德國和葡萄牙的規(guī)定，她在查閱更多國家的憲法和法律規(guī)定后對(duì)這一問題做了更加詳盡的歸納。
第三，關(guān)于溯及的后果是什么的問題。與上面類似，對(duì)于這一問題，梁洪霞教授主要也是補(bǔ)充王鍇和孫波教授的研究。她提出，溯及的后果不僅限于王鍇教授所討論的“再審、執(zhí)行凍結(jié)、抵制禁止”，也不限于孫波教授討論的“溯及后的啟動(dòng)再審和經(jīng)過利益衡量后的撤銷制度”。她綜合各國的合憲性審查實(shí)踐，詳細(xì)闡述了再審、撤銷、不予執(zhí)行、返還給付、國家賠償這五種溯及后果。其中，對(duì)于再審，在“原法律規(guī)范被撤銷或者需要修改，在立法機(jī)關(guān)制定新法或修改之前，再審是否應(yīng)該等待新法并依據(jù)新法進(jìn)行審判”這一問題上，她與王鍇教授的觀點(diǎn)明顯不同。王鍇教授認(rèn)為，由于在新規(guī)定出臺(tái)之前并沒有可供適用的法律，所以再審應(yīng)當(dāng)在新的法律出臺(tái)之后進(jìn)行。而梁洪霞教授則認(rèn)為，依據(jù)法不溯及既往原則，司法機(jī)關(guān)一般都是按照行為時(shí)的法律進(jìn)行裁判的，等待新法出臺(tái)的情況非常罕見，因此再審不應(yīng)當(dāng)中止或不啟動(dòng)直至新法制定。
第四，關(guān)于如何判斷是否溯及的問題。三位學(xué)者對(duì)此有著基本的共識(shí)，即都認(rèn)為在備案審查結(jié)果的溯及力問題上存在多重利益糾葛，有關(guān)制度構(gòu)建應(yīng)進(jìn)行類型化區(qū)分，不可采取絕對(duì)溯及的方式。具體而言，孫波教授認(rèn)為，備案審查結(jié)果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和組織的權(quán)益、公共利益、信賴?yán)娴榷喾N法益，判斷是否有溯及力需要對(duì)這些相互之間關(guān)系復(fù)雜的法益進(jìn)行綜合的衡量。王鍇教授認(rèn)為，我國未來有必要在備案審查程序中專門規(guī)定撤銷決定的溯及力問題，從而使得備案審查的結(jié)果能夠兼顧法安定性與實(shí)質(zhì)正義。梁洪霞教授認(rèn)為，判斷備案審查結(jié)果是否具有溯及力，應(yīng)主要考慮法的安定性與其他可予支持的利益的保護(hù)，并且還要依據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體衡量。
爭(zhēng)鳴四：“法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題”之爭(zhēng)：
“看見”法規(guī)范性？
撰稿人：孫嘉奇，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院2021博士研究生。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
楊帆.法社會(huì)學(xué)能處理規(guī)范性問題嗎？[J].法學(xué)家,2021,(第6期).
雷磊.法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題的關(guān)聯(lián)方式[J].中外法學(xué),2021,(第6期).
吳義龍.社科法學(xué)如何處理規(guī)范性問題? 兼與雷磊教授商榷[J].中外法學(xué),2022,(第6期).
東方明珠大講堂實(shí)錄：
雷磊 泮偉江 楊帆：法社會(huì)學(xué)與法的規(guī)范性
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
一般來說，社會(huì)學(xué)研究強(qiáng)調(diào)需要以“觀察者”的視角客觀、忠實(shí)地記述社會(huì)實(shí)踐，揭示背后的因果關(guān)系。為了達(dá)致該效果，社會(huì)學(xué)的研究者毋寧需要疏離于價(jià)值判斷的立場(chǎng)，因?yàn)橹挥羞@樣，其所“觀測(cè)到”的才可能是客觀的，找出的因果關(guān)系才是科學(xué)的。正是基于這一點(diǎn)，社會(huì)學(xué)才常常被界定為一門描述性科學(xué)，與以評(píng)價(jià)性作為基底的規(guī)范性學(xué)科有著不同的職能。而作為社會(huì)學(xué)理論工具在法學(xué)中運(yùn)用的法社會(huì)學(xué)自然也繼承了這種特性，被默認(rèn)不能處置任何規(guī)范性問題。但果真如此嗎？法社會(huì)學(xué)者當(dāng)真不能通過“看見”的方式輸出某種規(guī)范性主張？2022年，發(fā)生在法理學(xué)界的一場(chǎng)探討，為此問題的解答貢獻(xiàn)了相當(dāng)?shù)闹亲R(shí)資源。
這場(chǎng)爭(zhēng)論始于吉林大學(xué)的楊帆教授在2021年第六期《法學(xué)家》雜志發(fā)表的《法社會(huì)學(xué)能處理規(guī)范性問題嗎？——以法社會(huì)學(xué)在中國法理學(xué)中的角色為視角》一文。在文中楊帆教授對(duì)此問題給出了肯定的答案。緊隨其后，中國政法大學(xué)的雷磊教授在2021年第六期《中外法學(xué)》雜志上以《法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題的關(guān)聯(lián)方式：力量與限度》一文對(duì)楊帆教授提出了“商榷”，并對(duì)該問題從正面給出了自己的看法：法社會(huì)學(xué)能夠輸出規(guī)范性的力量，但也有其限度。這場(chǎng)理論戰(zhàn)火從2021一直燒到了2022，并在2022年2月24日華東政法大學(xué)主辦的“法社會(huì)學(xué)與法的規(guī)范性”對(duì)談暨“東方明珠大講壇”第33期的會(huì)場(chǎng)達(dá)到了頂點(diǎn)。在會(huì)上，最早在文章中論及該問題的北京航空航天大學(xué)教授泮偉江加入了討論，在檢討了論辯雙方的觀點(diǎn)之后，其從事實(shí)層面與方法論層面給出了判斷。而討論到這里還沒有結(jié)束，河南大學(xué)的吳義龍教授在2022年第六期的《中外法學(xué)》期刊上發(fā)表了《社科法學(xué)如何處理規(guī)范性問題？——兼與雷磊教授商榷》一文，為之又添了一把柴火。文章認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)當(dāng)然能夠處理規(guī)范性問題，甚至有時(shí)還能夠?qū)扔械姆ㄒ?guī)范性成果形成取代。至此，這場(chǎng)有關(guān)法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題的討論才暫時(shí)畫上了一個(gè)句號(hào)。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
具體言之，這場(chǎng)討論主要圍繞著以下幾個(gè)問題依次展開：
其一，部分理論家認(rèn)為，回答法社會(huì)學(xué)是否能夠處理規(guī)范性問題關(guān)鍵在于休謨命題是否能夠成立。如果能夠成立，那么法社會(huì)學(xué)便不能染指規(guī)范性問題，而如果不能成立，法社會(huì)學(xué)就能進(jìn)入規(guī)范性領(lǐng)域大展拳腳。當(dāng)然還有一種可能是，“是”與“應(yīng)當(dāng)”鴻溝能否跨越根本不影響該問題的討論，即使兩者嚴(yán)格二分，法社會(huì)學(xué)也能夠處理規(guī)范性議題。在這場(chǎng)討論中，楊帆教授與吳義龍教授總體上選擇了第一種解法，以語言哲學(xué)的最新進(jìn)展或價(jià)值論哲學(xué)的內(nèi)容對(duì)休謨命題予以“超克”，意圖為法社會(huì)學(xué)處理規(guī)范性問題釋放相應(yīng)的空間；而雷磊教授則選擇了第二種解法，并在最后正面給出了對(duì)該問題的看法：事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系并非如語言哲學(xué)家們預(yù)言的那樣已然崩潰，也并非休謨或康德主義“頑固分子們“信奉的那般牢不可破。事實(shí)與價(jià)值之間在本體論與認(rèn)識(shí)論間可能產(chǎn)生四組關(guān)系，只有在認(rèn)識(shí)論層面上兩者才是必然分離的，在其他層面上雙方仍可能發(fā)生關(guān)聯(lián)。
其二，參與者（內(nèi)部）與觀察者（外部）視角的界分。參與此場(chǎng)論證的理論家都能夠認(rèn)同法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題存有關(guān)聯(lián)。這意味著法社會(huì)學(xué)研究中不僅有觀察者視角，也有參與者視角。基于此，兩者發(fā)生關(guān)聯(lián)的可能性就有兩種：以參與者視角為基礎(chǔ)展開的內(nèi)部關(guān)聯(lián)，以觀察者視角為基礎(chǔ)發(fā)生的外部關(guān)聯(lián)。內(nèi)部關(guān)聯(lián)指的是直接進(jìn)入法之內(nèi)，參與到法的規(guī)范性實(shí)踐當(dāng)中，作為實(shí)踐的組成部分發(fā)揮作用。外部關(guān)聯(lián)指的是超然于法之外對(duì)法的規(guī)范性進(jìn)行觀察、描述或提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。楊帆教授與吳義龍教授都認(rèn)為法社會(huì)學(xué)不應(yīng)只滿足于外部關(guān)聯(lián)，而應(yīng)更多的發(fā)揮內(nèi)部關(guān)聯(lián)，只是楊帆教授傾向于認(rèn)為以參與者的視角共同合作，而吳義龍教授傾向于認(rèn)為以競(jìng)爭(zhēng)者的姿態(tài)展開對(duì)抗甚至取代；雷磊教授則認(rèn)為應(yīng)該結(jié)合楊帆教授提出的法社會(huì)學(xué)的兩組分類進(jìn)行細(xì)化，分情況來進(jìn)行討論，但總體的立場(chǎng)仍傾向于以教義學(xué)為中心展開合作，而非對(duì)抗。
其三，按照經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)與理論法社會(huì)學(xué)的界分，導(dǎo)致法社會(huì)學(xué)力量與限度發(fā)生差異的關(guān)鍵與兩個(gè)變量相關(guān)：1.理論法社會(huì)學(xué)如何處理規(guī)范性問題；2.經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)是否能夠處理規(guī)范性問題。首先來看前者，楊帆教授認(rèn)為，理論法社會(huì)學(xué)能夠通過建構(gòu)規(guī)范目的的途徑發(fā)揮為法的規(guī)范性提供根基的作用。對(duì)此，雷磊教授與泮偉江教授有限度地表示贊同，他們認(rèn)為，只有理論法社會(huì)學(xué)中的社會(huì)哲學(xué)部分，能夠在內(nèi)部作為理念或輔助性論據(jù)直接參與到規(guī)范性法律命題的塑造，而社會(huì)理論法學(xué)只能從外部對(duì)法律體系的規(guī)范性進(jìn)行描述，與法理論的視角形成良性互補(bǔ)。楊帆教授的主張?jiān)谀撤N程度上混淆了研究立場(chǎng)的規(guī)范性與研究對(duì)象的規(guī)范性，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。“因?yàn)椴⒎撬械纳鐣?huì)理論法學(xué)都持有規(guī)范性立場(chǎng)，而描述性的理論法社會(huì)學(xué)也未必不能處理法的規(guī)范性問題。”
