《中華人民共和國反壟斷法》施行13年迎來首次修改。10月23日，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱《草案》）公布，并公開征求意見。
根據《草案》，修改后的反壟斷法由57條增加至70條，分為總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭等共8章，新增公平競爭審查制度、“安全港”制度規定，回應了濫用數據和算法、技術、資本優勢，以及平臺規則等平臺經濟領域發展過程中遇到的問題。
強化競爭政策基礎地位
此次，《草案》第四條增加“國家強化競爭政策基礎地位”規定。
中南大學法學院教授李國海表示，正當、有效的競爭是市場機制功能得以發揮的基本條件，通過公平、有效競爭，能夠切實使市場在社會資源配置中起決定性作用。過去，反壟斷法實施過程中，存在競爭政策受其他政策干擾的問題。為了杜絕這種情形，此次《草案》明確規定“強化競爭政策的基礎地位”。
事實上，2015年10月印發的《關于推進價格機制改革的若干意見》就提出，“逐步確立競爭政策的基礎性地位”；2019年10月，黨的十九屆四中全會提出，“強化競爭政策基礎地位，落實公平競爭審查制度，加強和改進反壟斷和反不正當競爭執法”。在李國海看來，《草案》明確規定“強化競爭政策的基礎地位”，可以說是以立法形式貫徹落實黨中央關于競爭政策的頂層設計。
華南理工大學法學院副教授殷繼國說：“《草案》將公平競爭審查制度納入反壟斷法，強化對利用數據、算法和技術濫用市場支配地位，大幅度地提高法律責任等內容，較好地貫徹了競爭政策在經濟政策體系中的基礎地位。”
《草案》第十條第一款規定，國家健全完善反壟斷規則制度，充實反壟斷監管力量，加強反壟斷執法，維護公平競爭秩序；第二款規定，經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭。李國海也認為，這進一步顯現出“強化競爭政策基礎地位”的意旨。
李國海表示，近年來，我國反壟斷執法機構根據反壟斷法調查、處罰了數家從事壟斷行為的網絡平臺。但在規制網絡平臺的執法實踐中，也暴露出現行反壟斷法規制平臺壟斷行為的一些不足，如現行條文不能完全覆蓋平臺的限制競爭行為等。此次修法，則增加相應規定，進一步為反壟斷執法機構規制平臺壟斷行為提供可直接引用、具有更強對應性的條文。
《草案》第二十二條第二款規定，“經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的”屬于濫用市場支配地位行為。
殷繼國認為，《草案》第十條、第二十二條，為應對新型壟斷行為提供了重要依據，但有兩方面的問題還需要注意：一方面，反壟斷法原則性規定較多，適應性強，可以應對不斷出現的新型壟斷行為；另一方面，當前新型壟斷行為主要表現為壟斷方式的新穎性、技術性和復雜性，反壟斷法的基本原理、基本架構依然有效，只是在分析范式、分析工具上可能需要做出適當的調整，而分析范式、分析工具的調整可以通過出臺或修訂配套規定或者指南的方式進行。
李國海對此表示認同。但他表示，《草案》第二十二條第二款的規定不夠具體，未來還需要《草案》通過后出臺具體指南。
公平競爭審查制度首次入法
2016年6月出臺的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》指出，“公平競爭是市場經濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。隨著經濟體制改革不斷深化，全國統一市場基本形成，公平競爭環境逐步建立。但同時也要看到，地方保護、區域封鎖，行業壁壘、企業壟斷，違法給予優惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統一市場和公平競爭的現象仍然存在。”意見還提出，要充分認識建立公平競爭審查制度的重要性和緊迫性、明確建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則等內容。今年9月，國家市場監管總局等五部門又聯合印發《公平競爭審查制度實施細則》，細化了審查機制和程序、審查標準、第三方評估、監督與責任追究等規定。
