2022年11月25日上午，吳亦凡強奸、聚眾淫亂案一審宣判。
吳亦凡為加拿大國籍。北京市朝陽區法院以強奸罪判處吳亦凡有期徒刑11年6個月，附加驅逐出境；以聚眾淫亂罪判處有期徒刑1年10個月，數罪并罰，決定執行有期徒刑13年，附加驅逐出境。
本案判決中對吳亦凡驅逐出境的處罰，是依據刑法第35條的規定，“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境”。
那么，當外國人在中國犯罪時，判決中有服刑和驅逐出境的，在執行中的先后順序如何？被驅逐出境后，是否意味著永久無法回到中國？我國法律規定及司法實踐中，對驅逐出境的規定和執行，還有什么不足？
針對上述問題，南方周末記者對話中國社科院法學所研究員、中國刑法學研究會副會長劉仁文。
2022年11月25日上午，吳亦凡強奸、聚眾淫亂案一審宣判。 法院判決決定執行有期徒刑13年，附加驅逐出境。（人民視覺供圖/圖）
此“十年”非彼“十年”
南方周末：判決中有服刑和驅逐出境的，在執行中的先后順序如何？
劉仁文： 在驅逐出境作為附加刑適用時，執行順序是先執行完畢主刑，再執行驅逐出境，否則我國法院宣判的主刑將無法執行。
具體依據是最高法、最高檢等六部門在1992年聯合發布的《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》：被判處徒刑的外國人，其主刑執行期滿后應執行驅逐出境附加刑的，應在主刑刑期屆滿的一個月前，由原羈押監獄的主管部門將該犯的原判決書、執行通知書副本或者復印本送交所在地省級公安機關，由省級公安機關指定的公安機關執行。
不過，在執行過程中，也有失序的案例。此外，還有一些已被執行驅逐出境的外國人，利用我國入境管理環節的疏漏，通過變更護照、以欺騙方式獲得邀請函等方式再次入境。驅逐出境執行失序，會導致刑罰功能無法實現。
南方周末：被判驅逐出境者，目前對這一限制的時長是否有規定？
劉仁文：所有針對外國人犯罪的判決中，都沒有提及驅逐出境的時長。也就是說，外國人因觸犯刑法構成犯罪而被驅逐出境后，在多長時間內能再次進入我國不明確。
南方周末：但是出境入境管理法也規定了不適宜在中國境內繼續停留居留情形的，被驅逐出境的外國人，自被驅逐出境之日起十年內不準入境。這跟刑法的規定有什么不一樣？
劉仁文：出境入境管理法確實也有“驅逐出境”“遣送出境”的規定，如外國人違反本法規定，情節嚴重，尚不構成犯罪的，公安部可以處驅逐出境。公安部的處罰決定為最終決定。被驅逐出境的外國人，自被驅逐出境之日起十年內不準入境。但這屬于一種行政強制措施，主要針對違法的外國人適用。
最高法、最高檢等六部門在1992年聯合發布的《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》中規定：“凡被驅逐出境的外國人，均應列入公安部的不準入境者名單。凡被列入不準入境者名單的外國人，執行的公安機關應當在執行前向其宣布不準入境年限。”這一規定看似明晰了驅逐出境的時限，但實質上仍是一種行政措施，而非法院對驅逐出境這一刑罰時間長短的宣告。
南方周末：外國人在中國被判刑后，理論上也是可以獲得減刑的，這適用于附加的驅逐出境嗎？
劉仁文：在實務中，無論外國犯罪人主刑如何遞減，附加的驅逐出境都無法改變和減少。
如艾德琳·黛拉·克魯茲因犯走私毒品罪，在2007年5月被上海市一中院判處有期徒刑十五年，并處驅逐出境。刑罰執行過程中，艾德琳認罪悔罪，遵守罪犯改造行為規范，接受教育改造，分別在2009年、2012年、2013年、2015年四次被核準減刑，但無論如何減刑，“驅逐出境”這一結論固定不變。沒有驅逐出境的具體期限，減刑也就沒有起點。
南方周末：在外國人犯罪中，什么樣的情形可能會被驅逐出境？
劉仁文：目前，驅逐出境的適用范圍也不明確。刑法第35條針對的是所有犯罪的外國人。我在裁判文書網檢索發現，2008至2022年，我國共判處外國犯罪人驅逐出境2226例。
在相關判決中，有因為盜竊價值1100元衣物被判處6個月有期徒刑并附加驅逐出境的，也有因為在中國境內販賣毒品被判處10年有期徒刑并附加驅逐出境的。同時，由于法條使用的措辭是“可以”，那么獨立適用或者附加適用驅逐出境的標準到底是什么，實踐中并不統一。
可構建驅逐出境減刑制度
南方周末：你認為目前的驅逐出境制度在適用對象方面有什么有待完善的方面？
劉仁文：驅逐出境是一種特殊的刑罰。如對于過失犯罪或危害較輕的外國犯罪人，對其適用驅逐出境應當更加審慎，實際上，對輕罪慎用驅逐出境也是國際通行的慣例。另一方面，在輕罪可以不予驅逐出境的同時，更須在立法上寫明對于犯危害國家安全罪、恐怖主義犯罪、有組織犯罪以及本案這種強奸犯罪等重罪的外國人“應當”驅逐，而不是目前刑法35條中規定的“可以”。
南方周末：除了適用對象，驅逐出境年限方面是否也還有可以完善的地方？
劉仁文：驅逐出境的法律后果是剝奪外國犯罪人入境我國以及在我國居留的資格，這種剝奪應當有一個具體期限。所以，針對不同的犯罪對象，應當設置不同的驅逐出境年限。建議對一般犯罪可設定驅逐出境1至10年區間，對于累犯和危害國家安全罪、恐怖主義犯罪、有組織犯罪等嚴重犯罪應當規定終身剝奪在中國的居留資格，也就是永久驅逐出境。
另外，我認為可以構建驅逐出境的減刑制度，建議采取驅逐出境與主刑同步減刑，但所減刑的量可以不同。如被判處永久驅逐出境可減為驅逐出境10年，之后如再有減刑，則在1-10年區間進行遞減。
南方周末：不可否認，不同國家之間居民的交往會越來越頻繁，你對打擊外國人犯罪的其它相關法律的制定、適用有什么建議？
劉仁文：涉外法治是包括刑法在內的當下一個重要課題。全球化不可逆轉，估計疫情之后，進入我國旅游、工作、求學和生活的外國人還將繼續上升。非法移民和外國人犯罪問題也將更加嚴重。有必要在前述完善刑法上的驅逐出境制度基礎上，適時出臺《移民法》，將我國公民的出入境事項和外國公民的入出境、居留、歸化（入籍）、驅逐出境等統籌規范。同時，為防止已被驅逐出境的外國人在離境后又通過不正當方式進入我國，應建立更加有效的再入境管理機制，使驅逐出境在預防與威懾外國人犯罪方面發揮更大的作用。
責任編輯：譚則章