至于經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議相對(duì)較大。楊帆教授認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)能夠通過對(duì)“差異制造事實(shí)”與“社會(huì)規(guī)范”進(jìn)行描述的方式發(fā)揮作用；雷磊教授對(duì)此給出了兩個(gè)反駁意見：首先，王鵬翔與張永健引介哲學(xué)家王一奇所提出的“差異制造事實(shí)”理論確實(shí)有規(guī)范性意蘊(yùn)，但這種規(guī)范性顯然不是專屬于法律的規(guī)范性，而只是某種司法組織學(xué)或法庭組織學(xué)相關(guān)的規(guī)范性建議；其次，以因果律（principle of causality）出發(fā)的經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)認(rèn)識(shí)論原則并不能恰當(dāng)?shù)孛枋龀鲆詺w屬律（principle of imputation）為出發(fā)點(diǎn)的法的規(guī)范性現(xiàn)象本身，同時(shí)其無法說明法緣何具有規(guī)范上拘束力的問題而必定在外部失敗。只有在內(nèi)部，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)才可以對(duì)法教義體系進(jìn)行“激擾”，輔助于法教義體系的完善，幫助疑難案件的裁判，但其仍無法決定或替代后者。吳義龍教授也就此點(diǎn)向雷磊教授發(fā)難。他認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)以問題為導(dǎo)向，以“猜測(cè)—反駁”為基礎(chǔ)試錯(cuò)的方法，能夠在不確定情況下取代法教義學(xué)的裁判論立場(chǎng)。因?yàn)榉ń塘x學(xué)只能在相對(duì)確定的語境下，通過體系化的規(guī)范應(yīng)對(duì)具體的案件。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
除此之外，仍需提請(qǐng)讀者注意幾個(gè)與這場(chǎng)討論相關(guān)但未盡的問題：首先，規(guī)范性究竟是連成一片的，還是分門別類的？如果是連成一片的，那么“法的規(guī)范性”中的“法”就是一個(gè)修辭性形容詞；而如果是分門別類的，那么這個(gè)“法”就是名詞化的表達(dá)，代表了法具有不同于其他實(shí)踐的規(guī)范性意蘊(yùn)。所以如果法社會(huì)學(xué)能夠與規(guī)范性問題發(fā)生關(guān)聯(lián)，此處規(guī)范性的屬性就值得進(jìn)一步進(jìn)行討論；其次，雙方在討論中較少關(guān)注到一組區(qū)分——法的規(guī)范性與法律實(shí)踐的規(guī)范性。傳統(tǒng)法理學(xué)的討論往往側(cè)重于法本身的規(guī)范性，意在回答法的效力來源是什么的問題。而忽視了法律實(shí)踐本身即可因其具有的情景性、社會(huì)性（日常性）、具身性與默會(huì)性輸出某種規(guī)范性力量，這也是法社會(huì)學(xué)能夠大有作為之處。再次，在肯認(rèn)了兩者的關(guān)聯(lián)后，法教義學(xué)與社科法學(xué)的關(guān)系又該怎樣看待？如果選項(xiàng)仍是合作的話，那么要如何開展？此處可能需要從立法論與解釋論視角分別給出體系化的回答。最后，在這場(chǎng)討論中，各方是否有對(duì)對(duì)方論點(diǎn)的誤解？因?yàn)槲覀兌贾溃倘杜c檢討的前提首先是對(duì)論敵的觀點(diǎn)進(jìn)行清晰梳理，并報(bào)之以“最大的同情”去理解、豐滿、甚至強(qiáng)化。而遺憾的是，在這場(chǎng)論戰(zhàn)中雙方仍有部分“前見”未曾滌清析明。例如，法教義學(xué)者對(duì)法社會(huì)學(xué)內(nèi)部視角、評(píng)價(jià)性維度與規(guī)范性意蘊(yùn)欠缺的偏見；又如法社會(huì)學(xué)者對(duì)法教義學(xué)仍舊持有形式性法律方法與封閉性法律體系的刻板印象。
其實(shí)，這場(chǎng)討論表面上看是對(duì)一個(gè)嶄新基礎(chǔ)性議題的開掘，實(shí)則是社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭(zhēng)的延續(xù)。截止到目前為止，兩者之爭(zhēng)大致可以總結(jié)為三個(gè)階段：第一個(gè)階段——區(qū)分性階段；第二個(gè)階段——合作性可能性的探索階段；第三個(gè)階段——反思性階段。社科法學(xué)與法教義學(xué)剛剛興起之時(shí)，兩派學(xué)者大都散點(diǎn)般地投身于區(qū)分、澄清與捍衛(wèi)自己立場(chǎng)的研究當(dāng)中。對(duì)談之后則開始了如火如荼的線性合作，例如社科法學(xué)融入立法、司法裁判中的社會(huì)科學(xué)判斷等等。“最后”，就是目前的第三階段，理論家們開始對(duì)第二階段達(dá)成的合作成就在基礎(chǔ)理論層面進(jìn)行冷反思。令人欣喜的是，參與反思的學(xué)者代表了多元的學(xué)術(shù)背景，歐陸法教義學(xué)與社會(huì)理論法學(xué)、英美經(jīng)驗(yàn)性法社會(huì)學(xué)都以某種方式供給了理論資源，推動(dòng)了議題的進(jìn)展。經(jīng)過以上“點(diǎn)-線-面”的反思批判工作，雙方也在最為基礎(chǔ)的層面上達(dá)成了某種“重疊共識(shí)”，即法社會(huì)學(xué)與規(guī)范性問題必然存有關(guān)聯(lián)，只不過這種關(guān)聯(lián)或強(qiáng)或弱、或緊密或松散。最后，無論現(xiàn)在仍留有多少爭(zhēng)議，這都是一個(gè)寶貴的起點(diǎn)，一個(gè)雙方共同成就的結(jié)果。正是因?yàn)橄嚓P(guān)理論家首先拋出了這個(gè)問題，才引發(fā)了批評(píng)者與學(xué)界的關(guān)注；也正是因?yàn)檫@些批評(píng)者給出的檢討，才讓提問者的答案變得更好，同時(shí)也使這個(gè)話題更具潛力與可能性。
爭(zhēng)鳴五：“數(shù)字人權(quán)”證立之爭(zhēng)：
別急，給“數(shù)字人權(quán)”一點(diǎn)成長的時(shí)間
撰稿人：閆元，中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)專業(yè)碩士畢業(yè)，主要研習(xí)人權(quán)法學(xué)。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
張文顯.新時(shí)代的人權(quán)法理[J].人權(quán),2019,(第3期).
馬長山.智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”及其保障[J].中國法學(xué)（文摘）,2019,(第5期).
龔向和.人的“數(shù)字屬性”及其法律保障[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2021,(第3期).
劉志強(qiáng).論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)[J].法學(xué)研究,2021,(第1期).
常健.人的數(shù)字化生存及其人權(quán)保障[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2022,(第4期).
丁曉東.論“數(shù)字人權(quán)”的新型權(quán)利特征[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2022,(第6期).
劉志強(qiáng).“數(shù)字人權(quán)”再反思——與馬長山教授等商榷[J].政法論壇,2022,(第6期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
2022年，一場(chǎng)圍繞“數(shù)字人權(quán)”是否是新型人權(quán)的討論展開。盡管關(guān)于“數(shù)字人權(quán)”的文章在2019年就已經(jīng)出現(xiàn)，但從2021年初至2022年末多位學(xué)者密集發(fā)文，討論了“數(shù)字人權(quán)”的人權(quán)屬性，其中劉志強(qiáng)、丁曉東兩位教授觀點(diǎn)鮮明且立場(chǎng)不同的兩篇文章將這一討論推向了高潮。
國內(nèi)學(xué)界較早提出“數(shù)字人權(quán)”這一概念的是張文顯教授和馬長山教授。2019年第3期《人權(quán)》雜志刊發(fā)了張文顯教授《新時(shí)代的人權(quán)法理》一文，在該文中，張文顯教授提出隨著數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，數(shù)字人權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。張文顯教授甚至提出了“無數(shù)字，不人權(quán)”的觀點(diǎn)。在2019年第5期《中國法學(xué)》刊發(fā)的《智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》一文中，馬長山教授不僅提出了“數(shù)字人權(quán)”的概念，而且還將“數(shù)字人權(quán)”作為第四代人權(quán)的典型代表。龔向和教授也在2021 年第 3 期《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》發(fā)表《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》一文，說明了“數(shù)字人權(quán)”的重要意義。
對(duì)于此類觀點(diǎn)，劉志強(qiáng)教授在2021年第1期《法學(xué)研究》發(fā)表《論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》一文，在駁斥了“數(shù)字人權(quán)”是第四代人權(quán)的觀點(diǎn)的同時(shí)，還否認(rèn)了“數(shù)字人權(quán)”是一種人權(quán)。常健教授在2022年第4期《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》發(fā)表《人的數(shù)字化生存及其人權(quán)保障》一文，提出了“對(duì)數(shù)字化時(shí)代的人權(quán)保障需求可以采取‘延伸型’的表述方式，尚未呈現(xiàn)出‘獨(dú)樹型’表述的充分必要性。”的主張，這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是反對(duì)將“數(shù)字人權(quán)”作為人權(quán)。
作為對(duì)劉志強(qiáng)教授觀點(diǎn)的回應(yīng)，丁曉東教授在2022年第6期《法律科學(xué)》發(fā)表《論“數(shù)字人權(quán)”的新型權(quán)利特征》一文，說明了“數(shù)字人權(quán)”的人權(quán)屬性及其作為“第四代人權(quán)”的意義。與此同時(shí)，劉志強(qiáng)教授在2022年第6期《政法論壇》發(fā)表《“數(shù)字人權(quán)”再反思》一文，提出“數(shù)字人權(quán)”是“人權(quán)泛化”的結(jié)果，其本身是“人權(quán)數(shù)字化的結(jié)果”而非一種新型人權(quán)。至此，關(guān)于“數(shù)字人權(quán)”是否是人權(quán)的爭(zhēng)議達(dá)到了一個(gè)高潮。
關(guān)于“數(shù)字人權(quán)”是否是人權(quán)的討論，馬長山、劉志強(qiáng)、丁曉東三位教授的觀點(diǎn)形成了較為完整且良好的學(xué)術(shù)互動(dòng)，因此，本部分也將主要分析三位教授的相關(guān)觀點(diǎn)。
馬長山教授從數(shù)字技術(shù)引發(fā)的時(shí)代變革對(duì)權(quán)利的影響出發(fā)，分析了數(shù)字時(shí)代傳統(tǒng)人權(quán)面臨的挑戰(zhàn)與發(fā)展，進(jìn)而說明“數(shù)字人權(quán)”是一種新興人權(quán)。馬長山教授在《智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》一文提出，數(shù)字時(shí)代侵權(quán)的機(jī)制化、侵權(quán)的“客觀”化、侵權(quán)的耐受化、侵權(quán)的覆蓋化的特點(diǎn)使人權(quán)威脅與保護(hù)面臨著全新的時(shí)代挑戰(zhàn)。數(shù)字時(shí)代在不僅時(shí)技術(shù)革命的體現(xiàn)，同時(shí)引發(fā)了人權(quán)革命，虛擬的數(shù)字以其特有的方式改變了既有現(xiàn)實(shí)中人的存在方式，并由此引發(fā)種種數(shù)字權(quán)利的興起；信息化所引發(fā)的社會(huì)結(jié)構(gòu)新變化突破了現(xiàn)有人權(quán)保障框架。因此，新一代人權(quán)興起成為必然。馬長山教授認(rèn)為，作為新一代人權(quán)的“數(shù)字人權(quán)”：“以雙重空間的生產(chǎn)生活關(guān)系為社會(huì)基礎(chǔ)、以人的數(shù)字信息面向和相關(guān)權(quán)益為表達(dá)形式，以智慧社會(huì)中人的全面發(fā)展為核心訴求，突破了前三代人權(quán)所受到的物理時(shí)空和生物屬性的限制，實(shí)現(xiàn)自由平等權(quán)利、經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利、生存發(fā)展權(quán)利的轉(zhuǎn)型升級(jí)。”他認(rèn)為第四代人權(quán)大幅拓展了人的自主性、實(shí)現(xiàn)了人權(quán)的品質(zhì)升級(jí)、改變了原有權(quán)利義務(wù)的關(guān)系架構(gòu)。