李國海說，“公平競爭審查制度”是很多國家落實競爭中立原則、維護市場競爭秩序的重要制度。此次《草案》新增公平競爭審查制度，第五條規定“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查。”
在殷繼國看來，公平競爭審查制度是確立和強化競爭政策基礎地位的重要支柱。這項制度納入反壟斷法，是進一步推進“放管服”改革的重要舉措，能夠加強公平競爭審查制度的剛性約束，將有助于從源頭上規范政府相關行為。對于市場主體而言，市場營商環境會更加優質，市場競爭環境會更加公平，將有利于激發市場主體的創新動力和發展活力。
李國海也認為，《草案》對公平競爭審查制度予以規定，有助于提升我國公平競爭審查制度的法律位階。“如果說，現行反壟斷法關于制止行政壟斷的規定屬于事后救濟，引入公平競爭審查制度后，就建立起了事前救濟路徑，進一步豐富了反壟斷法對行政權力的規制。”
同時，殷繼國對此條規定提出建議。他表示，通過對比《公平競爭審查制度實施細則》，《草案》縮小了公平競爭審查對象的范圍，未將《公平競爭審查制度實施細則》第三條規定的“行政法規、國務院制定的政策措施以及政府部門負責起草的地方性法規、自治條例和單行條例”納入審查范圍，這減損了公平競爭審查制度在強化競爭政策基礎地位中的作用。
另外，殷繼國認為，對應《公平競爭審查制度實施細則》中“政策措施”的表述，《草案》第五條中的“規定”一詞的內涵和外延不確定。“經營者”是反不正當競爭法和反壟斷法的規范表達，《草案》第五條采用“市場主體”的表述容易出現理解上的分歧和法律適用上的沖突。因此，殷繼國建議，在審查對象范圍表述上，《草案》應與《公平競爭審查制度實施細則》的規定一致，將“規定”修改為“政策措施”，將“市場主體”修改為“經營者”。
“安全港”制度為小企業提供豁免空間
《草案》第十九條新增“安全港”制度，規定經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準的，不適用《草案》第十六條、第十七條、第十八條中“達成壟斷協議”的相關規定。
李國海表示，規制壟斷協議制度、濫用市場支配地位行為制度、經營者集中制度是我國現行反壟斷法的三大規制制度。在規制壟斷協議的制度中，“安全港”制度的建立，有利于與國際反壟斷法制度接軌。
殷繼國表示，我國現行反壟斷法對壟斷協議的規制采取“原則禁止+例外豁免”模式，現行的例外豁免規定主要是從經營者達成壟斷協議的目的出發進行考量，忽視了對經營者市場力量和市場競爭效果的分析。“事實上，基于市場經濟的復雜性，經營者達成的壟斷協議并不必然會產生嚴重限制市場競爭的后果。”
“通常情況下，經營者的市場份額越高，其與其他經營者達成的壟斷協議對市場競爭的不利影響就越大。基于這種判斷，2019年出臺的《關于汽車業的反壟斷指南》提出，在相關市場占有30%以下市場份額的經營者可被推定為不具有顯著市場力量，一般不會嚴重限制市場競爭。”殷繼國說，為了彌補現行“原則禁止+例外豁免”模式的不足，并將執法實踐中的一些成熟經驗上升為法律，《草案》新增“安全港”制度，從市場份額角度為經營者達成壟斷協議的行為提供了一個豁免空間。
殷繼國認為，設立“安全港”制度后，市場份額較小、對市場競爭影響不大的經營者達成壟斷協議，將不會被認定為違法壟斷協議。相對于“壟斷協議達成目的”而言，“市場份額標準”相對清晰明了，經營者在日常經營中比較容易判斷其與其他經營者達成的壟斷協議是否違法，可以提高經營者的可預期性。
李國海對此表示認同。他認為，“安全港”制度的設立將給予市場主體明確的預期，市場主體運用簡單的工具即可預測法律后果，能夠降低市場主體的決策成本。對于民營經濟主體來講，“安全港”制度將為其參與合作經營提供綠色通道，使其更積極地參與市場競爭。同時，還能使市場主體更自覺地約束其經營行為，也有利于形成公平的競爭秩序。
李國海表示，《草案》規定“安全港”制度僅適用于壟斷協議情形，不適用于濫用市場支配地位行為，可以看出當前立法態度較為謹慎。同時，《草案》第十九條以但書形式規定“有證據證明經營者達成的協議排除、限制競爭的除外”，這可能會實質性降低我國“安全港”制度的效用，建議將這項但書規定修改為：“但有證據證明經營者達成的協議具有排除或嚴重限制競爭效果的除外。”
殷繼國也建議，將上述但書規定修改為，“但有證據證明經營者達成的協議排除或嚴重限制競爭的除外”。他說，“限制市場競爭有程度輕重之分，若輕微的限制市場競爭，都不能適用‘安全港’制度，該制度就沒有存在的價值。”（作者：□本社記者 任文岱 ）