反不正當競爭規制之路
——專家學者談反不正當競爭立法
近年來，我國反不正當競爭制度不斷完善。今年8月，最高人民法院發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《司法解釋》），國家市場監管總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）》（以下簡稱《規定》），廣東省推出《廣東省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法（草案建議稿）》（以下簡稱《廣東辦法》），分別對外公開征求意見。
上述征求意見稿之間如何協調？如何更好地規范反不正當競爭行為？近日，民主與法制社記者采訪了武漢大學法學院競爭法與競爭政策研究中心主任孫晉、華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍、清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭。
新增互聯網領域規制
受訪專家表示，補充對互聯網行業的規制是《司法解釋》的一大亮點。現行《中華人民共和國反不正當競爭法》的司法解釋——《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》關注重點在于傳統行業。2017年，反不正當競爭法進行修訂，第十二條對互聯網行業不正當競爭行為進行了專門規制。
孫晉說，該條款相對抽象，使得司法實踐中適用的案例相對較少。
劉旭表示，當下，移動互聯網、物聯網不斷發展，衍生出個人數據保護、互聯網生態等新問題，這需要對反不正當競爭法的配套性規范進行修訂。此《司法解釋》對移動端互聯網反不正當競爭行為進行明確規制，特別是第二十六條回應了獲取競爭對手數據是否屬于不正當競爭行為的問題。
數據所有權歸屬問題目前仍存在爭議，尤其在移動端，用戶、手機應用、手機操作系統開發商，誰擁有數據所有權？劉旭認為，《司法解釋》第二十六條強調了“經營者征得用戶同意”的首要條件，肯定了用戶對數據優先享有所有權。具體到實際應用場景中，不同平臺通過用戶授權獲得同一數據，或者用戶主動將信息同步到多個平臺，應當得到允許。
劉旭表示，《司法解釋》第二十六條第二款關注了市場主體的利益，提出：“經營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經營者控制的數據，且無證據證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權益，控制該數據的經營者主張屬于反不正當競爭法第十二條第二款第四項規定的行為的，人民法院一般不予支持�！�
“這避免了‘數據孤島’現象。”劉旭說，如果每個App都緊握各自的用戶數據不放，可能會不利于用大數據分析為公眾生活提供大量便利。
明確商業道德定義及司法管轄區域
此外，《司法解釋》還對“商業道德”的釋義和對反不正當競爭案件的司法管轄區域進行了規范�！端痉ń忉尅返谌龡l對反不正當競爭法第二條規定的“商業道德”給出了具體定義。
“這是一種積極嘗試�！睂O晉說，實踐中，“商業道德”是一個經常被提及的概念，但由于反不正當競爭法規定的“商業道德”過于模糊，司法機關往往難以把握。《司法解釋》對此加以釋義，有助于司法機關更好地引據相關條款。
翟巍建議，《司法解釋》第三條加入對商業道德的評估程序。只有綜合社會公共利益、市場可持續發展等因素，驗證相關商業道德合理合法，才能將其作為正當性的認定標準。因為符合商業道德并不等于正當。
另外，《司法解釋》第三條第二款規定：“人民法院認定經營者是否違反商業道德時，還可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、自律公約、技術規范等�！眲⑿裾J為，這不夠全面。有的行業行規保護的是既有企業的利益，實際不利于公平競爭，或者已落后于現行法律和市場發展。因此，對于行業規范，也要結合現行法律和市場發展情況加以評估。