而劉志強(qiáng)教授《論 “數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》一文從“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成“第四代人權(quán)”和不屬于人權(quán)兩個(gè)維度，批駁了馬長山教授的觀點(diǎn)。劉志強(qiáng)教授回顧了瓦薩克提出的“代際人權(quán)”理論，分析了人權(quán)代際革新的原理，提出人權(quán)代際范式由人權(quán)主體、人權(quán)義務(wù)主體以及二者之間的基礎(chǔ)關(guān)系構(gòu)成；由前三代人權(quán)發(fā)展到第四代人權(quán)，上述三要素也都需要發(fā)生變化。而“數(shù)字人權(quán)”并未實(shí)現(xiàn)上述三要素的革新，只是豐富了既有人權(quán)的內(nèi)涵。同時(shí)劉志強(qiáng)教授還認(rèn)為，“數(shù)字人權(quán)”因無法在道德語境下對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行證成而不屬于人權(quán)。劉志強(qiáng)教授甚至認(rèn)為由于欠缺憲法規(guī)范基礎(chǔ)、不符合“人的尊嚴(yán)”標(biāo)準(zhǔn)、不是對(duì)于個(gè)人的生存和發(fā)展而言不可或缺的權(quán)利；“數(shù)字人權(quán)”并不屬于基本權(quán)利 。而在《“數(shù)字人權(quán)”再反思》一文中，劉志強(qiáng)教授將問題聚焦于“數(shù)字人權(quán)”是否屬于人權(quán)這一維度，詳細(xì)闡釋了“數(shù)字人權(quán)”不具有人權(quán)屬性的理由。他認(rèn)為“數(shù)字人權(quán)”所帶來的人權(quán)在兩類四種層面的泛化使得人的主體性受到了挑戰(zhàn)；而基于以人權(quán)基礎(chǔ)理論而進(jìn)行判斷的外部視角的人權(quán)研究和人權(quán)的外部論證會(huì)弱化人權(quán)的規(guī)范效果，甚至所有的社會(huì)、歷史中的規(guī)范都有可能被這種論證所瓦解，我們將失去的道德、法律以及所有社會(huì)規(guī)范的功能。站在以人權(quán)規(guī)范解釋與運(yùn)用為中心的內(nèi)部視角之上，“數(shù)字人權(quán)”不僅不能滿足道德性、普遍性、政治性和弱者性四大證成人權(quán)的核心要素，而且還會(huì)與既有人權(quán)體系相沖突。 丁曉東教授《論“數(shù)字人權(quán)”的新型權(quán)利特征》一文回應(yīng)了劉志強(qiáng)教授對(duì)“數(shù)字人權(quán)”并不構(gòu)成新一代人權(quán)、并不屬于人權(quán)的觀點(diǎn)；說明了“數(shù)字人權(quán)”所具有的新特征、具備的道德屬性以及“數(shù)字人權(quán)”作為基本權(quán)利的地位。丁曉東教授認(rèn)為，“數(shù)字人權(quán)”的權(quán)利主體包括個(gè)體和集體，義務(wù)主體主要指向具有數(shù)字權(quán)力的企業(yè)和部分公共機(jī)構(gòu)，權(quán)利義務(wù)主體呈對(duì)抗與合作的深度交融關(guān)系；因此“數(shù)字人權(quán)”呈現(xiàn)出區(qū)別于前三代人權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，是一種新型人權(quán)。由于“數(shù)字人權(quán)”能為人的基本生物性安全提供保護(hù)；能夠維護(hù)人的尊嚴(yán)價(jià)值，保障人性中的理性與自主性；維護(hù)平等的價(jià)值，保障個(gè)體尤其是弱勢(shì)群體的基本能力與發(fā)展權(quán)的功能；滿足了人的生物人性需求、理性人性需求、社會(huì)人性需求，符合人權(quán)的基本特征。而國內(nèi)外的實(shí)踐與制度設(shè)計(jì)也表明數(shù)據(jù)權(quán)利已具備了基本權(quán)利的屬性。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
三人的討論涉及了如何證成一項(xiàng)人權(quán)和如何理解“代際人權(quán)”這兩個(gè)話題。如果說馬長山教授與劉志強(qiáng)教授的文章側(cè)重于不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的表達(dá)，那么丁曉東教授文章則是對(duì)劉志強(qiáng)教授觀點(diǎn)的直接回應(yīng)。三人圍繞“數(shù)字人權(quán)”的道德基礎(chǔ)、“數(shù)字人權(quán)”既有權(quán)利的聯(lián)系以及“數(shù)字人權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)與既有人權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的區(qū)別進(jìn)行了討論，他們討論的核心論題是如何證明一項(xiàng)人權(quán)和人權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)是什么。
對(duì)于證成一項(xiàng)人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的討論，三位學(xué)者采用了不同的進(jìn)路。馬長山教授從現(xiàn)實(shí)需求出發(fā)，圍繞數(shù)字技術(shù)對(duì)人權(quán)的影響這一問題，將“數(shù)字人權(quán)”作為應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)的重要工具。而劉志強(qiáng)教授則基于一種自然法的進(jìn)路，將人權(quán)奠基于人性之上，認(rèn)為“數(shù)字人權(quán)”不能反應(yīng)核心的人性需求，不能滿足人權(quán)道德性、普遍性、政治性和弱者性四大核心要素。而丁曉東教授則體現(xiàn)出從現(xiàn)實(shí)需求與自然屬性相結(jié)合的角度，證成人權(quán)的進(jìn)路。他在提出滿足了人的生物人性需求、理性人性需求、社會(huì)人性需求三大證成人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)也具體分析了數(shù)字人權(quán)對(duì)維護(hù)既有基本權(quán)利的重要意義。
而對(duì)于代際人權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，三位學(xué)者展現(xiàn)出了相近的觀點(diǎn)，他們都從權(quán)利結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行了論證。馬長山教授從發(fā)展動(dòng)因、內(nèi)涵邏輯、機(jī)制內(nèi)核、關(guān)系架構(gòu)四個(gè)方面論證了“數(shù)字人權(quán)”作為新一代人權(quán)的特點(diǎn)。而這四個(gè)方面與人權(quán)的主體、義務(wù)的內(nèi)容、義務(wù)主體和權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系密切相關(guān)。而劉志強(qiáng)教授認(rèn)為“數(shù)字人權(quán)”并未實(shí)現(xiàn)權(quán)利主體、義務(wù)主體和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的革新，因此不屬于新一代人權(quán)。丁曉東教授也圍繞這三點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)了“數(shù)字人權(quán)”是新一代人權(quán)的觀點(diǎn)。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
（一） 如何看待新興人權(quán)
什么是人權(quán)、如何證成人權(quán)是一個(gè)令人難以回答的問題。對(duì)人權(quán)就是“人之所以為人所必需的權(quán)利”這一經(jīng)典表述的理解也是眾說紛紜。正如馬里旦所說：“我們都認(rèn)同這些權(quán)利，只要沒有人問我們?yōu)槭裁础！币虼耍覀兒茈y給出人權(quán)一個(gè)明確的定義。但是從人權(quán)發(fā)展的歷程來看，人權(quán)有著應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)威脅、指引社會(huì)建構(gòu)的重要作用。
1962年，克蘭斯頓在《What are Human Rights》一書中提出證明人權(quán)的普遍性、可行性、至關(guān)重要性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。并聲稱經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利并非人權(quán)，只有公民權(quán)利和政治權(quán)利才是真正的人權(quán)。羅爾斯認(rèn)為人權(quán)只包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及為自然正義之規(guī)則所表達(dá)的形式平等的權(quán)利，米爾恩認(rèn)為只有七項(xiàng)權(quán)利是嚴(yán)格意義上的人權(quán)。這些存在于理論上的人權(quán)清單，已被人權(quán)保障的實(shí)踐所推翻。伴隨著社會(huì)的不斷發(fā)展與人權(quán)主流化的進(jìn)程，越來越多的議題進(jìn)入人權(quán)關(guān)注的視野，人權(quán)的譜系也在不斷地?cái)U(kuò)大，對(duì)既有人權(quán)的理解也在逐步深化。恰如德肖維茨所說：“‘權(quán)利化過程’必須隨著人類作出惡行的能力而作調(diào)整。”人權(quán)清單的擴(kuò)大也使得人權(quán)從造反的理論、反省的理論轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)的理論（夏勇教授語）。因此，人權(quán)主體和內(nèi)容的延伸，是人權(quán)發(fā)展的必然趨勢(shì)，也是人權(quán)保障的應(yīng)有之義。而一項(xiàng)人權(quán)從提出到為人接受再到受到制度保障的過程不是一蹴而就的，對(duì)于某些新興的人權(quán)觀念，我們不妨給予它一些成長的時(shí)間。
因此，我們?cè)诿鎸?duì)一項(xiàng)可能新興的權(quán)利之時(shí)，應(yīng)以一種開放包容的眼光審視這項(xiàng)“權(quán)利”。既關(guān)注權(quán)利的價(jià)值追求，也關(guān)注權(quán)利的現(xiàn)實(shí)意義；既關(guān)注權(quán)利對(duì)當(dāng)下利益提供的保護(hù)，也關(guān)注權(quán)利對(duì)未來社會(huì)生活建構(gòu)提供的指引。人權(quán)不僅是斗爭(zhēng)的武器，也承載著人民對(duì)美好生活的希冀。一份過于狹窄的人權(quán)清單，或許會(huì)凸顯人權(quán)概念的重要性，但也會(huì)使人權(quán)因其過于神圣而對(duì)現(xiàn)實(shí)中的諸多問題無能為力，從而失去原有的意義。
（二）“數(shù)字人權(quán)”成為新型權(quán)利面臨的挑戰(zhàn)
