編者按
11月27日，清華大學法學院教授張明楷參加“黨的二十大精神引領下的中國式刑事治理現代化研究暨慶祝中南財經政法大學刑法學研究生教育40周年論壇”，他以一位師兄的身份對在讀研究生講述了自己40多年來學習刑法學的一點感想，本報理論部《法學院專刊》將其發言摘要刊發，敬請讀者關注。
學術創新
理論的發展與創新很重要。要關注弱勢理論，待弱勢理論強勢后再扶持另一種弱勢理論，學術就是這樣發展起來的。現在有一種傾向，只講問題的解決。但解決問題需要理論的指導，而且一個理論在什么樣的場合會發生作用，是不可能事先確定的。換言之，理論在什么時候會派上用場，誰也說不清楚、誰也限定不了；現在看似無用的理論，將來也許會產生積極影響。而且，一個學科的理論完全可能對其他學科產生作用。事實上，法學領域的一些理論也并不是法學家提出來的。
怎么做到學術創新，三言兩語說不清楚，以下幾點比較重要。
第一，即使是部分共識的形成也要求所有的學者遵守學術規則，不能認為折中就是共識。折中是最容易被人采取的一種立場，國外有學者指出，“折中主義者常常扮演的是在學術觀點上不偏不倚的裁判者角色”。事實上有許多學說是不可能折中的。比如共犯的從屬性與獨立性，如果是現實的從屬性與獨立性，二者就不可能折中；如果是觀念的從屬性，那么它與現實的獨立性原本不是對立關系，當然是并存的，不需要折中，只是應當采取觀念的從屬性還是現實的從屬性的問題。
第二，任何創新都是在已有研究成果基礎上的創新，創新是一點一滴的。所以，不能認為只有推翻了某種學說、建立了新的學說才叫創新。社會的任何進步都是以兩種方式表現出來的：一是替代，二是積累。工科與醫學的進步可能主要是替代，但社會科學、人文學科的進步主要是靠積累。所以，要善于在他人的研究基礎上提出創新，而不是推翻別人的研究成果后自己站在原地。
中國當下的刑法研究現狀是，什么樣的研究結論都會受到質疑，顯示不出刑法學整體上一步一個臺階向前發展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基礎上創新。經常看到有人在批判別人的觀點時說論證不充分，如果這樣說的話，是不是就表明批判者知道還可以從哪些方面論證呢？是不是也可以補充論證一下呢？如果說論證不充分是指別人的論證不能令自己信服，是不是也可以反思一下，什么樣的論證才能使自己信服呢？
第三，創新要區分真創新與偽創新，不是說只要自己提出的觀點與別人不同就是創新，許多與別人不同的觀點可能是偽創新，像在操場反向跑步一樣的情形就是最典型的例子。
從事學術研究的人，要時時刻刻提醒自己，所提出的不同于別人的觀點，能解決什么真問題、解決起來有什么優點、自己的觀點可能有什么缺陷、這個缺陷能否克服等等。要預判自己的創新在實踐中有無可能帶來不良的后果。不能只顧提出新觀點，而不顧及觀點產生的是什么影響；也不能為了讓人批判，提高自己論文的引用率，而提出千奇百怪的觀點。
總之，學術研究要創新，不能人云亦云，發表一篇論文至少要讓讀者感慨道：這個問題還可以這樣思考嗎？如果能讓讀者自問“我怎么沒有想到呢”，那就更好了。
學術路徑
在這一部分，我想就學術路徑談三小點。
第一，全面性與專門性的側重。我們這一代人大多沒有從事專門性的研究，這是時代決定的。現在的年輕學者在掌握理論體系、理論基礎的前提下，可以集中精力從事某一方面的研究。既可以畢生從事刑法學的某一領域的研究，也可以畢生研究某一外國的刑法學。大家知道，日本的關哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授專門研究量刑；末道康之教授主要研究法國刑法。我覺得我國的多數年輕學者可以側重于專門性的研究。
