個人信息保護法第二十四條規定，利用個人信息進行自動化決策，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。專家學者認為，它明確對自動化決策采取嵌入式過程監管與規制，將有效破解“大數據殺熟”規制難題。
近年來，隨著大數據分析技術的快速發展，越來越多的商家利用自己掌握的消費者數據精準營銷。有部分不法商家利用其所掌握的消費者偏好及交易習慣等特征，對同一商品或者服務在同等交易條件下設置不同的價格，這就是大家俗稱的“大數據殺熟”。
8月20日審議通過的《中華人民共和國個人信息保護法》第二十四條第一款明確規定，利用個人信息進行自動化決策，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。專家學者稱，該條明確對自動化決策采取嵌入式過程監管與規制，將有效破解“大數據殺熟”規制難題。
“大數據殺熟”規制實踐
北京外國語大學副教授萬方接受民主與法制社記者采訪時表示，“大數據殺熟”是經營者基于故意對消費者作出違背其真實意思的價格欺詐行為，侵害消費者的公平交易權。由于“大數據殺熟”具有較強的技術屬性，這種欺詐行為往往表現得更隱蔽。同時，平臺經濟的規模性使得受害者數量眾多，適用消費者權益保護法的3倍處罰，在大數據場景下保護力度有限。因此，有必要對“大數據殺熟”進行特殊規制。
廣東外語外貿大學副教授劉洪華表示，“大數據殺熟”是大數據科技發展的副產品，是對大數據分析預測功能的濫用。它不僅不會提升銷售者的經營效率和效益，反而會引發消費者對銷售者的嚴重信任危機。其行為違背誠實信用原則、侵犯消費者合法權益，構成對消費者知情權、自由選擇權、公平交易權的侵犯。然而，由于這種違法行為的高科技性、復雜性和隱蔽性，消費者維權困難。
萬方說，這次立法前，我國多個部門多個地方已經開始著手規制“大數據殺熟”行為。電子商務法規定，電子商務經營者應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項以尊重和平等保護消費者合法權益。2021年7月國家市場監管總局發布的《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》第十三條第一款明確了對“大數據殺熟”的認定及處理辦法。電子商務平臺經營者利用大數據分析、算法等技術手段，根據消費者或者其他經營者的偏好、交易習慣等特征，基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等交易條件下設置不同價格的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，責令停業整頓，或者吊銷營業執照。該條不僅對電子商務平臺經營者“殺熟”行為作出規定，還將平臺對其他經營者的價格歧視行為納入規制范圍。
另外，一些省市也以地方立法形式對“大數據殺熟”行為作了具體規定。例如，《深圳經濟特區數據條例》第六十九條規定，“市場主體不得利用數據分析，對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇”，并明確“交易條件相同，是指交易相對人在交易安全、交易成本、信用狀況、交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性差別”。深圳市明確“大數據殺熟”情節嚴重的，處上一年度營業額百分之五以下罰款，最高不超過五千萬元。
“大數據殺熟”
屢禁不止的原因及立法規制
目前，我國有關“大數據殺熟”的維權案件相對數量少。這是由于目前平臺定價機制往往與一系列的參考因素掛鉤，且采用浮動計價機制，所以消費者常常難以察覺其權益受到損害。另外，即使發現交易條件相同的情況下存在價格差異，消費者在缺乏技術手段的情況下也難以完成舉證責任，因此，平臺可以輕易以存在其他參考因素為理由逃避責任。