在這次學(xué)術(shù)爭(zhēng)論中，“代際人權(quán)”這一人權(quán)分類的方式重回人們的視野，但“代際人權(quán)”這一概念能否成立本身存疑。丁曉東教授認(rèn)為：“人權(quán)代際理論雖面臨爭(zhēng)議，但卻可以作為分析工具，以此發(fā)掘“數(shù)字人權(quán)”的新型權(quán)利特征。”進(jìn)而丁曉東教授認(rèn)為“數(shù)字人權(quán)”的權(quán)利主體包括集體和個(gè)人而非單純地個(gè)人；義務(wù)主體包括大型企業(yè)或?qū)I(yè)數(shù)據(jù)化企業(yè)，以及一部分具有數(shù)據(jù)信息處理能力的行政機(jī)構(gòu)，而非國家；權(quán)利主體與義務(wù)主體構(gòu)成了一種防御與合作交融的持續(xù)性關(guān)系；因此“數(shù)字人權(quán)”至少是一種新型權(quán)利。在筆者看來，此種觀點(diǎn)上雖然能夠說明“數(shù)字人權(quán)”與既有人權(quán)的差別，但在個(gè)別方面仍存在瑕疵。
第一，國際法與國內(nèi)公法上要求國家對(duì)于人權(quán)的保護(hù)，并不表明人權(quán)的義務(wù)主體僅僅是國家。例如《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》第7條規(guī)定了締約國要確保勞動(dòng)者獲得安全和衛(wèi)生的工作條件；作為締約國的中國在《勞動(dòng)法》第52條規(guī)定了“用人單位必須建立、健全勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度，嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生教育，防止勞動(dòng)過程中的事故，減少職業(yè)危害。”因此，對(duì)于獲得安全和衛(wèi)生的工作條件這項(xiàng)權(quán)利，國家作為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》締約國承擔(dān)了國際法上的義務(wù)，而用人單位則作為國內(nèi)法規(guī)制的對(duì)象承擔(dān)了國內(nèi)法義務(wù)；但無論是國家還是締約國都是獲得安全和衛(wèi)生的工作條件這項(xiàng)人權(quán)的義務(wù)主體。而且在人權(quán)主流化的進(jìn)程中，聯(lián)合國、WTO、跨國公司等非國家主體的人權(quán)義務(wù)成為人們關(guān)注的新議題。近年來在國內(nèi)學(xué)界興起的關(guān)于工商業(yè)與人權(quán)的討論也推動(dòng)了工商業(yè)對(duì)其承擔(dān)人權(quán)義務(wù)認(rèn)識(shí)的深化。2011年聯(lián)合國人權(quán)理事會(huì)通過的《聯(lián)合國工商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》通過保護(hù)-尊重-補(bǔ)救的框架為工商業(yè)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任提供了依據(jù)。
第二，主張“數(shù)字人權(quán)”是新型人權(quán)的觀點(diǎn)需要處理好“數(shù)字人權(quán)”與既有人權(quán)之間的關(guān)系。從國際人權(quán)實(shí)踐的角度來看，盡管諸多專家學(xué)者認(rèn)可需要用權(quán)利的手段應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)對(duì)人類生活帶來的挑戰(zhàn)，但是在“數(shù)字人權(quán)”這一概念尚未成為一個(gè)明確的概念。在聯(lián)合國人權(quán)理事會(huì)特別程序中所設(shè)立的專題任務(wù)中，有關(guān)“數(shù)字人權(quán)”的議題尚未成為一項(xiàng)獨(dú)立的任務(wù)，而是依托于有關(guān)隱私權(quán)、言論自由權(quán)、受教育權(quán)等任務(wù)進(jìn)行討論。當(dāng)然，基于人權(quán)不可分割、相互聯(lián)系、相互依存的特點(diǎn)，不同權(quán)利之間肯定存在廣泛的聯(lián)系，甚至出現(xiàn)交疊，但作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，其必須展示出與其他權(quán)利不同的核心關(guān)切。遺憾的是，目前有關(guān)討論“數(shù)字人權(quán)”的文章，均未說明該權(quán)利的“核心關(guān)切”與其他既有人權(quán)核心關(guān)切的差異。
第三，回到“代際人權(quán)”這一概念，“數(shù)字人權(quán)”需要指出第四代人權(quán)的共同特征。盡管丁曉東教授有意淡化“數(shù)字人權(quán)”是第四代人權(quán)這一看法，但是前人的關(guān)于代際人權(quán)的討論仍未得到一個(gè)明確的答案。筆者認(rèn)為，權(quán)利結(jié)構(gòu)的革新在一定程度上能夠說明“數(shù)字人權(quán)”作為新型人權(quán)的地位，但對(duì)其是否構(gòu)成“第四代人權(quán)”，仍有一個(gè)問題需要回答——什么是“第四代人權(quán)”。盡管“數(shù)字人權(quán)”是“第四代人權(quán)”的提法廣為流傳，但“第四代人權(quán)”的特點(diǎn)是什么仍不清楚，目前的論斷大有第四代人權(quán)就是“數(shù)字人權(quán)”之勢(shì)。然而在2006年，徐顯明教授就提出“和諧權(quán)”是“第四代人權(quán)”，張文顯教授也在2019年提出“美好生活的權(quán)利”是“第四代人權(quán)”。如今將“數(shù)字人權(quán)”稱為“第四代人權(quán)”時(shí)，需要注意到前人對(duì)“第四代人權(quán)”的論述，明確證立“第四代人權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）一點(diǎn)期待
從研究者的學(xué)科背景來看，參與這場(chǎng)關(guān)于“數(shù)字人權(quán)”討論的學(xué)者大多為法理學(xué)科背景。除法理學(xué)以外，中國法學(xué)界中的民法學(xué)、訴訟法學(xué)尤其是國際人權(quán)法學(xué)也有一大批關(guān)于人權(quán)研究的成果。人權(quán)研究不僅與權(quán)利理論的研究密切相關(guān)，也與各國人權(quán)實(shí)踐、國際人權(quán)實(shí)踐密切相關(guān)。盡管在這場(chǎng)討論中，各位學(xué)者或多或少參照了域外經(jīng)驗(yàn)和國際人權(quán)保障實(shí)踐，但是仍缺少對(duì)相關(guān)國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的討論。對(duì)以“世界人權(quán)憲章”為核心的聯(lián)合國人權(quán)話語體系這一世界上接受度最高、影響范圍最廣的人權(quán)體系的深入研究，有助于我們更好地總結(jié)提煉“數(shù)字人權(quán)”概念。因此筆者期待中國學(xué)者能從國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的角度進(jìn)一步討論“數(shù)字人權(quán)”保障的相關(guān)問題，進(jìn)一步深化相關(guān)研究。
爭(zhēng)鳴六：“刑法典”之爭(zhēng)：
統(tǒng)一刑法典立法模式還是附屬刑法立法模式？
撰稿人：劉繼燁，長安大學(xué)人文學(xué)院助理教授。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
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述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
以陳興良教授對(duì)刑法思維的研究為依托，《民法典》的出臺(tái)或多或少“撩動(dòng)”了不同法律部門學(xué)者的研究熱忱，“法典化”、統(tǒng)一立法議題在多個(gè)法律論域引發(fā)爭(zhēng)論。周光權(quán)教授以2020年習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會(huì)議上的發(fā)言為依據(jù)，定義推動(dòng)法典編纂的大背景為“法典化時(shí)代”。以刑法教義學(xué)為主要陣地的刑法學(xué)當(dāng)然作出了時(shí)代回應(yīng)，2021年下半年，張明楷教授于《政法論壇》發(fā)文《刑法修正案與刑法法典化》，周光權(quán)教授在《中國法學(xué)》發(fā)表《法典化時(shí)代的刑法典修訂》，承前啟后、聚焦論點(diǎn)，將刑法典議題之討論推向新的階段。周光權(quán)教授“原則上贊成修訂現(xiàn)行刑法典的思路，而不主張籠統(tǒng)地討論編纂刑法典這一命題”，然而“未來刑法全面修改必須在法典化立法觀念的指導(dǎo)下，遵循法典編纂的基本理念和應(yīng)有邏輯有序開展”，可見目前的修訂模式是階段性的。張明楷教授基于法典“完備性”的核心特征，認(rèn)為我國刑法已經(jīng)法典化，“即使將來全面修訂刑法典，也可以采取刑法修正案的方式”。可見，圍繞法典化之議題，刑法學(xué)界的討論迅速深入，延續(xù)了“學(xué)派之爭(zhēng)”的優(yōu)良傳統(tǒng)，形成了目前階段我國仍應(yīng)堅(jiān)持修正案模式、不適宜全面修訂一部刑法典、未來可以全方位修訂一部刑法典、我國刑法具有法典特征等共識(shí)，聚焦了刑事立法采取多元立法模式還是統(tǒng)一立法模式、單行刑法和附屬刑法大量存在的適正性、輕微罪立法等議題。本世紀(jì)初至今，刑法教義學(xué)漸成主流，立法論之研究式微，刑法典之討論讓許久未見的刑事立法重返理論要地，整合了此前有關(guān)刑事立法的思想線索，回應(yīng)了諸多刑法前輩、大家的研究構(gòu)想，例如單行刑法與附屬刑法、輕罪體系等方面的討論呼應(yīng)了儲(chǔ)槐植先生“法定犯時(shí)代”之命題，延續(xù)了上世紀(jì)80年代的行政刑法之討論。此外，刑事立法的論證也逐步溝通刑法“專業(yè)槽”的圍城里，不僅大量采用法益、構(gòu)成要件、刑法規(guī)范、謙抑性等刑法教義學(xué)常用術(shù)語，還在思路上盡可能體現(xiàn)刑法學(xué)的專業(yè)性，只保留必要的時(shí)代需求、社會(huì)現(xiàn)實(shí)、階段成熟性等外部論證。
付立慶教授、何榮功教授、柏浪濤教授、馬春曉副教授等學(xué)者就與“刑法典”相關(guān)的刑事立法模式、行政犯立法、單行刑法和附屬刑法之立法功能等在2022年繼續(xù)展開了較為深入的討論。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
支持統(tǒng)一刑法典模式以周光權(quán)教授為代表。周光權(quán)教授進(jìn)一步論證了否認(rèn)附屬刑法的統(tǒng)一刑法典立法模式，我國歷史上堅(jiān)持了統(tǒng)一刑法典立法模式，普通刑法、單行刑法、附屬刑法“三足鼎立”的立法模式“水土不服”；晚近的生物安全立法過程中也放棄了行政性法律中設(shè)立獨(dú)立罪刑規(guī)范之做法，我國目前仍固守統(tǒng)一刑法典之立法模式。附屬刑法立法模式并不會(huì)避免空白罪狀之存在、威懾力并沒有想象中強(qiáng)大、事實(shí)上無法實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定刑法典的功能且附屬刑法不會(huì)避免合憲性疑慮，統(tǒng)一刑法典立法模式也不必然增加違憲風(fēng)險(xiǎn)，周光權(quán)教授以此質(zhì)疑附屬刑法立法模式的優(yōu)勢(shì)。“立法模式的合理性是相對(duì)的”，周光權(quán)教授基本贊同趙秉志教授、袁彬教授的觀點(diǎn)，“從事實(shí)層面看，統(tǒng)一刑法典模式是我國的歷史選擇與現(xiàn)實(shí)明證；從價(jià)值層面看，統(tǒng)一刑法典模式能夠保證刑法立法模式的靈活性、統(tǒng)一性并實(shí)現(xiàn)刑法與非刑事法律的呼應(yīng)；從技術(shù)層面看，刑法修正案以及刑法立法解釋可以有效維護(hù)統(tǒng)一刑法典模式”。此外，附屬刑法立法模式有導(dǎo)致“特別刑法肥大癥”的風(fēng)險(xiǎn)、造成難以處理與治安管理處罰法的關(guān)系、有可能造成重刑主義泛濫、產(chǎn)生犯罪之間大量的交叉與重疊關(guān)系且附屬刑法立法過程中難以得到有效論證。何榮功教授回顧了我國“鮮明體現(xiàn)”刑事立法進(jìn)步和完善的行政刑法，指出其具有立法體例上的統(tǒng)一性、法律條款的移植性、法益保護(hù)的管理性、構(gòu)成要件上的短縮性、部分條款立法的超前性等特征，司法實(shí)踐上體現(xiàn)出刑法、民法、行政法區(qū)分困難、行為犯的構(gòu)成要件和刑罰處罰不當(dāng)擴(kuò)張、管理性法益和刑事處罰范圍擴(kuò)大、刑法謙抑性異位等難題，何榮功教授不否認(rèn)刑法解釋可以解決部分上述問題，但刑事立法的作用也不容忽視，未來的行政刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典模式，對(duì)避免證明責(zé)任難題、保證刑法可實(shí)施性的行政犯采取行為犯構(gòu)成要件立法技術(shù)，立法者應(yīng)當(dāng)注重前刑法規(guī)范概念的移植，盡量避免超前立法，慎重將不具有公共性的管理秩序作為行政刑法保護(hù)的法益，注意秩序的層次結(jié)構(gòu)，避免籠統(tǒng)規(guī)定。此外，何榮功教授還提出了司法實(shí)踐中如何適用行政刑法的要點(diǎn)。
