大數據時代，數據、算法等科技元素與人們社會生活深度融合。數據驅動商業(yè)模式創(chuàng)新為消費者帶來福利的同時也產生了諸多新問題，由此引發(fā)了法律制度設計場景變化，比如“大數據殺熟”的出現。2021年11月1日實施的《中華人民共和國個人信息保護法》及時回應社會關切，明文禁止“大數據殺熟”，其第二十四條規(guī)定：“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。通過自動化決策方式向個人進行信息推送、商業(yè)營銷，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明，并有權拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。”這成為保護個人信息權益和消費者權益的利器。
法律規(guī)范體系化視角下的“大數據殺熟”
“大數據殺熟”是指個人信息處理者或經營者對用戶個人信息進行收集、分析和處理，根據用戶消費習慣、行為偏好、經濟狀況等向其提供個性化、差異化的商品或服務，損害用戶合法權益，謀取商業(yè)利潤的行為。它不僅侵害用戶的個人信息權益和消費者的公平交易權、選擇權，而且破壞市場競爭秩序。《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國個人信息保護法》《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》都關注到了“大數據殺熟”，并設定了相應的規(guī)則，形成了傘狀規(guī)制的法律規(guī)范體系。
消費者權益保護法為規(guī)制“大數據殺熟”設定基本框架。它構建了消費者權益保護的基本框架和權利體系，并以保護消費者權益為基本理念。它為包括個人信息保護法在內的其他法律規(guī)制“大數據殺熟”行為提供了權利基礎和價值理念支撐，設定了規(guī)制“大數據殺熟”的基本框架。比如與“大數據殺熟”直接相關的有消費者權益保護法第四條關于公平原則的規(guī)定、第八條關于知情權的規(guī)定和第十條關于公平交易權的規(guī)定。
電子商務法暗含對“大數據殺熟”的法律規(guī)制。電子商務法第十八條第一款規(guī)定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”鑒于價格是交易的核心要素之一，法律適用中將價格解釋為“搜索結果”和“選項”的內容，通過該條款規(guī)制“大數據殺熟”具有合理性。它的適用范圍限于電子商務活動，關注的重心是電子商務經營者的信息供給行為，旨在通過保護消費者的知情權和公平交易權規(guī)范大數據營銷行為。這實質上起到了規(guī)制“大數據殺熟”的效果。一方面，該條款為避免“信息繭房”效應，要求電子商務經營者在提供個性化推薦搜索結果的同時提供不針對個人特征的選項，通過保護消費者的知情權防范“大數據殺熟”。另一方面，該條款要求電子商務經營者平等保護消費者合法權益，通過保護公平交易權防范“大數據殺熟”。
個人信息保護法第二十四條是在分解和重構電子商務法第十八條的基礎上拓展形成的。它將法律規(guī)制的領域從電子商務法第十八條規(guī)定的電子商務領域拓展至自動化決策領域，將規(guī)制對象從大數據營銷拓展至個人信息處理，對“大數據殺熟”從暗含的隱性規(guī)制模式轉變?yōu)槊鞔_的顯性規(guī)制模式。
《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》形成了以市場結構為中心的“大數據殺熟”規(guī)制機制。該反壟斷指南對數字平臺濫用市場支配地位開展價格歧視進行了系統規(guī)定。其中，“大數據殺熟”屬于濫用市場支配地位行為中的差別待遇，性質上為剝削性濫用。該指南第十七條規(guī)定了構成差別待遇需要考慮的因素、條件相同的概念以及實施差別待遇行為的正當理由。它關注的焦點是競爭市場的結構和支配力，適用的主體僅限于具有壟斷地位的經營者。它為解決個人信息保護法第二十四條適用過程中可能遇到的問題，如判斷合理的差別待遇提供了參考。
個人信息保護法關于“大數據殺熟”的法律規(guī)制以個人信息權益保護為中心。個人信息是用戶與經營者進行交易的籌碼。經營者掌握并分析用戶的個人信息改變了雙方的博弈格局，使得本應屬于消費者的利益轉移至經營者。個人信息是“大數據殺熟”的基礎要素，通過個人信息保護規(guī)制“大數據殺熟”屬于源頭治理。個人信息保護法第二十四條從個人信息權益保護的角度規(guī)制“大數據殺熟”。
價值分析視角下的“大數據殺熟”
營業(yè)自由。市場經濟中的價格由供給和需求決定，經營者自主定價是市場經濟的常態(tài)。大數據分析技術的應用打破了消費者同質化的假設，差異化定價是用戶類型細化的結果。經濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的《數字時代的個性化定價》認為，個性化定價能夠促進競爭，增加消費者福利。商品或服務提供者有權自主定價，其采用差異化定價的策略是營業(yè)自由的應有之義，不因經營者可以獲利而具有原罪。法律對此需要保持謙抑和包容的態(tài)度，否則會扭曲市場機制。對于收集和使用大數據的行為不能簡單禁止或打擊，否則會動搖數據行業(yè)發(fā)展的根基。
