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主持人：今天很榮幸能夠請到武漢中級人民法院知識產權庭的副庭長趙千喜法官，來給我們做這個講座。我們講座是一個系列的，以前我們都是在線下舉行，這一次由于疫情的影響，我們把它放到線上，做成一個我們交大知識產權跟社會各界進行交流的平臺，以后我們會不定期的組織相關的講座，相關的信息會在我們的公眾號“上海交大知識產權與競爭法研究院”上面進行發布，也歡迎大家關注。

今天我們請到的主講人趙千喜法官是湖北省審判業務專家，從2009年開始就從事知識產權審判工作，累計辦案3600余件。而且還承辦了很多非常有影響力的案件，比如說加多寶訴王老吉商業詆毀糾紛以及三星訴愛立信標準必要專利許可費糾紛等，所辦的案子多次入選中國法院五十件典型知識產權案例以及中國法院技術類知識產權典型案例。而且趙法官長期追蹤知識產權審判的前沿問題，注重辦案經驗的推廣和總結，在《法律適用》、《人民司法》等刊物上面也發表了40篇的文章。

今天除了有幸邀請到趙法官作為我們主講嘉賓，我們也還邀請了幾位專家評述，包括重慶大學的李曉秋教授，上海徐匯公證處的李運洪公證員，以及金杜律師事務所上海所的何放律師。下面我們就請趙千喜法官給我們做精彩的分享。

趙千喜：非常感謝交大知識產權與競爭法研究院的邀請，有機會跟大家分享知識產權訴訟中的證據調查、保全與勘驗的話題。知識產權訴訟中的證據調查、保全與勘驗，理論性可能并不是特別的強，但是在我們知識產權案件審理過程當中，證據調查保全與勘驗的問題又比較重要，特別是在專利技術案件的審理過程中顯得尤為重要。有時候一個案件做不做證據調查，同不同意做證據保全，去不去現場做勘驗，往往對案件的審理的結果或者說是走向都會有較大的影響，另外從我們實務角度來講，有關證據調查、保全或者勘驗，《民事訴訟法》和最高院發布的《民事訴訟法司法解釋》、《民事訴訟證據規定》、《知識產權民事訴訟證據規定》都有所規定，但對于這些規定該怎么理解，在實踐中該如何把握，還是有一些爭議性的問題。所以我很愿意也很高興借助上海交大知識產權與競爭法研究院的這個平臺，跟大家交流一下我這么多年來辦案中的一些經驗，或者說是一些體會，也歡迎各位專家還有線上參與的朋友們給予積極的點評和評價，提出寶貴的意見。

我今天的講題主要分四個方面，首先是簡單介紹知識產權訴訟中事實查明的一些難點，然后再從證據調查、證據保全和現場勘驗這三個層面，就人民法院在知識產權訴訟活動中可能要采取的措施做一下分享。

趙千喜：我們首先來看知識產權案件中的事實查明問題。有關事實查明問題既涉及到事實查明手段的本身，也就是說我們該通過什么樣的一些手段去查明案件的事實，但還涉及到一個類似于比賽規則的問題，就是舉證責任分配的問題，關于知識產權訴訟中的舉證規則，其遵循的一般的規則肯定還是民事訴訟法所規定的一般舉證規則。民事訴訟法規定的基本規則就是當事人對自己提出的主張有責任提供證據，通俗一點就是“誰主張誰舉證”，如果舉證不能，就可能面臨自己的主張得不到支持，可能會承擔相應的不利后果。這個毋需多言。但是簡單的適用民事訴訟中的誰主張誰舉證的規則，在知識產權侵權訴訟中就會存在著特定情況下發生實體上的不正義，或者說是不能達到保護權利人合法權益的目的。為什么呢？民事訴訟法中所規定的“誰主張誰舉證”規則，考慮的是一般情形，就是當事人之間有接觸，或者說有保留相關證據的機會或者可能。例如一般的合同糾紛，對合同的原件、合同履行過程中的一些資料都可以留存；或者在一般的侵權糾紛中，當事人他可能直接經歷了有關的過程。在這種情況之下，貫徹“誰主張誰舉證”規則是沒有問題的。

但是在知識產權侵權訴訟中，權利人有時并不在侵權的案發現場，他不能準確的知曉侵權事實，特別是侵權事實發生的程度和廣度，在專利技術類案件中這一點表現的更加明顯，經常會發生權利人舉證困難的問題。第一個就是被控侵權物涉及到大型或者是非常專業的儀器設備，權利人并不能及時有效的購買，或者取得這個儀器設備，進而無從獲知它相應的結構特征。再有第二種情形，就是在涉及到方法專利侵權訴訟中，有關方法的實施過程或者是步驟，肯定是發生在被訴侵權人自己的車間或者是工廠里面。還有在軟件侵權案件中，被訴侵權軟件的安裝使用情況，也是只有在被訴侵權人的辦公場所才能夠獲知。再有就是被訴侵權人的產品銷售，還有獲利的情況，這個權利人往往也是無從得知的。在權利的保護過程中，權利人就會面面臨著舉證困難的問題，適用“誰主張誰舉證”規則，可能面臨著實質上的不正義，或者說是不能有效地保護知識產權權利人的實體權利。針對這個問題，《知識產權民事訴訟證據規定》第二條就規定了，在堅持當事人對自己的主張有義務提供證據的情況之下，人民法院可以根據案件的審理情況還有當事人的證據持有情況、舉證能力等，要求當事人提供證據，這就是對我們誰主張誰舉證規則的一個適度的校正。除了《知產民訴證據規定》第二條的規定之外，專利法第66條和《知產民訴證據規定》第三條，專門就有關新產品制造方法侵權案件的舉證責任，還有非新產品制造方法侵權案件的舉證責任做了規定，在這里就不再進一步的展開。