但恰如周光權(quán)教授所言，多數(shù)學(xué)者仍然支持附屬刑法立法模式。2022年，付立慶教授補(bǔ)充了相關(guān)論點(diǎn)，他主要考察了日本行政刑法的本體與相鄰概念，輔之以德國學(xué)者的理論，認(rèn)為行政刑法的正當(dāng)性需要審查“肥大化”風(fēng)險(xiǎn)、承認(rèn)和堅(jiān)持法益的立法規(guī)制技能、采用比例原則和一般預(yù)防效果予以補(bǔ)充。然而，這些正當(dāng)性要點(diǎn)都不構(gòu)成“擊敗”行政刑法的理由，付立慶教授指出，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙軌制的分散性立法，贊同專門的輕罪立法，認(rèn)為單行刑法和附屬刑法仍然是必要的。
當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為目前還未到討論刑事立法模式之時(shí)。柏浪濤教授沒有提出鮮明的立法論立場(chǎng)，他梳理了德國刑事法律的現(xiàn)狀，綜述了區(qū)分附屬刑法（略微不同于我國的附屬刑法概念）和核心刑法的4個(gè)理論，認(rèn)為我國如果要有序發(fā)展附屬刑法，應(yīng)當(dāng)選取恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分理論。柏浪濤教授還從德國附屬刑法的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)、語義結(jié)構(gòu)分析等方面分析了附屬刑法實(shí)現(xiàn)（罪刑法定）明確性原則的難點(diǎn)，提出違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是未來行政犯增加后司法實(shí)踐面臨的難題。最后，雖然柏浪濤教授提出了附屬刑法立法模式的諸多質(zhì)疑，但“我國應(yīng)否放棄統(tǒng)一刑法典模式而采用附屬刑法模式，需要進(jìn)一步考量與研究”，可見在他看來，采取何種立法模式是未來需要討論的話題。馬春曉副教授也認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提升現(xiàn)行刑法的法典化水平”，提出了完善行政犯立法需要著重考慮的議題。
此外，2022年9月17-18日中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所和中國刑法學(xué)研究會(huì)共同主辦的中國社會(huì)科學(xué)院刑法學(xué)重點(diǎn)學(xué)科暨創(chuàng)新工程論壇中也有諸多涉及“刑法典”的值得注意的新觀點(diǎn)、新論點(diǎn)。最高人民檢察院楊春雷副檢察長提出企業(yè)合規(guī)等現(xiàn)實(shí)問題需要刑事立法的源頭完善；賈宇院長（時(shí)為浙江省人民檢察院檢察長）指出“大數(shù)據(jù)技術(shù)為我所用”；莫紀(jì)宏研究員強(qiáng)調(diào)要厘清哪些是必須再完善的刑法制度問題；梁根林教授認(rèn)為完善我國刑法典需要解決十個(gè)重要關(guān)系；王新教授主張刑法典完善需要回歸刑法內(nèi)部；蔡道通教授強(qiáng)調(diào)刑法典完善重點(diǎn)在自然犯和法定犯混合統(tǒng)一的總則部分等。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
宏觀層面以“刑法典”為重心的刑事立法模式之爭(zhēng)，并未提供過多的論證線索，多是基于一種針對(duì)刑法“肥大化”的風(fēng)險(xiǎn)、輕重罪體系的界分之未來可能的應(yīng)對(duì)。
爭(zhēng)鳴七：“收買被拐賣的婦女兒童罪修訂”之爭(zhēng)：
羅翔VS車浩：修法有無必要？
撰稿人：劉繼燁，長安大學(xué)人文學(xué)院助理教授。
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
羅翔.論買賣人口犯罪的立法修正[J].政法論壇,2022,(第3期).
勞東燕.買賣人口犯罪的保護(hù)法益與不法本質(zhì) ——基于對(duì)收買被拐賣婦女罪的立法論審視[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2022,(第4期).
陳興良.關(guān)涉他罪之對(duì)合犯的刑罰比較：以買賣婦女、兒童犯罪為例[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2022,(第4期).
梁根林.買賣人口犯罪的教義分析：以保護(hù)法益與同意效力為視角[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2022,(第4期).
周光權(quán).法定刑配置的優(yōu)化：理念與進(jìn)路[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2022,(第4期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
圍繞收買被拐賣的婦女、兒童罪展開的“車羅之爭(zhēng)”毫無疑問是2022年最為“出圈”的法律話題之一。買賣人口社會(huì)熱點(diǎn)事件引發(fā)大量關(guān)注，刑法學(xué)界不斷交鋒之外，其他法律部門、法理學(xué)的學(xué)者廣泛參與，知識(shí)分子、社會(huì)民眾在互聯(lián)網(wǎng)、論壇等公共討論空間頻繁發(fā)言，例如嗶哩嗶哩（b站）知名律師up主“法山叔”所作的“車羅之爭(zhēng)”專題四部曲累計(jì)播放量千萬，無愧于“網(wǎng)紅”話題。該話題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是《刑法》第241條是否要進(jìn)行立法修正，支持者以羅翔教授、勞東燕教授等為代表，反對(duì)者以陳興良教授、車浩教授等為代表。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
作為支持立法修正陣營的代表，羅翔教授在《政法論壇》上發(fā)表《論買賣人口犯罪的立法修正》，梳理了收買被拐賣的婦女、兒童罪（以下簡(jiǎn)稱：收買犯罪）的立法歷史，指出了實(shí)用主義導(dǎo)向和立法倉促、缺陷明顯兩個(gè)特點(diǎn)。羅翔教授指出，通過法益比較、權(quán)利法益轉(zhuǎn)換等，《刑法》第341條第1款規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪等與《刑法》第241條對(duì)比，造成了“從表面的觀感來看，法律很難擺脫人不如物的指責(zé)”；通過法定刑、罪名比較，基于對(duì)向犯理論，買賣婦女、兒童出現(xiàn)刑罰失衡；通過域外借鑒，各國都在嚴(yán)厲且對(duì)等地打擊人口買賣行為。基于此，羅翔教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提升收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑，具體有兩種方案，一是在《刑法》第241條中增加一檔法定刑，二是整合買賣人口犯罪的罪名，合并《刑法》第240條、第241條、第244條、第262條之規(guī)定。此外，羅翔教授還在其他平臺(tái)提出綜合評(píng)價(jià)《刑法》第241條仍然是一個(gè)輕罪、預(yù)備犯理論難以解釋、善意購買是司法適用的問題、功利論應(yīng)當(dāng)接受道義論之約束等補(bǔ)充觀點(diǎn)。勞東燕教授明確指出“將當(dāng)前實(shí)務(wù)中對(duì)收買罪行的寬縱全然歸咎于司法層面的因素，既不公平也不符合現(xiàn)實(shí)”“收買犯罪的法定刑配置合理與否的問題涉及價(jià)值層面的評(píng)價(jià)與判斷，并且它顯然是一個(gè)難以完全通過解釋論來解決的問題”。勞東燕教授檢視了生育剛需和事實(shí)性婚姻家庭關(guān)系兩個(gè)法外因素對(duì)立法者配置收買犯罪法定刑的作用，都無法影響到本罪的法益侵害、主觀不法，難以顯示一般預(yù)防必要性較低。買賣人口犯罪的保護(hù)法益是不得唄當(dāng)作商品對(duì)待的權(quán)利，與人身自由這一保護(hù)客體是相互獨(dú)立的關(guān)系，具有權(quán)利性、憲法性、獨(dú)立性；不法構(gòu)成上，拐賣和收買行為構(gòu)成共同正犯，兩者均應(yīng)當(dāng)作為重罪對(duì)待，收買犯罪作為預(yù)備犯的觀點(diǎn)存在諸多教義學(xué)論證漏洞，被害人同意無法阻卻買賣行為之不法等。基于此，勞東燕教授認(rèn)為司法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)收買犯罪的處罰，用足用好刑法中的相關(guān)規(guī)定，立法層面也應(yīng)當(dāng)向民眾明確傳達(dá)收買犯罪是重罪的價(jià)值立場(chǎng)，適當(dāng)提升法定刑，擴(kuò)大本罪的行為對(duì)象。趙姍姍博士認(rèn)為，收買行為直接侵害了被拐婦女的人格尊嚴(yán)，對(duì)婦女的性自主權(quán)、發(fā)展權(quán)等有抽象危險(xiǎn)，實(shí)踐中《刑法》第241條的處罰畸輕，應(yīng)當(dāng)立法上提升法定刑、司法上準(zhǔn)確量刑。金澤剛教授總結(jié)爭(zhēng)議后提出了修法的折中方案；孫道萃副教授認(rèn)為“本罪的司法癥結(jié)不必然主要、直接指向立法，但必要的立法調(diào)試值得期待”。憲法學(xué)者王錫鋅教授、法理學(xué)者楊帆副教授等也從傳遞嚴(yán)厲打擊買賣人口的社會(huì)共同價(jià)值、提升執(zhí)法力度等方面，論證了刑法修正之必要性。
