目前，涉外民事關(guān)系主要適用涉外民事關(guān)系法律適用法。該法頒布時(shí)沿用原民法通則、民事訴訟法等法律的有關(guān)規(guī)定，未對如何適用國際條約與慣例作出規(guī)定。民法典頒布后，原有司法解釋依據(jù)的上位法失效，應(yīng)出臺(tái)新司法解釋或修改相關(guān)法律及時(shí)解決該問題。
涉外民事關(guān)系的法律適用主要由《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》進(jìn)行規(guī)制，但該法沒有規(guī)定國際條約和慣例應(yīng)如何適用。筆者認(rèn)為，可依據(jù)民法典第十條的有關(guān)規(guī)定出臺(tái)相應(yīng)司法解釋，或修改涉外民事關(guān)系法律適用法以及時(shí)、有效地解決該問題。
國際條約與慣例規(guī)制
追根溯源，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”當(dāng)時(shí)，我國針對涉外民事關(guān)系的法律尚未制定完畢。2010年，制定涉外民事關(guān)系法律適用法后，2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》沒有繼承民法通則的相關(guān)規(guī)定，而民法典承繼了民法總則的相關(guān)規(guī)定。目前，在涉外民事關(guān)系法律適用上，主要由涉外民事關(guān)系法律適用法進(jìn)行規(guī)制，但其并未對如何適用國際條約與慣例作出規(guī)定。
國際條約的法律效力與適用。國際條約是國際法主體間締結(jié)的書面法律文件，一般國際公約條款中都會(huì)要求締約國必須履行條約義務(wù)，如《聯(lián)合國憲章》第二條約定，“各會(huì)員國應(yīng)秉持善意，履行其依本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)”。雖然國內(nèi)法的制定原則上并不需要與國際條約內(nèi)容一致，但若國內(nèi)法的條文與國際條約內(nèi)容相悖，會(huì)引發(fā)司法實(shí)踐的矛盾。因此，國內(nèi)立法時(shí)，應(yīng)盡量保持國內(nèi)法與其參加的國際條約一致性，或者其將要締結(jié)或參加的國際條約與國內(nèi)法的一致性。當(dāng)然，盡管立法原則要求國內(nèi)法與國際條約及國際慣例保持統(tǒng)一，但若相悖的情況出現(xiàn)，國內(nèi)法仍然可能在國內(nèi)法院適用。這種對國內(nèi)法的保護(hù)和傾斜不僅限于國際條約，也適用于外國法、國際慣例等。事實(shí)上，各國在法律法規(guī)制定中，往往都會(huì)對國際私法、國際條約與慣例保留限制性的豁免條款，以便在產(chǎn)生不一致時(shí)做出最有利于本國司法體系的解釋。
國際條約在締結(jié)之后，通常需要被“并入”或“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法以便在國內(nèi)得以實(shí)施。我國的立法實(shí)踐是視具體情況適用“并入”或“轉(zhuǎn)化”。舉例來說，我國對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》選擇“并入”的方式進(jìn)行適用，原合同法的制定也借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的內(nèi)容。《聯(lián)合國海洋法公約》中的相關(guān)規(guī)定則轉(zhuǎn)化為《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架法》。采取“并入”還是“轉(zhuǎn)化”，視一國政府對待具體條約的立場而定。即使簽訂了國際條約并且條款中明確約定了需遵守條約等義務(wù)，國際條約也并不理所當(dāng)然地在效力上高于國內(nèi)法。對此，《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》把條約分為“以中華人民共和國名義締結(jié)的條約和協(xié)定”“以中華人民共和國政府名義締結(jié)的條約和協(xié)定”“以中華人民共和國政府部門名義締結(jié)的條約和協(xié)定”，同時(shí)規(guī)定“中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”，立法者的不同決定了法律法規(guī)的效力等級(jí)；條約的效力等級(jí)也是由決定其生效的機(jī)關(guān)的地位所決定的。據(jù)此，在我國對外締結(jié)的條約中，以中華人民共和國名義締結(jié)的條約和協(xié)定應(yīng)高于以中華人民共和國政府名義締結(jié)的條約和協(xié)定，而后者又高于以中華人民共和國政府部門名義締結(jié)的條約和協(xié)定。因此，當(dāng)上位法與具有下位法效力的條約發(fā)生沖突時(shí)，從法律效力的層面而言，國內(nèi)法院應(yīng)當(dāng)選擇適用上位法而非國際條約。