而之所以介紹這么多，我們可以注意到，不論是《知識產權民事訴訟證據規定》第二條的原則性規定，還是專利法第66條以及《知識產權民事訴訟證據規定》第三條所作出的規定，都是從舉證責任分配或者說是舉證責任轉移的這個角度來解決權利人維權舉證困難的問題。除了從舉證規則分配或者轉移的角度來校正“誰主張誰舉證規則”在知識產權訴訟中適用的不足之外，在知識產權民事訴訟活動中還有很多手段可以去運用，去幫助破解權利人維權取證困難。這些手段就包括證據調查、證據保全，還有現場勘驗。通過上述手段的準確運用，就可以達到有效的查明和固定案件的相關事實，提高案件的裁判準確度，進而達到提高知識產權保護力度的目的。

趙千喜：下面我就進入具體的介紹。我們首先來看一下知識產權訴訟中的證據調查。

證據調查活動，在一般的民事訴訟活動中均有發生，或者說均有可能存在。《民事訴訟法》第67條第2款是這么規定的：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。所以說法院的證據調查一般是有兩種啟動機制，一種是當事人的申請，一種是法院依職權去主動調查。這里就存在著什么叫做是“因客觀原因不能自行收集”，這個標準該如何把握？如果把握得過嚴，可能大多數的證據調查申請都可能會被拒絕；如果把握得過于寬松，那可能會造成法院調查取證權力的濫用，司法效率也會受到很大的影響。那肯定是要把握一個準確的度，把握何種情況之下可以同意證據調查的申請。關于這一點，《民事訴訟法司法解釋》第94條第1款做了規定：當事人及其訴訟代理因客觀原因不能自行收集的證據，包括：（一）證據由國家有關部門保存，當事人及訴訟代理人無權查閱調取的。 (二)涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；　(三)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。

具體而言，在知識產權訴訟中，證據調查主要發生在以下情形：第一種是向主管部門調取備案的技術資料。這主要發生在有關建筑、食品藥品生產等專業技術領域。譬如說在有關建筑工程施工專利侵權的案件中，可能要去查詢調取有關建設工程備案的技術圖紙。在有關藥品專利案件中，當事人可能會申請法院調取有關藥品的生產的工藝流程。第二種比較常見的就是向稅務機關申請調取產品的銷售或者是納稅的情況。這種主要是為了確定被訴侵權產品的銷量或者說是銷售數額，進而確定侵權賠償的數額。還有近來比較常見的，申請法院向網絡平臺管理方去調取有關產品的銷售記錄，譬如說侵權產品在網上銷售的情況。

第三個方面，證據調查的申請。《民訴證據規定》第二十條第二款對申請書該怎么寫有很具體的規定，包括被調查人的基本情況、所要調查收集證據的名稱或者內容、需要由法院調查收集證據的原因以及明確的線索。“明確的線索”這一點很關鍵，當事人申請法院做證據調查必須要有明確的線索，必須要有明確具體的指向。還有就是申請證據調查應當是在舉證期限屆滿前，以書面形式向法院提交，以便于法院及時評議處理。

第四個方面，證據調查的方式。證據調查的方式有多種多樣，一種就是由法院派員來執行調查，第二種就是由法院向被調查機關或單位發送協助調查函，還有一種方式，就是向律師發調查令。目前全國各地有接近20個省的法院建立有律師調查令制度，由人民法院向律師制發調查令，執業律師持人民法院的調查令向被調查機關調取相應的證據材料。律師調查令的期限一般是一周到半個月不等，如果是有合理的理由有效期超過了，也可以申請法院延長。律師通過調查令調查取得的證據，應該及時將證據隨同律師調查令的回函一并提交給法院。如果被調查機關因為某種原因沒有保留需調查的證據，或者說是不提供調查，要由被調查機關在調查令上面注明原因，說明為何不能提供證據。

第五個方面，對調查取得證據的質證。通過調查取證手段取得的證據也是需要經過當庭質證的，因為調查取得的證據并不當然的具有真實性，或者說是在證據上的可采性，也是需要走質證環節的。如果是當事人一方申請的，可以由審判員先行對調查收集的證據的情況做說明，之后交由申請方對申請方來進行質證。