反對(duì)修法者當(dāng)以車浩教授為典型，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)價(jià)《刑法》第241條全部條款為一個(gè)重罪；對(duì)向犯理論不能成為提升收買犯罪法定刑至拐賣犯罪的理由，不同的對(duì)向犯無法簡(jiǎn)單類比；收買犯罪可以被評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯，在預(yù)備犯“本來是名存實(shí)亡”的背景下對(duì)收買犯罪予以處罰，本身就是對(duì)該行為嚴(yán)厲、從重打擊的表現(xiàn)；《刑法》第241條第1款的法定刑配置為女性自愿與非自愿的司法靈活處理預(yù)留了空間；刑法“真沒這么大能力”，提升法定刑可能沒有起到想象中的威懾作用；關(guān)鍵的問題“在于案發(fā)的概率和實(shí)際執(zhí)法的力度”，目前的法定刑配置反而給了辦案人員“一條能走通的暗路”，提升法定刑也有可能“逼出更多的犯罪黑數(shù)”。因此，車浩教授并不主張修改立法，他旗幟鮮明的指出：“一個(gè)法律人的思維習(xí)慣，可能首先是想，在現(xiàn)行立法框架內(nèi)，能不能合理地解決這個(gè)問題……”“法律人與其他專業(yè)人士的一個(gè)區(qū)別可能在于，除非是法律存在著令人難以忍受的巨大缺陷或漏洞，否則，不會(huì)毫無負(fù)擔(dān)地輕易地提出修法”。陳興良教授指出，我國《唐律》中僅處罰拐賣行為而不處罰收買行為，（日本）收買犯罪立法史上一定程度上借鑒了《唐律》規(guī)定；我國關(guān)于買賣人口犯罪的規(guī)定不能簡(jiǎn)單地與跨國人口販賣罪進(jìn)行簡(jiǎn)單類比；經(jīng)過立法過程梳理可以發(fā)現(xiàn)，“在人口買賣犯罪的罪名設(shè)立上，我國刑法學(xué)界并無爭(zhēng)議，但由于現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的極端個(gè)案，對(duì)拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰協(xié)調(diào)問題隨之產(chǎn)生了較大的分歧。”對(duì)合犯罪中，行為性質(zhì)、法益侵害程度基本相同時(shí)，法定刑相同；但是拐賣犯罪和收買犯罪在行為犯事和侵害法益程度上存在較大差別，兩罪同等處罰的觀點(diǎn)不能成立，但兩罪最低法定刑相差懸殊值得商榷；通過4種類型關(guān)涉他罪的法定刑配置對(duì)比，陳興良教授最終得出收買犯罪和拐賣犯罪的法定刑輕重差異“并不如我們想象的那樣大”。至此，陳興良教授一一反駁了支持修法者的理由，在車浩教授主講的“思考法律的三個(gè)維度·再論收買被拐賣婦女罪的修法之爭(zhēng)”講座中更是旗幟鮮明地支持了車浩教授的觀點(diǎn)。此外，周光權(quán)教授認(rèn)為“收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置準(zhǔn)確評(píng)估了行為的危險(xiǎn)性，同時(shí)類型性地考慮了行為人的期待可能性，其立法具有合理性”；李冠煜副教授認(rèn)為“即使對(duì)本罪的法益侵害性、非難可能性的評(píng)價(jià)趨于嚴(yán)厲，也不一定要提高法定刑，嚴(yán)格刑罰裁量和強(qiáng)化行政執(zhí)法都是可以考慮的方案”；衛(wèi)磊副教授指出事實(shí)與規(guī)范兩個(gè)層面無法直接聯(lián)通，“通過落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策推動(dòng)鄉(xiāng)土秩序轉(zhuǎn)型，通過落實(shí)預(yù)防型刑事立法政策推動(dòng)規(guī)范重構(gòu)，共同提升規(guī)制拐賣婦女犯罪的刑法保障效能”。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
也許最好的注腳來自于梁根林教授，我國刑法對(duì)買賣人口異罪異罰之規(guī)定兼具歷史合理性和現(xiàn)實(shí)局限性，隨著以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)作為買賣人口犯罪之保護(hù)法益受到廣泛承認(rèn)并進(jìn)一步引發(fā)結(jié)構(gòu)性變化，“無論是刑事立法、刑事司法還是刑法教義學(xué)，都需要根據(jù)這一變化進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的調(diào)適，盡管這一調(diào)適并不意味著必須以形式上的同罪同罰為唯一方案，甚至也不一定是異罪同罰。”
收買犯罪修法之爭(zhēng)，提出了幾個(gè)不同的修正理由。首先是法益內(nèi)容的變化或者發(fā)現(xiàn)，既往作為思想源流的人格尊嚴(yán)直接成為某個(gè)犯罪正當(dāng)性之理據(jù)當(dāng)屬文明的進(jìn)步和社會(huì)價(jià)值觀的更迭，然而其以加重對(duì)犯罪人之懲罰的姿態(tài)出現(xiàn)，又與維護(hù)人格尊嚴(yán)之現(xiàn)代刑法的趨向表現(xiàn)走勢(shì)相悖，反而似乎加重了刑法作為社會(huì)治理工具的觀感。其次是體系解釋發(fā)現(xiàn)的刑法罪名或者結(jié)構(gòu)上的矛盾，然而我們也可以看到某個(gè)理論可以由更為底層的理論或者精神表達(dá)所審查、解析，采取什么樣的研究成果探究個(gè)罪矛盾，并達(dá)到“無法解釋”的程度以彰顯修法必要性，還需要進(jìn)一步探究。再次是事實(shí)分析或者說實(shí)證研究如何溝通規(guī)范之學(xué)，盡管規(guī)范分析中事實(shí)層面的討論遭到排斥，但立法就是應(yīng)當(dāng)綜合考察，事實(shí)分析的法外因素當(dāng)然無法影響到規(guī)范構(gòu)造之認(rèn)定，其何種程度上定義了立法必要性以及如何溝通了作為規(guī)范之學(xué)的教義學(xué)，仍需打通路徑。最后，刑事立法的科學(xué)路徑“猶抱琵琶半遮面”，簡(jiǎn)略的回顧中既有聚焦的爭(zhēng)議點(diǎn)，也有不斷添加的新論證引發(fā)失焦，盡管不是刑法學(xué)者的主要任務(wù)，但一條關(guān)于刑事立法的理論體系、科學(xué)路徑和論證思路，也是值得期待的。無論如何，讓我們?cè)趽]手2022之時(shí)說一句：“好久不見，刑事立法”。
爭(zhēng)鳴八：個(gè)人信息權(quán)利的公法保障與私法保障之爭(zhēng)：
在制度實(shí)踐的發(fā)展中審慎觀察
撰稿人：天毅
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
王錫鋅.重思個(gè)人信息權(quán)利束的保障機(jī)制：行政監(jiān)管還是民事訴訟[J].法學(xué)研究,2022,(第5期).
程嘯.論個(gè)人信息權(quán)益的行使與救濟(jì)機(jī)制[J].中國應(yīng)用法學(xué),2022,(第6期).
張翔.個(gè)人信息權(quán)的憲法（學(xué)）證成——基于對(duì)區(qū)分保護(hù)論和支配權(quán)論的反思[J].環(huán)球法律評(píng)論,2022,(第1期).
丁曉東.從個(gè)體救濟(jì)到公共治理：論侵害個(gè)人信息的司法應(yīng)對(duì)[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2022,(第5期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
在我國《個(gè)人信息保護(hù)法》的制定過程當(dāng)中，個(gè)人信息保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)問題引發(fā)了學(xué)界廣泛的討論。王利明教授、楊立新教授，程嘯教授等民法學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息保護(hù)法所保護(hù)的是個(gè)人在民法上的權(quán)益，強(qiáng)調(diào)應(yīng)讓個(gè)人積極自主維權(quán)，通過民事訴訟途徑讓個(gè)人信息處理者承擔(dān)民事責(zé)任。王錫鋅教授、周漢華教授、孔祥穩(wěn)教授等公法學(xué)者則主張：個(gè)人信息保護(hù)應(yīng)該側(cè)重于個(gè)人在憲法上的基本權(quán)利，重視公法上的國家保護(hù)與行政規(guī)制。其中，倡導(dǎo)“個(gè)人信息國家保護(hù)義務(wù)”的代表性學(xué)者王錫鋅教授指出，認(rèn)為歐洲確立了民法上個(gè)人信息權(quán)的觀點(diǎn)，事實(shí)上屬于對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的誤讀，實(shí)際上歐洲個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利來源是憲法性權(quán)利——個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，而非民事權(quán)利——個(gè)人信息權(quán)。
在這些觀點(diǎn)交鋒的基礎(chǔ)上，在個(gè)人信息保護(hù)法正式實(shí)施一年的過程中，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界，繼續(xù)就個(gè)人信息權(quán)利的保障機(jī)制展開了爭(zhēng)論。整體而言，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：我國《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定的知情、決定、查閱、復(fù)制、可攜、刪除等“個(gè)人在個(gè)人信息處理活動(dòng)中的權(quán)利”到底是一種什么性質(zhì)的權(quán)利；應(yīng)當(dāng)通過公法保障路徑還是私法保障路徑來維護(hù)這些個(gè)人信息權(quán)利；與之對(duì)應(yīng)，我國《個(gè)人信息保護(hù)法》第50條第2款規(guī)定“個(gè)人信息處理者拒絕個(gè)人行使權(quán)利的請(qǐng)求的，個(gè)人可以依法向人民法院提起訴訟”，其中的“依法起訴”到底是什么含義？
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
以王錫鋅教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，這些權(quán)利并非個(gè)人民事權(quán)利的邏輯延伸，而是國家為了履行個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)，通過制度性保障賦予個(gè)人的工具性權(quán)利。這些工具性權(quán)利與個(gè)人信息處理規(guī)則在內(nèi)容上同構(gòu)，二者共同構(gòu)成個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)制秩序。以行政監(jiān)管為中心對(duì)個(gè)人信息權(quán)利束進(jìn)行保障，是個(gè)人信息保護(hù)法內(nèi)在邏輯的必然要求，其能夠更高效地規(guī)制個(gè)人信息處理活動(dòng)，更有效地實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人信息權(quán)益和規(guī)范信息處理活動(dòng)的雙重目標(biāo)。因此，在保障機(jī)制上，個(gè)人僅僅是向個(gè)人信息處理者提出權(quán)利請(qǐng)求被拒絕，也不能立即就向法院提起民事訴訟，個(gè)人必須還要向行政機(jī)關(guān)尋求行政救濟(jì)手段，即向負(fù)有履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門進(jìn)行投訴舉報(bào)。只有在這些部門不履行法定職責(zé)或者這些部門處理后、個(gè)人對(duì)其處理結(jié)果不服的，才可以起訴，不過此時(shí)的起訴，是針對(duì)履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)部門的行政訴訟。只有當(dāng)個(gè)人信息處理者不僅拒絕個(gè)人行使查閱、復(fù)制、更正、刪除等個(gè)人在個(gè)人信息處理活動(dòng)中的權(quán)利，并且給個(gè)人造成了損害的，個(gè)人才能向法院提起民事侵權(quán)賠償之訴。這正是《個(gè)人信息保護(hù)法》第50條第2款強(qiáng)調(diào)“依法向人民法院提起訴訟”的全面理解。由此，不但可以避免民事訴訟“一事一訴”的低效和判決效果的局限性問題，還可以通過形成一般性規(guī)則來對(duì)同類問題進(jìn)行整體規(guī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的效率優(yōu)化。（王錫鋅：《重思個(gè)人信息權(quán)利束的保障機(jī)制：行政監(jiān)管還是民事訴訟》，《法學(xué)研究》2022年第5期）。
以程嘯教授為代表的學(xué)者則對(duì)這一觀點(diǎn)表達(dá)了反對(duì)。程嘯教授認(rèn)為，這種以行政監(jiān)管為中心保障個(gè)人信息權(quán)利的觀點(diǎn)不僅不利于保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益，也給履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門施加了過重的責(zé)任。同時(shí)，還將原本個(gè)人與個(gè)人信息處理者之間的侵權(quán)關(guān)系變?yōu)閭�(gè)人與履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)部門的行政訴訟關(guān)系，有百害而無一利。程嘯教授強(qiáng)調(diào)，個(gè)人信息權(quán)益被侵害不同于損害（Schaden），侵害（verletzen）強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于民事權(quán)益領(lǐng)域的侵入或干涉行為的非法性。個(gè)人信息權(quán)益屬于民事權(quán)益，個(gè)人信息處理者在沒有告知并取得個(gè)人同意以及缺乏法律、行政法規(guī)規(guī)定的理由的時(shí)候，對(duì)自然人的個(gè)人信息進(jìn)行處理，這就是侵害個(gè)人信息權(quán)益的行為，即便不存在實(shí)際損害，個(gè)人也可以直接起訴要求行使權(quán)利。程嘯教授指出，“以監(jiān)管為中心”觀點(diǎn)本質(zhì)上是在限制民事主體的訴權(quán)，而對(duì)于民事主體訴權(quán)的限制必須有全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律作出明確的規(guī)定，無論是行政法規(guī)還是司法解釋等都不得對(duì)訴權(quán)進(jìn)行限制，更不能隨意地通過對(duì)法條的解讀就得出限制訴權(quán)的結(jié)論。（程嘯：《論個(gè)人信息權(quán)益的行使與救濟(jì)機(jī)制》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第6期）