第二，世界性與民族性的結合。雖然是老生常談，但還是要談。凡是老生常談的問題，都是我們沒有處理好的問題。
刑法學的研究要善于借鑒國外的學說，完全的本土化是不可能的，因為沒有比較就沒有鑒別，我們是通過認識別人認識自己的。其實，這些年但凡有明顯進步的領域，都是因為借鑒了國外的學說。當然，借鑒不等于全盤照搬，需要防止兩個極端：一是見到國外的某個學說就照搬；二是完全不借鑒國外的學說。有的特別年輕的研究生見到國外學說就反感，這讓人很驚訝。
當然我們也需要挖掘歷史傳統中的精華，在這方面我自己做得很不夠。日本關西大學的佐立治人教授，專門研究中國古代刑法，他對自己研究主題的介紹是，“我要證明，只要不違反法律規定就不受刑罰處罰這一罪刑法定主義的思想，產生于中國、發達于中國”。他對自己開設的研究生討論課是這樣介紹的：“帝政時代的中國（從秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律違反都歸結到刑罰，規定刑罰體系的法律就是‘律’，因此，可以說，正是這個‘律’是中國法中最重要的法律。在以完整的形式流傳下來的‘律’中，最古老的是‘唐律’。本科目要講讀唐律本身，檢討適用唐律的判例，拓展對帝政中國的法律的理解。”想到日本學者這樣集中精力研究中國古代刑法，我是特別慚愧的。
再舉一個具體例子。日本的舊刑法（1882年）對數罪采取的是吸收原則，這個舊刑法是明治政府從巴黎大學招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老師Ortolan認為，吸收原則源于法國拿破侖刑事訴訟法典（1808年）第365條第2款，但沒有說明拿破侖刑事訴訟法典為什么采取吸收原則。可是，佐立治人教授說：“Ortolan完全不知道的是，中國比拿破侖刑事訴訟法典早一千多年就對數罪采取了吸收原則。”《唐律·名例律》就規定，諸二罪以上俱發，以重者論。明律、清律都是如此。不僅如此，唐律的吸收原則可以追溯到漢律。春秋公羊傳的莊公十年二月條附了何休的注，注曰：“猶律一人有數罪，以重者論之。”何休是后漢人，所以，這個猶律就是指漢律，而漢律的這個規定在前漢初期就已存在。1983年12月，在湖北省江陵縣出土的張家山漢墓竹簡中，就有“一人有數罪，以其重罪罪之”的記載。據此，中國古代的吸收原則比拿破侖刑事訴訟法典早兩千年。
在我國法定刑與量刑都比較重的當下，我們是不是要研究一下為什么中國古代刑法采取吸收原則，我們現在是不是也可以采取吸收原則呢？
第三，自己刑法學與他者刑法學的選擇。國外的犯罪學中有自己犯罪學與他者犯罪學的概念。自己犯罪學將犯罪人視為普通人，犯罪人就是我們之中的一人，只是由于處于某種狀態下才實施了犯罪行為，所以，要重視犯罪原因的研究。任何一個人都可能犯罪，于是，如何消除引起犯罪的狀態或者原因，就成為研究的重點。
他者犯罪學將犯罪人視為與守法市民具有本質區別的怪物，移民、毒品罪犯等特定的危險集團對社會造成了嚴重威脅，是社會所排斥的對象。他者犯罪學的目的，就是要研究如何改善對各種危險集團的統制方法，如何減少危險集團的危險，使他們的危險降低到平均市民的危險。
刑法學也可以分為自己刑法學與他者刑法學。自己刑法學，將社會的一般人、犯罪人看成和自己一樣的人，自己也可能成為犯罪人。他者刑法學，將社會的一般人、犯罪人看成規制對象。在我看來，許多人很羨慕的那個國家的刑法學是典型的他者刑法學，教授們將自己視為教養階層的一員，喜歡向普羅大眾提出各種規則，而不管刑法是否有明文規定。那么，各位研究者自己會如何選擇，就需要慎重考慮了。 （文章為作者在慶祝中南財經政法大學刑法學研究生教育40周年論壇上的發言節選）
責任編輯：譚則章