第六個方面，證據調查與書證提出命令的關系。書證提出命令是《民事訴訟證據規定》以及《知識產權民事訴訟證據規定》中都有明確規定的一項制度。什么叫書證提出命令呢？它主要是指承擔舉證責任的當事人，書面申請人民法院責令控制證據的對方當事人提交證據，在申請人一方的理由成立的情況之下，法院裁定責令持有證據的一方去提交相關的書證。針對書證提出命令，《民訴證據規定》的第四十五條第一款專門規定了申請書該如何撰寫，或者說申請書應該具備的要素，第一點包括要對方提交書證的名稱或者是內容，第二點就是要說明需要以該書證證明的事實及事實的重要性，第三點要說明對方當事人控制或者是持有該相關書證的根據是什么，第四點就是對方當事人應當提交該書證的理由。

對在什么情況之下，法院可以同意當事人提出的書證提交命令申請？這個也是需要嚴格把握的，因為書證提出命令制度不能夠被濫用，如果被濫用的話，很有可能會改變民事訴訟中的“誰主張誰舉證”這樣一個基本的舉證分配規則。針對何種情況之下，控制書證的當事人應當提交書證。《民訴證據規定》第四十七條第一款做了很詳細的列舉。在知識產權訴訟中，可能主要涉及到賬簿賬簿、原始憑證這一類。在知識產權維權訴訟中，權利人可能會申請法院責令被訴侵權人提交生產經營過程中形成的賬簿資料。對這一類申請，我們把握的一般規則就是在侵權可能性較大需要判賠時，原則上會同意。當然前提還有被申請人或者說被認為持有書證的一方，它按照《會計法》等相關法律的規定，他應該置備財務賬簿，保存原始憑證。對于個體工商戶，或者是實行會計代賬的小微企業，法律沒有強制性規定要求他去保留或者說是存儲賬簿原始憑證的話，是不適宜同意書證提出命令的。書證提出命令的應用還涉及到被訴侵權一方商業秘密或者利益的保護問題。根據《民訴證據規定》第四十七條第二款的規定，對涉密的書證應該是不公開質證，可以由雙方當事人或其代理人在不公開的情況之下，在法院的主持之下進行不公開的質證。

關于書證提出命令，還涉及到書證提出命令的法律效力。權利人提出的申請，一旦經法院批準同意，被責令提交書證的一方當事人，他就負有提交相關書證的義務，沒有正當理由拒不提交，或者是提交虛假證據毀滅證據或者實施其他致使證據不能使用的，法院就可以推定對方當事人就該證據所涉證事項的主張成立。當然，這里還存在一個問題，就是能夠推定對方當事人即權利人一方主張能夠一概成立嗎？我個人覺得這一點要慎重，譬如說是權利人在訴訟請求中提出的請求金額高達幾百萬，可否因為被訴侵權一方沒有提交財務賬簿資料，就直接認為權利人的訴訟請求即可直接成立？對這一點，還是需要結合具體的情況來分析。對當事人拒絕書證提出命令的，可以根據權利人舉證的侵權范圍、持續的時間做出一個有利于權利人的推斷，但并不是對權利人所提訴訟請求的直接確認。

第七個方面，在證據調查過程中，還有一些問題需要注意或者把握。第一個問題就是證據調查與證據收集的關系？證據的收集是權利人在維權過程中對有關侵權線索的發現、識別，再去取證這樣的一個過程。譬如說他可以通過關鍵詞搜索，或者是其他的方式去發現平臺上有哪一些商戶可能侵權，也可以到有關批發市場上去走訪調查。這一些活動就屬于證據收集，它可以由權利人自己去完成，也可以由權利人去委托調查公司或者是律師事務所等中介服務機構去完成，這些活動顯然是不屬于人民法院該去做的。法院所進行的證據調查，它針對的是由第三方機關保存的但權利人因客觀原因而不能取得的這些證據。人民法院所從事的證據調查，它是有相對的明確性和可靠性的，要有明確的證據調查的線索，而不是漫無邊際的一個證據收集的過程。

第二個問題是證據調查與證據保全的關系。證據調查適用的情形是針對因客觀原因不能自行收集的證據，這個證據它可能客觀上存在，只是權利人去收集時會面臨著客觀上的障礙或者是困難。證據保全所針對的證據客觀上也可能是存在，但還強調不去做保全該證據有滅失或者以后難以再行取得的風險存在，它有一個很突出的特點，就是即時性。還有證據調查和證據保全所涉及到的對象是有區別的。證據調查它往往是針對的第三方，譬如說是有關主管部門、稅務機關或者第三方平臺，一般是不包括案件當事人的。而證據保全則有所不同，它往往針對的就是被訴侵權的一方，即本案的當事人。

第三個問題，證據調查的對象是否包括案件的當事人。在實務中有時候會遇到當事人向法院提交證據調查的申請，被申請人就是本案的被告。對于這種情況，我們一般的理解或者說是認識，就是證據調查的對象應該是不包括案件的當事人的。因為被告是被訴侵權的一方，當事人在參與到訴訟之后，法院本身可能會問他一些問題，權利人也可以根據有關書證提出命令的規定，申請法院去責令對方提交有關的證據。所以說，證據調查的對象是不包括案件的當事人，或者說是不能把它理解為對方當事人。