與上述兩類觀點(diǎn)不同，丁曉東教授認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)利不是一種民法權(quán)利；個(gè)人信息權(quán)利之訴應(yīng)當(dāng)被定位為公私法高度融合的基本權(quán)利之訴，其本身并非絕對(duì)權(quán)之訴，性質(zhì)上其實(shí)類似執(zhí)法舉報(bào)。由此，法院在此類民事訴訟案件中，承擔(dān)的其實(shí)是常態(tài)化監(jiān)管職能。目前，我國由于考慮避免政府?dāng)U編而未設(shè)立獨(dú)立的個(gè)人信息專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而個(gè)人信息的行政執(zhí)法部門往往業(yè)務(wù)繁多，而且在執(zhí)法中常常采取“命令—控制”（command-control）模式。此時(shí)由法院來承擔(dān)我國個(gè)人信息的監(jiān)管功能，就可以發(fā)揮其制度上的比較優(yōu)勢(shì)，為個(gè)人信息權(quán)利的落地提供基于程序與抗辯的執(zhí)法機(jī)制。（丁曉東：《從個(gè)體救濟(jì)到公共治理：論侵害個(gè)人信息的司法應(yīng)對(duì)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第5期）
張翔教授從基本權(quán)利教義學(xué)的視角，也關(guān)注到了個(gè)人信息權(quán)利的公法保障與私法保障之爭(zhēng)問題。一方面，他主張“超越私法思維下的權(quán)利與利益二分”邏輯，民法學(xué)上對(duì)個(gè)人信息作為民法“權(quán)利”或“利益”的定位，并不先在地決定其在整個(gè)憲法秩序下受保護(hù)強(qiáng)度的高低。他主張應(yīng)在憲法原理和憲法基本權(quán)利依據(jù)的規(guī)范意圖下，對(duì)“個(gè)人信息權(quán)益”予以新的詮釋。就基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的關(guān)系問題，他強(qiáng)調(diào)：“證成基本權(quán)利位階的個(gè)人信息權(quán)，并不會(huì)取消個(gè)人信息的民法保護(hù)。”作為基本權(quán)利位階的個(gè)人信息權(quán)的意義在于，“可以輻射和勾連公法、私法的各個(gè)領(lǐng)域，并協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)的公法機(jī)制和私法機(jī)制。”張翔教授從保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的憲法義務(wù)角度指出，為了實(shí)現(xiàn)作為基本權(quán)利位階的個(gè)人信息權(quán)的客觀價(jià)值秩序功能，應(yīng)當(dāng)從建構(gòu)制度、程序、組織等角度，在制度性保障層面，實(shí)現(xiàn)行政法、民法與刑法等不同部門法機(jī)制的協(xié)同。（張翔：《個(gè)人信息權(quán)的憲法（學(xué)）證成——基于對(duì)區(qū)分保護(hù)論和支配權(quán)論的反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第1期）
爭(zhēng)鳴評(píng)論
綜上而言，上述觀點(diǎn)所進(jìn)行的理論建構(gòu)，所預(yù)設(shè)的制度基礎(chǔ)與機(jī)構(gòu)職能存在不同。主張以行政監(jiān)管為中心保障個(gè)人信息權(quán)利的觀點(diǎn)，主要認(rèn)為：私法保障方面，私人提起民事訴訟確實(shí)會(huì)面臨不確定性、模糊性、低效率和原被告權(quán)力高度不對(duì)稱帶來的訴訟成本問題；以監(jiān)管為中心能夠較好地解決上述問題，在功能上具有優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)調(diào)的是專門化執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管效能。主張通過侵權(quán)責(zé)任與民事權(quán)益機(jī)制保障個(gè)人信息權(quán)利的觀點(diǎn)，主要認(rèn)為：公法保障始終面臨資源有限、公正性存疑等問題；應(yīng)當(dāng)促進(jìn)個(gè)人自主積極維權(quán)，在具體個(gè)案中維護(hù)自身合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)的是民事訴訟機(jī)制中的個(gè)體救濟(jì)。主張法院承擔(dān)常態(tài)化監(jiān)管職能來保障個(gè)人信息權(quán)利的觀點(diǎn)則認(rèn)為：法院應(yīng)從個(gè)體賠償救濟(jì)轉(zhuǎn)向合理威懾與公共治理，強(qiáng)調(diào)的是法院的監(jiān)管效能。上述觀點(diǎn)在理論上都較為體系化，但何者更加符合現(xiàn)實(shí)需要、更能夠促進(jìn)個(gè)人信息治理環(huán)境的優(yōu)化，仍有待制度實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)，需要我們審慎觀察。
爭(zhēng)鳴九：“刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)”之爭(zhēng)：
道德義務(wù)還是社會(huì)福利？
撰稿人：林木白
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
桑本謙,戴昕.真相、后果與“排除合理懷疑”——以“復(fù)旦投毒案”為例[J].法律科學(xué)－西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2017,(第3期).
趙常成.刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)分析？——與桑本謙、戴昕教授商榷[J].甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào),2022,(第4期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
法經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起對(duì)諸多部門法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，相較之下，證據(jù)法學(xué)受到的沖擊仍然相對(duì)有限。理查德·倫珀特曾作過一個(gè)形象的比喻：“經(jīng)濟(jì)學(xué)家們迅速席卷了法律帝國，甚至殖民了像刑法王國這樣一度看似滿懷敵意的地區(qū)。在法律帝國中最古老的國度，普通法的民法王國，經(jīng)濟(jì)學(xué)家獲得了巨大的勝利，以至于今天已經(jīng)很難在該王國中找到一位既沒有與侵略者通婚，甚至連侵略者的語言都沒有學(xué)會(huì)的可敬公民。……（然而）很少有經(jīng)濟(jì)學(xué)家冒險(xiǎn)進(jìn)入證據(jù)法的重巒疊嶂，甚至也沒有多少證據(jù)法王國的公民轉(zhuǎn)投新的信仰。證據(jù)法王國的居民在遺世獨(dú)立的環(huán)境中安全地過活，并對(duì)自己的防御工事充滿信心。他們既不歡迎、也不反對(duì)那些冒險(xiǎn)進(jìn)入他們王國的少數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。相反，他們忽略了他們。”（Lempert 2001）
在我國，對(duì)于證據(jù)法問題的經(jīng)濟(jì)分析起步較早。（蘇力 2006；桑本謙 2003、2008）；近年來，這一范式又?jǐn)U展到了證明標(biāo)準(zhǔn)（桑本謙、戴昕 2017；王彬 2021）、事實(shí)推定（王彬 2021）等多個(gè)證據(jù)法的傳統(tǒng)議題，既提供了諸多富有啟發(fā)性的見解，也提出了一些值得討論的觀點(diǎn)。例如，桑本謙、戴昕于2017年發(fā)表了《真相、后果與“排除合理懷疑”》一文，系統(tǒng)闡述了法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的基本觀點(diǎn)，并且在部門法學(xué)者之中也不乏支持的聲音（蘭榮杰 2018；李昌盛2020）。其后，有作者在2022年發(fā)表了《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)分析？》一文，旨在對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行商榷。雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，是否可以對(duì)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行后果考量？
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)真相是裁判者的道德義務(wù)；如果經(jīng)過法庭審理，仍然存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告人無罪。對(duì)此，《真相、后果與“排除合理懷疑”》一文質(zhì)疑道，道德義務(wù)論的基本立場(chǎng)只是一種“偽程序正義”思維，是一種道德話語競(jìng)賽；正因?yàn)槭聦?shí)真相無法被真正還原，除了占領(lǐng)道德高地，這一立場(chǎng)無法為證明標(biāo)準(zhǔn)提供真正的尺度。該文認(rèn)為，后果主義思維恰恰是道德義務(wù)論的解毒劑，應(yīng)當(dāng)提倡將社會(huì)福利的后果考量融入證明標(biāo)準(zhǔn)的界定與判斷，當(dāng)追求事實(shí)真相與威懾有害行為、保護(hù)和促進(jìn)有益行為等實(shí)質(zhì)性社會(huì)福利目標(biāo)出現(xiàn)分歧時(shí)，司法決策者應(yīng)尋求社會(huì)福利最大化。社會(huì)福利論要求，理性的裁判者在面對(duì)有罪與無罪的判斷時(shí)，需要對(duì)于不同裁判結(jié)果所蘊(yùn)含的社會(huì)效用進(jìn)行比較，并選擇最符合社會(huì)福利的裁判結(jié)果。進(jìn)而，證明標(biāo)準(zhǔn)不再是裁判者對(duì)事實(shí)真相所抱持的信念水平，而是社會(huì)福利達(dá)到最大值的節(jié)點(diǎn)。在證明標(biāo)準(zhǔn)的具體分析中，該文進(jìn)一步引介了開普蘭（Kaplan 1968）、卻伯（Tribe 1971）等人提出的預(yù)期效用模型，并結(jié)合冤縱比、威懾效用等概念展開論證。相應(yīng)地，證明標(biāo)準(zhǔn)的把握不僅將隨具體個(gè)案靈活調(diào)整，同時(shí)將顯著低于通常的理解。