營業(yè)自由的限制。市場主體有權自主定價，以競爭相對自由和充分，用戶的知情權和選擇權有所保障為前提。倘若缺乏這些前提條件，經營者進行差異化定價便缺乏正當性。網絡效應使得數字平臺關注用戶數量的增減情況，采用低價優(yōu)惠或補貼的方式增加某一側用戶數量的現象屢見不鮮。為吸引新用戶而設定低價的方式使得平臺呈現“喜新”的特征，這與傳統實體經濟青睞老用戶截然不同。但是，新老用戶之間交叉補貼不能作為“大數據殺熟”的正當理由。運營者需要考慮成本，但是不能利用優(yōu)勢地位進行“大數據殺熟”，將補貼成本轉移給老用戶。
個人信息處理者可以根據用戶以往消費記錄、網絡行為軌跡等個人信息分析用戶的消費意愿、消費偏好和消費能力，在一定的消費空間鎖定消費群體。對于部分消費意愿高但對價格等交易條件不敏感的用戶，個人信息處理者會采用私自提高價格區(qū)間等方式獲取高額利潤。用戶或消費者對數據分析的結果毫不知情，在渾然不知的情況下被“殺熟”。
規(guī)范分析視角下的“大數據殺熟”
個人信息保護法第二十四條適用的場景是自動化決策。根據個人信息保護法第七十三條的規(guī)定，自動化決策是指通過計算機程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、健康、信用狀況等，并進行決策的行為。自動化決策無需人工參與，是建立在大數據、人工智能等新興科技基礎上的算法決策。
自動化決策以用戶畫像為基礎。個人信息處理者通過對用戶碎片化的個人信息進行分析和處理，刻畫用戶的興趣愛好、行為偏好、經濟狀況、消費記錄、運動軌跡等，進而形成虛擬空間的畫像。基于畫像，機器評估用戶支付意愿的區(qū)間和對價格的敏感性，在同一時間向不同用戶展示不同的交易價格或交易條件。在技術加持下，個人信息處理者甚至比用戶自身更了解其消費意向，能夠做到“一人一價”和動態(tài)調整。
個人信息保護法第二十四條將個人信息處理者作為義務主體。該條第一款規(guī)定的義務主體是個人信息處理者。根據個人信息保護法第四條第二款的規(guī)定，個人信息處理是指收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除個人信息等行為，個人信息處理者是從事上述行為的主體。
電子商務法第十八條第一款和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十七條對“大數據殺熟”的規(guī)制采用經營者責任路徑，將算法的設計者或開發(fā)者排除在義務或責任主體之外。但是，機器學習尤其是深度學習技術的開發(fā)和應用，使得經營者也難以知悉算法決策的過程，經營者全能的假設不再成立，完全由其承擔責任有失公允。個人信息保護法擴張了“大數據殺熟”義務主體的范圍，算法開發(fā)者被納入義務主體的范疇，采用算法技術責任與經營者責任雙軌并行模式，符合風險與責任分配的現實。
個人信息保護法第二十四條從正反兩個維度規(guī)范個人信息處理者的行為。該條第一款從正反兩個維度規(guī)范個人信息處理者的行為。在正向維度，個人信息處理者應當保證決策的透明度和結果公平、公正；在反向維度，個人信息處理者不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。
一方面，算法是定價策略的技術表達和實現工具。算法偏見或歧視是人的意愿在虛擬空間的投射，表面上公平、客觀的算法實則隱藏著傾斜性的主觀價值判斷。技術中立性不能作為算法設計者和使用者逃避法律義務或責任的理由，對算法背后人的規(guī)制是算法規(guī)制的核心。個人信息處理者不能以技術中立為借口，將責任轉嫁給算法或機器。對個人信息處理者施加保證決策的透明度和結果公平、公正的義務，可以緩解用戶舉證難的維權困境。另一方面，禁止個人信息處理者在交易條件上實行差別待遇的前提是該差別待遇不合理。如何判斷差別待遇不合理？這是個人信息保護法適用中無法回避的問題。從行為的角度而言，判斷差別待遇是否合理應當考察信息主體對差別待遇是否知情并同意。個人信息保護法第十三條確立了個人信息處理的告知——同意規(guī)則，利用個人信息作出有損于信息主體利益的行為不屬于個人信息保護法第十三條規(guī)定的例外情形。從結果的角度而言，判斷差別待遇是否合理應當考察差別待遇是分配新增消費者剩余還是壓榨消費者利益。能夠產生可分配剩余價值的差別待遇，屬于合理行為。利用用戶對平臺的依賴或信賴減損其利益的，屬于不合理行為。
違反個人信息保護法第二十四條第一款和第二款引發(fā)的法律責任。它為個人信息處理者設定了法定義務，且使用了“應當”和“不得”字樣，該條文屬于強制性義務規(guī)范。個人信息處理者需要按照條文規(guī)定履行法定義務，否則需要承擔不利法律后果。上述條文并未明確相關法律責任，屬于不完全法律規(guī)范。這就需要結合個人信息保護法第六十六條、第六十七條和第六十九條的規(guī)定，對法律責任予以明確。個人信息處理者違反個人信息保護法第二十四條第一款和第二款的規(guī)定實施“大數據殺熟”行為的，需要根據具體情況承擔行政責任、民事責任或刑事責任。其中，個人信息處理者承擔損害賠償的民事責任以過錯推定為原則，以侵權責任為主要形態(tài)。
平臺經濟并非法外之地，同樣需要對各類市場主體平等對待，保護消費者的合法權益。數據和算法本身是價值中立的，但利用數據和算法對用戶進行畫像進而設定不合理的差別待遇，就將計算變成了算計，應予否定性評價。對“大數據殺熟”現象進行法律規(guī)制需要從感性認知轉向理性認知，從粗放式思維轉向精細化思維，從抽象價值判斷轉向實證研究和利益衡量，回應技術變革引發(fā)的新問題。
（作者：□特約撰稿董彪 作者單位：北京工商大學法學院）