趙千喜：剛才是對證據調查的介紹，下面重點跟大家介紹知識產權訴訟中的證據保全。大家都知道，全國范圍內辦理專利技術類案件的法院主要集中在省會城市的中級法院以及最高人民法院所指定的若干家中級人民法院，知識產權訴訟中的證據保全也主要集中在這些辦理第一審專利技術類案件的法院當中。

關于證據保全，首先看一下證據保全的基本規定。《民事訴訟法》第八十四條有明確的規定，就是在證據可能滅失或者以后難以取得的情況之下，可以申請采取證據保全措施。《民訴證據規定》第二十五條對申請證據保全也做了更加細化的規定，包括申請書狀應當載明需要保全的證據的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等。

第二個方面，就是證據保全申請的審查，這一點尤為重要。根據《知產民訴證據規定》的十一條的規定，人民法院對于當事人或者利害關系人的證據保全申請，應當結合下列因素進行審查：第一個就是申請人是否已就其主張提供了初步的證據。什么叫提供了初步的證據？一個基本的理解是申請人不僅僅是要提供他主張權利的基礎，還應該包括被訴侵權人有可能實施侵權行為的線索，或者說是有證據線索反映被訴侵權人有可能實施了相關侵權行為。第二個就是證據是否可以由申請人自行收集。如果證據是申請人可以自行收集，包括自己請公證機關做證據保全的方式收集的，是不適宜去做證據保全的。第三個就是要考察證據滅失或者以后難以取得的可能性，以及對待證事實的影響。如果不采取保全措施，證據會滅失或者以后難以取得的時候，會需要同意做證據保全。第四個還要考慮可能采取的保全措施對證據持有人的影響。這是《知產民訴證據規定》對法院是否同意證據保全申請時應該考慮的幾項因素。下面結合有關的案件，具體介紹一下哪些情形下我們可以采取證據保全措施，哪一些情形之下沒有或者說是不能同意證據保全。

第一就是侵權產品具有專業的用途或者銷售途徑的。譬如在“射頻氧療儀”的案件中，因為這個設備是在醫院使用的一種美容儀器，它只會面向醫院去銷售，權利人通過其他的途徑可能是取得不到。還有第二種情形就是侵權產品不適宜通過購買方式取得。在我們處理的水輪機侵權案中，水輪機是用于泵站排水的，并且產品的單個價值高達近百萬，肯定是不能要求權利人以公證購買的方式去購買這個被訴侵權產品的。第三種情形就是侵權產品是在展會上面臨時展出的。因為這個展會通常周期很短，如果不及時采取保全措施，在展會結束之后，被訴侵權產品可能會隨著展會的結束而撤展。在“內窺鏡”案件中，就是對在醫療博覽會上展出的產品采取保全措施后取得了被訴侵權產品。還有第四種情形，就是在產品制造方法侵權的案件中，也可能會采取保全措施。第五種，就是計算機軟件侵權案件中，可能會根據權利人的申請去采取保全措施。

實踐中也有沒有同意權利人證據保全申請的。在“一種山料生產方法”的發明專利案件中，權利人為了確定被訴侵權人有侵權行為，請了調查公司去調查，但只拍到了被告生產車間的外部情況。在這之后，權利人就向法院提起訴訟，法院也向被告進行了送達。在案件開庭之前，權利人向法院提出了證據保全的申請，要求對被告制砂的生產工藝流程進行證據保全。對于權利人的申請，我們沒有同意的。為什么沒有同意呢？剛才提到了，對證據保全申請的審查，首先第一點就是要考慮申請人是否就被訴侵權行為的存在進行了初步的舉證。在這個案件中，專利權利要求所載技術方案對這個產品的技術規格是有要求的，被訴侵權方法獲得的產品本身是公開銷售的，權利人自身沒有去取得被訴侵權方法所獲得的產品，也就是他在舉證被訴侵權行為存在的初步證據方面是不充足的。另外第二點就是證據毀損滅失的風險，在這一方面也是有問題的。為什么呢？權利人申請證據保全是在案件立案受理并且向被告送達之后，而此時被告已經了解知悉這個案件了，證據毀損滅失的風險在證據保全申請之前已經存在了。法院再去同意做證據保全，所保全到的證據仍然有可能會受到權利人的質疑，權利人會質疑被訴侵權人對他的生產方法進行了改動。所以這個案件是沒有同意做證據保全的。當然，我們沒有簡單地回應說不做證據保全以后就不管了。我們同權利人說明，如果后續案件審理需要可以做現場勘驗。這個案件我們事后也做了現場勘驗，對被訴侵權人的生產工藝流程也做了現場的了解。