《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)分析？》一文對(duì)社會(huì)福利論進(jìn)行了回應(yīng)，主張捍衛(wèi)傳統(tǒng)的道德義務(wù)論。該文認(rèn)為，在描述性層面，社會(huì)福利論固然能夠在一定程度上反映現(xiàn)實(shí)的司法決策過程；然而，在規(guī)范性層面，其不足以作為裁判者在把握證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。首先，經(jīng)濟(jì)分析方法所面臨的一般性批評(píng)，在刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題上同樣成立，并且更為凸顯。預(yù)期效用模型的建立存在內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性缺陷，例如無法抵御偏見、預(yù)期效用與實(shí)際效用不符、社會(huì)效用難以評(píng)估等問題，試圖在個(gè)案的證明過程中落實(shí)該理論，是一件近乎不可能實(shí)現(xiàn)的理論工作。其次，在刑事實(shí)體法上考察，社會(huì)福利論看似迎合了威懾的刑罰目的，實(shí)則與刑罰的正當(dāng)化根據(jù)背道而馳。實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的刑罰目的，均應(yīng)以發(fā)現(xiàn)真相作為前提；社會(huì)福利既無法滿足報(bào)應(yīng)犯罪的需要，也無法滿足預(yù)防犯罪的需要，相反，貫徹該立場(chǎng)可能導(dǎo)致公眾對(duì)罪責(zé)的懷疑轉(zhuǎn)化為對(duì)刑罰公正性的懷疑，有罪判決將很難強(qiáng)化公眾對(duì)于刑事司法的信賴。最后，在刑事程序法上考察，社會(huì)福利論也并非妥當(dāng)?shù)囊?guī)范性立場(chǎng)。裁判者發(fā)現(xiàn)真相的義務(wù)既根植于職權(quán)主義刑事程序的基本邏輯，亦立基于無辜者享有不受定罪的道德權(quán)利。然而，后果主義思維完全摒棄了上述正當(dāng)性基礎(chǔ)，破壞了刑事審判本身所蘊(yùn)含的道德品質(zhì)。不僅裁判者的角色從“正義捍衛(wèi)者”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕案＠こ處煛保瑫r(shí)，無辜者不受定罪的道德原則也讓位于社會(huì)福利最大化的政策目標(biāo)，使得被告人淪為了集體目標(biāo)的工具。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
整體而言，法經(jīng)濟(jì)學(xué)者試圖以社會(huì)福利目標(biāo)取代發(fā)現(xiàn)真相的原則性地位，這一跨學(xué)科視角確實(shí)有“石破天驚”的意味；然而，與侵權(quán)法等其他學(xué)科不同，很難期待經(jīng)濟(jì)分析可以在證據(jù)法學(xué)上引發(fā)同樣的震蕩，并對(duì)證據(jù)法學(xué)的基本理論產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的變革。因而，道德義務(wù)還是社會(huì)福利，其實(shí)只是證據(jù)法諸多重要議題之外的一則插曲而已。然而，社會(huì)福利論所批評(píng)的證明標(biāo)準(zhǔn)模糊性問題確實(shí)存在，并且亟需關(guān)注。試圖在證據(jù)法學(xué)內(nèi)部消化這一批評(píng)，突破口或許不在于如何完善證明標(biāo)準(zhǔn)本身，而在于如何把握司法證明的基本理論。羅納德·艾倫有言：“中國證據(jù)法學(xué)界目前剛開始直面司法證明的本體論問題——就是說，你們的科研工作需要開始考察‘證明某事意味著什么’以及‘證明何以實(shí)現(xiàn)’的真諦。”（Allen 2016）上述理論變革的進(jìn)程在我國方興未艾。近年來，圍繞刑事訴訟的事實(shí)觀（楊波 2022；何家弘、周慕涵 2022）與事實(shí)證明方法（向燕 2019；羅維鵬 2021等）等議題，我國已經(jīng)展開了有益的探討。這些對(duì)于司法證明的前沿研究，也為如何更妥當(dāng)?shù)亟忉屝淌伦C明標(biāo)準(zhǔn)提供了理論來源（王星譯 2022）。
爭(zhēng)鳴十：“程序共識(shí)論”之爭(zhēng)：
事實(shí)與真實(shí)
撰稿人：羅格思
爭(zhēng)鳴文獻(xiàn)：
楊波.刑事訴訟事實(shí)形成機(jī)理探究[J].中國法學(xué),2022,(第2期).
何家弘,周慕涵.刑事訴訟事實(shí)觀與真實(shí)觀的學(xué)理重述——兼評(píng)“程序共識(shí)論”[J].清華法學(xué),2022,(第6期).
述 評(píng)
爭(zhēng)鳴的來龍去脈與基本情況
刑事訴訟法學(xué)界在“事實(shí)”與“真實(shí)”相關(guān)理論問題上的學(xué)術(shù)探討由來已久。圍繞刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何理解證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，刑訴法學(xué)界曾展開過一場(chǎng)“跨世紀(jì)”的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，持客觀真實(shí)說與法律真實(shí)說這兩種觀點(diǎn)之間產(chǎn)生了激烈的思想碰撞。在這場(chǎng)學(xué)術(shù)論戰(zhàn)之后，許多學(xué)者逐漸接受了法律真實(shí)的觀點(diǎn)，但仍有相當(dāng)部分的學(xué)者與實(shí)務(wù)界人士持守客觀真實(shí)說。在此之后，客觀真實(shí)與法律真實(shí)的論戰(zhàn)暫時(shí)告一段落，但學(xué)界關(guān)于刑事訴訟中的事實(shí)與真實(shí)問題的探索與爭(zhēng)鳴并沒有就此終結(jié)。
受德國哲學(xué)家哈貝馬斯的“交往行為理論”，以及美國政治哲學(xué)家羅爾斯“重疊共識(shí)理論”的啟發(fā)，近年來，一些學(xué)者不約而同地提出了一種新的理論——“刑事訴訟共識(shí)論”。這種理論從一個(gè)新的哲學(xué)視角，再次否定了客觀真實(shí)說，并試圖在訴訟認(rèn)識(shí)論乃至訴訟價(jià)值論方面開辟出一條新的研究路徑。在國內(nèi)學(xué)者關(guān)于刑事訴訟共識(shí)論的眾多理論研究中，其中最具影響力和代表性的成果為吉林大學(xué)法學(xué)院楊波教授發(fā)表的《刑事訴訟事實(shí)形成機(jī)理探究》（載《中國法學(xué)》2022年第2期）《由“真實(shí)”到“程序內(nèi)的共識(shí)”——刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論的新展開》（載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第3期）等一系列相關(guān)論文，其主張的刑事訴訟共識(shí)論又可被稱為“程序共識(shí)論”。
爭(zhēng)鳴焦點(diǎn)
楊波教授指出，我國刑事訴訟法學(xué)及司法實(shí)務(wù)中長期奉行的傳統(tǒng)事實(shí)發(fā)現(xiàn)理論，將訴訟中的事實(shí)認(rèn)定看成是單方面反映和發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。在這種理論的影響之下，不論是客觀真實(shí)說還是法律真實(shí)說，實(shí)際上都帶有傳統(tǒng)事實(shí)發(fā)現(xiàn)理論的影子。在其看來，若要徹底走出傳統(tǒng)事實(shí)發(fā)現(xiàn)理論的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，最為根本性的做法是跳出傳統(tǒng)事實(shí)發(fā)現(xiàn)理論中“主體—客體”二分的舊思維，引入主體間性的認(rèn)識(shí)論思維。在主體間性思維的引導(dǎo)下，程序共識(shí)論的事實(shí)觀便體現(xiàn)為一種“程序性事實(shí)觀”，即主張法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)是在訴訟活動(dòng)主體間的行為和交互作用中生成的，是各訴訟認(rèn)識(shí)主體共同建構(gòu)的產(chǎn)物；在真實(shí)觀方面，程序共識(shí)論的訴訟真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)則被定義為“程序內(nèi)的共識(shí)”。以程序共識(shí)論為代表的刑事訴訟共識(shí)論的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于，明確了司法證明中事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)的交互性質(zhì)，這對(duì)于司法實(shí)踐具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)啟發(fā)意義。
對(duì)于程序共識(shí)論中的一些觀點(diǎn)，中國人民大學(xué)大華講席教授何家弘與其博士研究生周慕涵合作發(fā)表了《刑事訴訟事實(shí)觀與真實(shí)觀理論重述——兼評(píng)“程序共識(shí)論”》（載《清華法學(xué)》2022年第6期）一文中提出了不同的看法。該文承認(rèn)了刑事訴訟共識(shí)論在部分訴訟制度（陪審團(tuán)審判、合議制、辯訴交易、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等）中具有一定的理論解釋力，但同時(shí)也指出了，程序共識(shí)論過分強(qiáng)調(diào)了事實(shí)認(rèn)定的主體間性，忽視了主客二分認(rèn)識(shí)論框架的基礎(chǔ)性認(rèn)識(shí)作用，容易陷入“主觀主義”事實(shí)觀與真實(shí)觀的誤區(qū)。就事實(shí)與真實(shí)的問題，該文提出了許多創(chuàng)新性的觀點(diǎn)：在事實(shí)觀方面，客觀事實(shí)是本體論上的事實(shí)，主觀事實(shí)是認(rèn)知建構(gòu)的事實(shí)，法律事實(shí)是司法剪輯的事實(shí)，三者共同構(gòu)成了“三位一體”的事實(shí)觀；在真實(shí)觀方面，客觀真實(shí)、主觀真實(shí)和法律真實(shí)分別在不同程度上體現(xiàn)了符合論、融貫論、實(shí)用論的觀點(diǎn)，但刑事訴訟的真實(shí)觀卻具有單一性，只得建立在法律真實(shí)之上。
除了在對(duì)事實(shí)與真實(shí)問題的具體看法上有不同之外，楊波教授與何家弘教授各自的研究進(jìn)路也有所不同。具體而言，楊波教授的論文以對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的特殊性質(zhì)和特有規(guī)律的分析為前提，以程序性共識(shí)理論為核心，構(gòu)建出一套全新的刑事訴訟事實(shí)觀與真實(shí)觀的理論。何家弘教授的論文則是在堅(jiān)持傳統(tǒng)刑訴法學(xué)概念框架的前提之下，僅將哲學(xué)認(rèn)識(shí)論理論作為一種分析工具，整合、串聯(lián)客觀事實(shí)、主觀事實(shí)與法律事實(shí)等概念之間的關(guān)系，并重新界定刑事訴訟真實(shí)觀的內(nèi)涵。
爭(zhēng)鳴評(píng)論
如上所述，楊波教授與何家弘教授關(guān)于刑事訴訟中事實(shí)與真實(shí)的學(xué)說，在具體觀點(diǎn)與研究進(jìn)路上均有著較大分歧，但仔細(xì)斟酌以后，仍能發(fā)現(xiàn)其中存在著許多共通之處，且這些共性也在某種程度上預(yù)示了當(dāng)前研究方法的轉(zhuǎn)型。
第一，相比于以往的研究，楊波教授與何家弘教授都開始有意識(shí)地區(qū)分“事實(shí)”與“真實(shí)”的概念，并分別在這兩個(gè)不同方面形成一定的體系化認(rèn)識(shí)。第二，“事實(shí)”概念開始走出了純粹本體論的范疇，被賦予了“認(rèn)知建構(gòu)性”的層面。第三，“真實(shí)”概念也逐漸脫離“主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際相符”的單一性層面，從共識(shí)論或?qū)嵱谜摰慕嵌鹊玫搅烁鄬用娴年U釋。第四，兩位學(xué)者關(guān)于事實(shí)與真實(shí)的理論闡釋均體現(xiàn)出了“證據(jù)法哲學(xué)”的研究風(fēng)格，這可能也預(yù)示著當(dāng)前關(guān)于刑事訴訟的認(rèn)識(shí)論理論研究將要步入一個(gè)新的理論爭(zhēng)鳴階段。
責(zé)任編輯：譚則章