國際慣例的法律效力與適用。國際慣例在司法實(shí)踐中主要是指國際商事慣例，即約定俗成的調(diào)整外貿(mào)活動(dòng)中的民商事關(guān)系的慣例。涉外合同中，在不違反我國法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，適用當(dāng)事人選擇的國際慣例體現(xiàn)了意思自治的原則，同時(shí)國際慣例也起到了對現(xiàn)有法律的補(bǔ)充與支持的作用。若當(dāng)事人未在合同中選擇主動(dòng)適用國際慣例，訴訟中亦可主張依據(jù)交易慣例而適用國際慣例。我國法院在以往的判例中也體現(xiàn)了支持當(dāng)事人之間適用國際慣例的司法實(shí)踐，最高人民法院于2017年5月15日發(fā)布了第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例，在“現(xiàn)代重工有限公司與中國工商銀行股份有限公司浙江省分行獨(dú)立保函索賠糾紛上訴案”一案中，浙江省杭州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，案涉保函約定適用國際商會(huì)第758號(hào)出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，該約定有效。二審期間，浙江省高級(jí)人民法院基于同樣的理由維持原判。在目前民法典沒有吸收原民法通則中關(guān)于國際條約與國際慣例的規(guī)定的情況下，國際慣例是否能夠繼續(xù)在國內(nèi)法院得到認(rèn)可并適用？有的學(xué)者認(rèn)為，可將民法典第十條中的“習(xí)慣”解釋為“包含國際慣例”，民法典第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”國際慣例是習(xí)慣的一種，是一系列涉外民事行為所養(yǎng)成的一種公認(rèn)的行為模式或準(zhǔn)則，人們遵循這種慣例進(jìn)行民商事活動(dòng)，起到了對法律的輔助性作用。筆者認(rèn)為，將民法典中稱的“慣例”定義擴(kuò)展至國際慣例，有利于維護(hù)法律的前后一致性，也為國內(nèi)法院繼續(xù)適用國際慣例提供了法理依據(jù)。
如何填補(bǔ)法律空白
鑒于民法通則、民法總則已經(jīng)廢止，新出臺(tái)的民法典以及涉外民事關(guān)系法律適用法未對國際條約和慣例作出明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以采用以下兩種方法解決該問題：
出臺(tái)相應(yīng)司法解釋。盡管《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第四條、第五條規(guī)定了國際條約與慣例的法律適用，但該司法解釋的依據(jù)是原民法通則第一百四十二條的規(guī)定，在民法通則已經(jīng)失效的當(dāng)下，該司法解釋已不具備法律效力。鑒于修訂或出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)會(huì)耗費(fèi)較長的時(shí)間，可以由最高人民法院先行發(fā)布針對國際條約與慣例的新司法解釋，強(qiáng)調(diào)對于國際條約與慣例，沿用原民法通則第一百四十條的規(guī)定。此外，司法解釋亦可把民法典第十條中的“習(xí)慣”的定義延伸至包含“國際慣例”在國際商貿(mào)活動(dòng)中，交易慣例的本質(zhì)也是“習(xí)慣”的一種。
修訂涉外民事關(guān)系法律適用法，對國際條約與慣例的適用作出具體規(guī)定，以填補(bǔ)立法上的空白。我國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布時(shí)并沒有規(guī)定國際條約與慣例的適用問題，理由是，“本法對該問題不作規(guī)定，民法通則、民事訴訟法等法律中有關(guān)規(guī)定仍然適用，以后在其他法律中還可以再作規(guī)定。”（詳見《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2010 年第7期第646頁，孫安民著《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》一文）《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”第二百六十七條也在訴訟文書送達(dá)和司法協(xié)助中規(guī)定，適用中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約。在民法通則已經(jīng)被廢止的當(dāng)下，因時(shí)制宜，通過修訂涉外民事關(guān)系法律適用法對如何適用國際條約與慣例作出具體規(guī)定，符合其立法性質(zhì)，也將意味著該項(xiàng)制度適用于所有涉外民事法律關(guān)系中國際條約與慣例的適用。國際條約與慣例作為國際私法的重要淵源，在國際商貿(mào)活動(dòng)中起著不可或缺的作用。盡管目前司法機(jī)關(guān)解讀與適用國際條約與慣例缺少成文法條依據(jù)，但是在涉外民商事案件中支持適用國際條約是我國法院的傳統(tǒng)，也是我國承擔(dān)國際法義務(wù)的重要體現(xiàn)。同時(shí)，在未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，支持當(dāng)事人適用的國際慣例也符合意思自治的私法原則。《中華人民共和國憲法》明確我國在國際關(guān)系中堅(jiān)持和平共處五項(xiàng)原則，表明了我國切實(shí)尊重和履行國際法義務(wù)的態(tài)度。
因此，建議盡快推動(dòng)針對國際條約與慣例的司法解釋或者修訂涉外民事關(guān)系法律適用法，從而為法院判決提供法理依據(jù)的同時(shí)，起到在法律適用法層面和民法典形成相互補(bǔ)充支持的作用。
（沈偉 沈力達(dá) 作者單位分別為上海交通大學(xué)法學(xué)院、上海錦天城律師事務(wù)所）