在專利技術類案件中，證據保全是比較重要或者是比較關鍵的。一個案件該做保全而沒有做保全，很有可能會導致權利人的權利得不到及時有效的救濟和維護。在“波形鋼腹板侵權案”中，涉案專利產品為一種用于隧道工程施工的波形鋼腹板，三被告在高速公路項目中可能使用了被訴侵權產品，權利人向一審法院提出了證據保全的申請，但一審法院沒有同意到現場做證據保全，以權利人指控侵權的證據不足，判決駁回了權利人的訴訟請求。權利人不服提起上訴，最高法院在二審中對該不該做證據保全做了很具體的分析。最高法院認為，首先，權利人提交的初步證據顯示，有相關工程招投標或者是施工事實存在，被訴侵權人網站上也有相關產品的信息，被訴侵權行為存在的可能性還是比較大的。第二點，這個案件中有進行保全的緊迫性和必要性。因為被訴侵權產品在施工之后可能就被隱藏覆蓋，以后可能就難以取得了。第三點，最高法院認為這個案件中做證據保全是具有可行性的，法院可以通過現場的測量、取樣的方式確定被訴侵權產品的特征。所以這個案件最高法院裁定撤銷一審判決，指令將案件發回重審。對人民法院而言，該做保全而沒有做保全是有風險的，拒絕保全要有充足的理由，可能有一些案件因為沒有做保全，可能會失去了再行保全或者是再行勘驗的機會和可能。

證據保全的第六個方面就是保全的方式。有關證據保全通常可以采取制作現場勘驗筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、復制設計和生產圖紙等。拍照、錄音、錄像這些都是比較常規的簡單措施，但實務中也有一些需要注意的。我們在拍照、錄像的時候一定要記錄好被訴侵權產品或者是設備的生產銘牌、標識信息，還有被訴侵權產品與專利權利要求所記載的對應結構特征等。實踐中曾遇到過權利人在取證時未拍攝產品的生產銘牌、商標、標識等關鍵性的信息。除了拍照、錄音、錄像這些措施之外，法院還可以采取一些更具強制力的措施。第一種就是就地查封。譬如在“射頻氧療儀”案件中，因為這個設備是醫院使用的，因為醫院還需要使用，不可能把這個設備扣押到法院來，所以我們就采取了就地查封，準許物證持有人使用這個物證，但是不要把它轉移或者毀損、滅失。第二種就是扣押實物。譬如在“內窺鏡”案件中，因為是在展會中展出的，并且是小件的物體，我們就采取了扣押實物的方式。第三種就是提取樣品。提取樣品通常發生在化工產品專利侵權，或者是涉及小件產品制造方法專利侵權案件中。提取樣品不僅僅是生產所獲得的成品的樣品，如果專利技術方案還涉及到生產的原料或者是輔料，對原料和輔料也是要提取樣品的。

證據保全的第七個方面是拒不配合證據保全的法律后果。根據《知產民訴證據規定》第十三條的規定，當事人如果沒有正當的理由拒不配合，或者是妨礙證據保全，致使無法保全證據的，法院可以確定由其承擔不利的后果。這點是有很多案例的。在TEKLA軟件侵權案件中，法院同意做證據保全之后，到了被訴侵權人的辦公場所，跟他送達、說明要采取保全措施之后，被訴侵權人以“員工離職，不知曉辦公場所的計算機的開機密碼”為由，不配合法院的證據保全，在法院再三說明拒不配合證據保全的法律后果之后，仍然拒不配合。在案件后續訴訟過程當中，我們就根據證據保全的情況，以及被告發布招聘信息的情況，推定他安裝了權利人的軟件，并且按照權利人所主張的較高版本的售價確定了侵權損害賠償。在這個案件中，因為被訴侵權人拒不配合法院的證據保全，其場所安裝的是何種版本的軟件不明，我們就按照較高版本的軟件的售價來計算它的侵權賠償數額。

在證據保全中還涉及到一些爭議性的問題。第一個爭議性的問題就是能否對案外人持有的證據進行保全。根據《知產民訴訟證據規定》的有關規定，證據為案外人持有的，法院可以對其持有的證據采取保全措施。也就是說最高法院對能否對案外人持有的證據進行保全是持肯定態度的。但是在實踐中對到案外人處進行證據保全，或者說是對案外人持有的證據采取保全措施，我個人認為應該相當慎重，原則上應該征得案外人同意。為什么這么說呢？因為證據保全裁定對證據持有人是具有相應的拘束力的，而證據保全過程可能會涉及到證據持有人的一些利益，證據持有人不配合法院的證據保全可能會承擔相應的法律后果。而證據持有人本身并非案件的當事人，如果法院裁定對他合法持有的物件采取保全措施，是會對證據所有人產生很大的影響，尤其是在他是非案件當事人的情況之下，他后續的救濟途徑也是比較困難的。