同時，《司法解釋》第三十一條對因不正當競爭行為提起的民事訴訟中的侵權結果發生地作出限制，規定當事人主張以網絡購買者可以任意選擇的網絡收貨地作為侵權結果發生地的，法院不予支持。翟巍、劉旭認為，這是一大亮點。
翟巍表示，網購糾紛中，消費者通常會選擇向自己所在的收貨地法院提起訴訟，但這可能導致濫用訴訟，甚至虛假訴訟。因此，限定管轄法院區域十分有必要。但這也增加了消費者的訴訟成本。
劉旭提議，在制度之外，可以考慮將相關案件歸入互聯網法院的審理范圍，并通過技術改進和普及，完善遠程開庭程序，以平衡消費者與經營者雙方的利益。
加強法律法規協調統一
今年8月，《司法解釋》《規定》《廣東辦法》多部征求意見稿發布，孫晉認為，這有利于不同法律法規之間加強協調。需要注意的是，《司法解釋》和《規定》在不少熱點問題的規范上存在競合。
劉旭舉例說，對“非法抓取”數據問題，《規定》第二十條規定：“經營者不得利用技術手段，非法抓取、使用其他經營者的數據，并對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的主要內容或者部分內容構成實質性替代，或者不合理增加其他經營者的運營成本，減損其他經營者用戶數據的安全性，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行�！�
其中，“非法抓取”“實質性替代”這些概念《司法解釋》第二十六條未提及，而《規定》也未對進一步釋義，應進一步完善。相比之下，《司法解釋》以用戶意愿為判斷標準，更具有操作性，也與個人信息保護法的理念相一致。
對比兩項條款，不難發現，《規定》為禁止性條款，更嚴苛和具體，而《司法解釋》更具有包容性和前瞻性�！耙驗楫斚热胧袌龅钠髽I積累了大量用戶和數據時，允許用戶授權獲得數據，實際為初創企業預留了更多市場空間，有利于促進市場正向競爭�！眲⑿裾f。
在“二選一”“流量劫持”等問題上，《規定》相關條款較《司法解釋》更細致�！翱傮w而言，兩部征求意見稿各有千秋。前者推出的規則效力更直接，后者的落實效果還要取決于個案的審理和舉證�！眲⑿裾f。
對此，翟巍認為，上述征求意見稿應當協調統一，否則會使執法機關和司法機關在實踐中對相關不正當競爭行為的定性產生分歧。
劉旭認為，上述征求意見稿沒有必要對同一問題進行重復規制，二者表述不同也不利于企業明晰合法邊界。他提議，可以先推出部門法規，對一些新問題和原則性問題進行具體規定，根據其落實情況，積累一定審判經驗后，再補充司法解釋。
在上述兩部征求意見稿之外，8月18日，《廣東辦法》也向社會公開征求意見。劉旭注意到，其中第十六條第二款設置了對互聯網不正當競爭行為的例外情形，包括：有利于改進技術、提升服務質量；有利于保障用戶信息安全或者增進用戶福利；有利于提高經濟效能；有利于實現社會公共利益。
劉旭認為，該條款超出了反不正當競爭法及其配套規則的規制，且其標準設置模糊�！拔腋鼉A向于地方取消相關配套立法。”劉旭表示，目前全國已建立統一市場，在業態違規行為上已不存在區域性差異，特別是互聯網打破了空間障礙，地方進行專門立法的理由不再充分。此外，若多地標準不一，還可能影響企業開展跨區域業務。
轉變思路加強反不正當競爭規制
在《司法解釋》已有內容之外，翟巍提出，當前互聯網領域不正當競爭行為具有極高的隱蔽性和專業性，消費者很難掌握證據。對此，《司法解釋》應適當變革反不正當競爭司法訴訟舉證責任分配機制，在舉證上弱化原告責任，強化被告責任。同時，推動反不正當競爭和反壟斷領域的公益訴訟。
但孫晉表示，當前公益訴訟更多地體現在環境保護和食品安全領域，在反不正當競爭領域的應用十分有限。此外，要求被告自證其罪并不現實。
劉旭提出，在這個問題上應當讓法院發揮能動性，承擔起主動調查的責任，或者允許法院要求執法部門出具相關信息。
孫晉認為，在通過相關法律法規維護市場競爭秩序的同時，還應看到，反不正當競爭法的價值追求與知識產權保護法有著根本差異。目前，實踐中許多涉及不正當競爭和壟斷的案件被歸入知識產權法庭的審理范圍，建議在知識產權審判庭之外，探索設立競爭法庭，對不正當競爭案件進行專門審理。