萬方表示，定價權原本屬于經營者的正當經營權。經營者基于公平、合理、非歧視規則，根據交易相對人的實際需求，按照符合正當的交易習慣和行業慣例，可以實行不同交易條件的差異化定價。經營者根據對同一產品的不同需求彈性，區分購買群體是其合法正當的經營策略。但是，具有壟斷地位的平臺以大數據和算法規模化加強這種區分，使得消費者失去了利用市場反饋機制反制經營者的可能，使得這些定價機制偏離了法律公平的準心。換句話來說，曾經的差異化定價在個體博弈基礎上，可以實現市場的自動校準，而如今的定價機制在平臺壟斷話語下更強勢，使雙方地位進一步失衡。因此，形式上的“明碼標價”失去意義。在個別平臺壟斷裹挾之下，消費者知情權及公平交易權均受到侵害。
劉洪華表示，自動化決策所依賴的算法是具有一定自主生成性的機器學習算法。機器學習算法不依賴于人類為其設計一套求解問題的方案，而是通過大數據學習自主生成決策方案，這給法律規制帶來了困難，也給企業拒絕承擔責任留下了借口。“個人信息保護法第二十四條對自動化決策采取嵌入式過程監管與規制模式，將有效破解‘大數據殺熟’規制難題。”劉洪華說，該條對個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策的規制作了系統規定。首先，要求自動化決策的過程必須透明，決策結果必須公平公正，特別強調對交易價格的自動化決策不得實行不合理的差別待遇。其次，特別規定通過自動化決策向個人進行的信息推送和商業營銷，不可剝奪個人選擇權，應同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。最后，通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定的，個人有要求解釋的權利和拒絕以自動化決策作為唯一決策方式的權利。
個人信息保護法第二十四條還明確規定，企業應保證自動化決策過程透明。實踐顯示，自動化決策的結果往往與訓練機器學習算法的大數據相關，數據質量決定算法決策的質量，數據的價值取向決定算法決策結果的價值取向。因此，自動化決策并非不可控。劉洪華說，具體到“大數據殺熟”，企業應向消費者公布其基本的定價規則，例如，對新客戶和老客戶的優惠原則、特殊的打折規則或者不同時間段的不同收費規則等。同時，個人信息保護法第二十四條明確提出了自動化決策應尊重個人的選擇，個人可以拒絕自動化決策的應用。
建議各部門加強協同治理
如何應對“大數據殺熟”問題？萬方認為，“大數據殺熟”與個人信息收集息息相關。商家利用其所收集的消費者個人信息，分析掌握消費偏好，使得“價格歧視”更隱蔽，不易被發覺。因此，明確我國個人信息收集的合法、正當、必要原則確有必要。個人信息保護法進一步明確處理個人信息應當具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關等規定，將對打擊“大數據殺熟”產生一定效果。但如何理解“明確、合理目的”等表述還需通過司法解釋等進一步落實，例如在不同行業領域，可以對何為必要原則進行細化規定等。
萬方認為，網信、市場監管部門應該定期開展測評。由于信息不對稱，消費者對權利受侵害一般難以察覺，所以引入對經營者的定期測評及檢查確有必要。網信、市場監管部門要形成監管合力，通過聯合執法等形式，利用技術監管優勢對網絡平臺經營者的行為開展測評、進行監管。另外，越來越多的商品和服務引入算法機制進行定價，使得價格浮動不透明，應當依法促進定價機制更加透明化。
萬方還建議，進一步推進公益訴訟，考慮依據有關法律規定，引入行政公益訴訟。檢察機關通過行使公益訴訟檢察職能，通過司法力量介入監督，強化監管。檢察機關通過行政公益訴訟訴前程序快速化解矛盾糾紛，更可以避免訴訟。同時，行政公益訴訟可以督促行政機關依法履行職責。這樣多管齊下有利于協同解決網絡監管難題。更重要的是，行政公益訴訟可以起到較好的社會效應，在保障消費者權益的同時可以直接輻射整個行業和產業。
在萬方看來，規制“大數據殺熟”，需要各部門協同治理，在保障經營者正當經營權的基礎上，維護市場秩序，保障消費者權利。
劉洪華說，當前無論是大數據、算法決策或個人信息處理技術均與蓬勃發展的新科技相關，各行各業各個學科在面對這場科技革命所帶來的問題時均是學習者，企業如是，法律也如是。遵循“提出算法透明要求，給予算法解釋機會”原則，可以有效引導企業在探索新科學技術進步中強化對人的尊重。