第二個爭議的問題是方法專利侵權訴訟中能否采取證據保全措施。剛開始也提到了在方法專利侵權訴訟中有一些特殊的舉證責任分配規則，包括新產品方法專利實行舉證責任倒置，以及非新產品方法專利侵權訴訟中，在權利人就特定事項進行舉證之后，可能會發生舉證責任的轉移。那是否可以得出方法專利訴訟中可以適用有關舉證責任分配規則，那就不用做證據保全了呢？我認為證據保全和舉證責任分配是從不同的角度對彌補權利人舉證能力不足所做的規定，應該根據各自的評價標準來進行審查和把握，而不適宜將有關是否同意證據保全和是否進行舉證責任倒置、是否進行舉證責任的轉移進行關聯。在方法專利侵權人訴訟中，不管是新產品制造方法還是非新產品制造方法，如果權利人提出了證據保全的申請，符合證據保全的規定，都不應該影響法院作出證據保全的決定。事實上，證據保全所取得的技術方案也可以同被訴侵權人他自身所舉證的技術方案來做一個比對分析，來論證他在專利侵權訴訟中所舉證的證據是否真實、是否有隱瞞。為什么還強調說是不需要將證據保全和舉證責任分配規則之間進行過度的關聯呢？適用舉證責任倒置還涉及到有關專利產品是否為新產品的判斷問題，如果以案件涉及新產品制造方法，由被訴侵權人一方舉證其生產方法，拒絕了權利人的證據保全申請，結果在后續訴訟程序之中，權利人有關專利方法生產的產品被證明不是新產品，而案件又沒有做證據保全，會導致案件相關事實查明不清的問題。當然，方法專利中實行證據保全很復雜，需要把握一些特殊的注意事項。在同意權利人的申請之前，必須審查有關產品是否相同，如果產品不相同，肯定是沒有必要去做證據保全的。另外，還要有相應的線索，反映被訴侵權人他可能會使用專利方法。

第三個爭議問題就是是否要求權利人為申請提供擔保。《民訴證據規定》第二十六條有規定，當事人或者利害關系人申請采取查封扣押等限制標的物使用、流通等保全措施，或者是保全可能對證據持有人造成損失的，應當提供擔保。通常在以下情形之下，會要求權利人提供擔保：第一是對物證要查封扣押；第二是執行保全會對申請人的生產造成比較大的影響，譬如說需要申請人去停產、停工來配合完成證據保全；第三就是在執行保全的過程中可能會接觸到被申請人的商業秘密，特別是在方法專利執行保全的時候，是需要權利人提供擔保的。

第四個爭議問題就是在采取證據保全措施時應否通知申請人到場。《知產民訴證據規定》第15條第1款是這么規定的：人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場，必要時可以通知有專門知識的人到場。但實務中，證據保全發生在案件的起步階段，被訴侵權人對法院的送達以及保全本身是有所抵觸的，加之執行證據保全的場所是在被申請人的生產車間或者是辦公場所，權利人一方到證據保全的現場，是有可能產生與對方當事人之間的沖突的。為了避免或者是預防當事人之間的沖突，我們因避免同申請人一同進入被申請人的場所，如果在個別案件中確實需要申請人來指證保全對象的話，也需要跟被申請人做溝通，在被申請人同意后再安排申請人進入現場。在保全操作中，對被申請人持有的設備進行查驗、檢測的時候，應該是由法院的執法人員或者是獨立的第三方人員來執行操作，不能由申請人一方去執行這些措施的。并且即使是同意申請人一方進入到保全的現場，也應該跟他講明，他不得擅自拍照、攝像等，以有效地避免當事人之間的沖突。

另外，在一些案件中，可能還需要專家輔助人的協助來完成證據保全。譬如說在計算機軟件侵權案件當中，被訴侵權人是否安裝了某種具有專業用途的計算機軟件，是需要計算機軟件領域的專家才能幫助查詢了解到的。還有，在有些涉及化工產品生產制備方法，或者環境工程領域的專利侵權案件，對被保全對象執行保全措施，需要有一定的技術知識支撐才知道該怎么保全，或者說保全哪些內容。這個時候，就需要專家輔助人的協助。專家輔助人可以是本領域具有一定技術知識的人士，由所在單位工作，出具推薦函，專家輔助人的費用可以作為維權合理費用，由敗訴方負擔。

通過上述介紹，我們可以發現，人民法院在訴訟活動中采取的證據保全和當事人申請公證處所做證據保全之間，有很多類似之處，都是預防證據毀損、滅失的有效手段。兩者之間的差異也很明顯。主要在于：一是適用的情形有所不同。法院采取證據保全主要針對的是權利人不能夠自行，或通過申請公證機關做保全的方式取得證據的情形。譬如剛才介紹的軟件侵權案件，方法專利侵權案件，大型機器設備侵權案件中，這些往往是通過公證證據保全所取得不到的情形之下，才會產生申請法院訴訟保全的問題。第二點，法院的訴訟保全和公證證據保全的執行過程也有所不同的。在訴訟保全過程中，司法人員起著主要的或者說是主導的作用，包括整個保全的啟動、執行過程、執行的完結都是在司法人員的指導，或者說是主持之下完成的。公證證據保全是公證員客觀地見證有關保全的過程，它不是在公證員所主導之下，公證員只是見證有關保全的過程。第三點就是法律后果方面有所不同。拒絕法院的證據保全是會對被申請人產生不利法律后果的。公證證據保全是不存在這樣的，其結果可能就是保全不到該證據。

從訴訟證據保全和公證證據保全的比較來看，對訴訟中的證據保全應該是遵循一種“積極、必要和審慎”的原則。所謂“積極”就是對當事人提出的證據保全申請，還是應該本著積極保護權利人的知識產權的這樣一個基本的態度去應對處理，而不能是消極懈怠的，不能是該做保全而不做保全。“必要”就是指法院的訴訟保全，應該是只有在有必要或者緊急情形之下才能夠去實施，它涉及了國家司法公權力的運用，只有在權利人客觀上不能取得、自身通過公證申請公證證據保全也不能取得的時候，才去同意訴訟證據保全。“審慎”，也就是說在證據保全過程當中，對申請審查及處理的每一步，包括保全對象、保全措施、是否要做擔保、風險預案等，都應該要加以注意，做到審慎可行。

趙千喜：接下來介紹一下知識產權訴訟中的勘驗。

勘驗主要就是法院對與案件事實有關的場所、物品進行現場勘測，以發現提取和收集證據的行為。對于勘驗，《民訴法司法解釋》第一百二十四條第一款是這么規定的：人民法院認為有必要的，可以根據當事人的申請或者依職權對物證或者現場進行勘驗。這里就涉及什么叫做“有必要”？“有必要”，我的理解就是說通過當事人提交的證據，譬如說相關照片或視頻，還不足以對被訴侵權物的相關特征有一個全面、客觀的了解，需要到現場對被控侵權物進行近距離的觀測、檢查，才能夠確定其結構或特征，這個時候就涉及到要做現場的勘驗。

在專利侵權訴訟案件中，常見的需要做現場勘驗的情形主要涉及到：第一，大型的機械設備。譬如在“水輪機案”，還有“激光切割裝置案”中，被控侵權物都是非常大型的機器設備，當事人不可能將機器設備提交到法庭來，而有關照片往往也只能反映這些產品的外部特征，當專利所要保護的技術方案涉及到內部結構特征時，不去現場做勘驗肯定是不能全面、準確的查明被訴侵權產品的結構特征。第二，建筑工程。在很多涉及建筑工程的專利侵權案件中，也是需要到現場去做現場勘驗的。在我們處理的“屋頂鋼結構案”中，被訴侵權產品涉及到商場頂部的鋼結構，就需要到現場去觀測。還有“防洪護坡磚案”，被訴侵權的護坡磚是鋪設在堤壩上，對它的結構特征以及鋪設面積，也是需要到現場才能更為準確地觀測得到。第三，大件產品。在建筑地基工程使用的管樁侵權案件中，因為管樁產品長達數米，重達數噸，它的結構特征也只有到現場才能夠觀測得到。第四，產品制造方法。之前提到的砂料制備方法專利侵權案件中，法院雖然沒有同意做證據保全，但為核實事實，我們還是到被告的生產車間去做了現場勘驗。

在此還涉及到現場勘驗與證據保全的關系問題。從二者的聯系來看，二者均是固定和查明侵權事實的重要手段，有著非常密切的關聯。但是現場勘驗與證據保全之間也還是有所區別的。首先，從發生的時間節點來看，證據保全往往是發生在訴訟立案之前，或者是訴訟剛立案還未向被告送達之時。現場勘驗往往是案件經歷過證據交換，或者經歷過首次庭審之后，有一些事實還不是很清楚，需要到現場去觀察被訴侵權物才能夠確定案件的相關事實，在此情形之下去做的。也就是說，證據保全往往發生的時間要早于現場勘驗的時間。其次，參加的人員也有所不同。證據保全一般是不宜安排申請一方隨同的；而現場勘驗，則是兩方當事人，包括訴訟代理人可能都會參加。再者，二者的任務和內容也有所不同。證據保全主要是固定證據，為了防止證據的毀損滅失，而勘驗主要是通過現場觀測、檢查，確定被訴侵權物的具體特征。

對于證據保全與現場勘驗二者之間的適用關系，大致可以區分為以下三種情況：第一種，僅需要采取證據保全即可。主要針對被控侵權物有不易取得且有毀損滅失的風險，但通過執行保全即可以取得樣品或者或知道其全部技術特征的。例如在有關計算機軟件侵權案件中，通過證據保全就可以獲知被訴侵權人計算機上安裝的被訴侵權軟件情況。還有內窺鏡案，通過在展會上面扣押內窺鏡之后，在庭審中我們再來查看它的結構特征，是沒有必要去做現場勘驗的。第二種，就是僅做現場勘驗，不去或者沒有必要去做證據保全。這主要是針對被控侵權物已經固定或者是發生毀損滅失的風險較小，只是到現場核實相關的技術特征即可。譬如，剛才講的管樁案，因為管樁產品已經經過公證證據保全的方式留存，就沒有必要去做證據保全，只是要做現場的勘驗。還有激光切割機案，權利人已經申請公證機關對設備進行了拍照，這個設備存儲、使用的地點也是相當明確的，沒有太大的毀損滅失的可能，我們也沒有做證據保全，只是去做現場的勘驗。還有第三種，就是采取證據保全之后再進行現場勘驗。這主要是針對的是被控侵權物本身具有毀損滅失的風險或不易取得，需要做證據保全；同時，通過法院的證據保全還不能夠全部有效地獲得它的全部相關技術特征，因為證據保全可能是一種臨時性的，或者說是緊急性的措施，有時候不可能很快速地獲知被保全對象的全部相關技術特征。特別是對一些大型的專業機器設備而言，譬如前面提到的水輪機案，很有可能需要在保全之后再來進行勘驗。

再介紹下現場勘驗的工作要求。根據《民訴證據規定》第43條第3款，現場勘驗應該制作勘驗的筆錄，記錄勘驗的時間地點、勘驗人、在場勘驗的經過結果，并且由勘驗人在場簽名。《民訴法解釋》第124條第2款還規定，在必要時也可以要求鑒定人在勘驗中進行鑒定。我們案件中也基本上是這么操作的。在“管樁案”中，因為涉案專利保護的專利產品涉及到產品的轉角圓弧半徑還有轉角的度數，通過肉眼顯然是不可能很直觀地或者準確地得知被訴侵權產品的轉角的圓弧半徑和圓弧角度的。我們在固定被訴侵權產品之后，按規定程序選擇鑒定機構，再通知訴訟當事人及鑒定機構隨同法院一同到被訴侵權產品的存放現場，由鑒定人員在當事雙方見證之下，對被控侵權產品的相關技術特征進行測量，再由鑒定機構出具鑒定報告，法院再根據現場勘驗及鑒定機構出具的鑒定報告，就被訴侵權產品是否侵權作出判斷，比較好的解決了這個問題。

現場勘驗還涉及到產品內部結構的勘驗問題。這是個比較難處理，也非常考驗司法經驗和智慧的問題。對于某些大型的機器設備，它的技術方案很多時候涉及到產品的內部結構特征問題。在對被控侵權物進行保全或者勘驗的時候，如何了解被控侵權物的內部的結構特征呢？是要求作為指控侵權的權利人一方去對被控侵權物進行拆解，然后再去指證、比對？還是由被訴侵權產品的制造者去拆解？訴訟當事雙方往往是有不同看法的。權利人可能認為被訴侵權產品是制造者制造的，應該由制造者來負責設備的拆解。而被訴侵權產品的使用者或者是制造者則認為是權利人發起的侵權訴訟，自己沒有自證侵權的義務，應該由權利人去負責拆解。對于這種對立，我們是這么處理的：首先要雙方進行協商，如果能夠協商確定好誰負責拆解，那就由誰負責去拆解；對于雙方協商不成，原則上就安排產品的制造商或者被訴侵權一方去負責設備的拆解，同時由權利人向被訴侵權一方預付合理的拆解及將設備復原的費用，同時權利人還應就設備正常拆解引起的毀損滅失責任做出承諾或者擔保。

由產品的制造商去負責設備的拆解，我們認為是一種比較公平公正的做法。這樣做是符合技術實際情況的，因為制造者對設備的結構更為了解，更加有利于保證拆解的順利完成，也可以降低拆解的風險。但由于這個時候案件侵權與否還沒有定論，由權利人向被訴侵權人預付合理的拆解和復原費用，也是符合公平原則的。對于權利人所預付的拆解、復原費用，法院可以準許權利人把它作為維權的合理費用來主張，由法院根據案件的裁判結果來確定最終的負擔方。也就是說，如果權專利侵權指控成立，權利人所預付的拆解、復原費用就由被訴侵權人負擔，他要將收取的該筆費用連同侵權賠償一起支付給專利權人。如果專利侵權指控不成立，權利人所預付的拆解、復原費用，就不能夠由被訴侵權一方再來返還了。同時，要求專利權人對設備正常拆解引起發的毀損滅失責任作出承諾或者擔保，可以免除被訴侵權設備的使用者，譬如那些沒有過錯的使用單位的擔憂，促使他比較好的配合現場勘驗工作。在“水輪機案”，還有“激光切割機案”中，我們都采取了這種做法，當事人對此種做法都沒有提出異議，都認為這種做法兼顧了訴訟當事雙方的利益，也符合公平原則，都配合完成了產品內部結構的勘驗，勘驗完成之后也都比較好地做到了設備的及時復原，有效地平衡了訴訟當中權利人和制造者的利益，也保障了使用者的利益。

趙千喜：最后談一點總的體會。對于知識產權訴訟中的證據調查、保全與勘驗問題，我個人認為應堅持三個基本原則：一是堅持積極保護的主基調不動搖。保護知識產權、鼓勵科技創新是當前基本的司法政策導向，在知識產權司法保護過程中，我們肯定還是要堅持積極保護的原則，對于該進行證據調查的、該同意證據保全申請的、該到現場做勘驗的，都應該是積極地予以響應。

第二點就是要以程序公正來保障和促進實體公正。證據調查、證據保全，還有現場勘驗，都是程序性的事項，要通過規范程序上面的操作，通過證據調查、證據保全與現場勘驗這些手段的準確運用，去盡可能地保護權利人的知識產權權利，保護創新創造的意愿，通過程序公正來促進實體公正的實現。

第三就是要注意工作的方式方法，做好應對的預案。執行證據保全和現場勘驗，不是在人民法院內從事的訴訟活動，可能會涉及到一些風險，要做好各種風險應對的預案，及時處理各種突發情況。同時還要做好有關經驗的傳幫帶的工作，因為訴訟保全和勘驗涉及到很多實務經驗和技巧，涉及到很多需要注意的細節問題，需要在操作中予以注意和總結。

以上就是我今天講座的主要內容，感謝大家的聆聽，謝謝大家。