代理制度的產生，幫助行為人突破時空的局限，便利了行為人從事民事法律行為，代理人的意思表示得到了一定延伸。與此同時，代理人沒有代理權，超越代理權、代理權終止后繼續代理等現象則給相對人造成了極大損失，需要法律對其予以規制。
本文所指的無權代理僅指狹義的無權代理，是《中華人民共和國民法典》第一百七十一條所規定的代理人無代理權限，卻以被代理人的名義與相對人實施民事活動。關于無權代理人的責任，民法典第一百七十一條規定的代為履行和損害賠償改變了原民法通則第六十六條所規定的“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任”的規定，對具體行為進行了細化；尤其是“代為履行”這種新型責任承擔的方式，是民法典代理制度的亮點。
事實上，從代理制度的相關法條可以看出，代理制度是圍繞著被代理人和相對人利益保護設計的，正是因為這一理念，才推動了“代為履行”這一制度的出臺。首先，“代為履行”這一制度細化了代理人民事責任的類型，符合法律明確性的標準；其次，代為履行確實更有利于保護相對人的合法權益，不僅僅對目前實際的損失進行了保護，更是對預期利益的一種救濟手段。但有的學者認為，代為履行這種方式違背了合同相對性原理，在雙方都沒有意思表示的合意的情況下，將被代理人和相對人之間的債權債務關系概括性的轉移到無權代理人和相對人之間是否有法律上的依據，值得探討。筆者認為，從討論代為履行的法理基礎和歸責原則出發，考量相對人是否善意也是代理人承擔責任的重要因素，因此，有必要厘清善意相對人的標準。
代為履行的法理基礎
關于代為履行的法理基礎，學界眾說紛紜。許多學者主張無權代理侵犯對方當事人信賴利益，主張對相對人信賴利益進行保護和追究無權代理人締約過失責任。這種觀點是基于合同相對性的原理，相對人無法請求任何人履行合同。根據“填平原則”只能請求無權代理人賠償損失，且在觀念上，無權代理人在締約合同時存在過失的可能性比較大，這種締約過失責任很容易聯想到信賴利益保護。關于為何信賴利益導致代理人承擔履行責任，許多學者參考德國法律的相應解釋，認為這是一種法政策考量的結果。但中國人民大學教授王利明在《論無權代理人對相對人的責任》一文中指出，狹義的無權代理人并不是合同的當事人，也不是涉他合同的權利受益人和義務承擔人，如果要求無權代理人承擔履行義務，實屬不妥。華東政法大學教授楊代雄在《表見代理的特別構成要件》一文中表示，合同的效力來自于雙方當事人的合意，相對人沒有與無權代理人定立合同的意思表示，如果要無權代理人履行責任與意思自治的要求不符。有的學者認為，無權代理人承擔如此之高的責任是因為代理人與相對人簽訂合同時存在一種“默示擔保”，從結果而言，這是一個非常有力的解釋，給無權代理人承擔履行責任提供了法理基礎，在大陸法系的一些學說里也可見到相類似的結論。
筆者認為，如果無權代理人承擔的是締約過失責任，其賠償的范圍以相對人的損失為限，也就是說對相對人目前損失的利益進行賠償，使其恢復到原本的狀態，沒有必要上升到“履行責任”的高度。“默示擔保”理論本質是根據無權代理人的行為進行的一個推定，事實上行為人并沒有擔保的意思，這屬于一種法律擬制的意思。因此，這些學說對解決此問題都存在一定的瑕疵，可以借鑒德國、日本民法典的相關法條進行相應探究。
德國民法典第179條第一款規定：作為代理人訂立合同的人不證明其代理權的，有義務依另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害，但以被代理人拒絕追認合同為限。日本民法典第117條第一款規定：以他人的代理人之名訂立合同的人，除了能證明自己有代理權或本人追認之外，應依據相對人的選擇，對相對人承擔履行或損害賠償的責任。由此可見，德國、日本都堅持無權代理人承擔履行責任，德國民法典第二草案的起草者認為，這是基于“正義和實際必要性”所作出的決斷。日本民法典在代理相關的條款上受德國影響大。日本民法典的起草者認為，這樣規定是為了更好地對交易者的安全進行保障，對相對人進行多元化的救濟（見華東政法大學王浩的《論無權代理人的責任》一文）。該規定的特別之處就在于規定了“履行責任”，若只是普通的損害賠償則無需規定此條款，因為代理人有過錯本就應該進行損害賠償，并不需要在總則條款中多此一舉。
德日民法典直接從實際角度出發，規定了無權代理人承擔的履行責任，這實際上是一種法政策上的考量。華中科技大學法學院教授冉克平在《狹義無權代理人責任釋論》一文中，將德日民法典上述規定闡述為“法定的擔保責任”。筆者贊同該解釋，相比于“默示擔保”理論對當事人意思的擬制，“法定擔保”更能體現出法律的強制力，但就實際效果而言，二者殊途同歸。
代為履行條款的歸責原則
關于無權代理人的責任承擔，有的學者認為這是一種“無過失責任”。此條款確實沒有規定無權代理人主觀上故意、過失等因素，且相對人對代理人和被代理人的內部關系也并不知情。根據“外觀主義”學說，相對人無需對無權代理人的“無過失”買單。因此，認定此為“無過失責任”無可厚非。但不是基于條文的文義解釋就可以認定無權代理人在任何情況下都要承擔履行責任，筆者認為還有一定解釋空間。筆者總結實務中出現的相關案情，可分為以下三種情形：一是，甲收回了乙的代理權，乙明知自己沒有代理權卻以甲的名義與丙簽訂合同，事后甲并不追認。二是，甲給乙的代理權已到期，乙由于自己的疏忽誤以為自己依舊享有代理權，與丙簽訂了合同，事后甲并不追認。三是，第三人欺騙甲授予乙代理權，乙不知情也無法知情，以甲的名義與丙簽訂合同，事后甲并不追認。
第三種情形，乙在完全沒有過失情況下，要承擔履行責任義務，根據公平原則，許多專家學者反對純粹“無過失責任”。王利明在《民法總則研究》一書中，直接提出無權代理人的責任是一種“過失責任”，基于此，上述第三種情形下，丙的損失無需乙來承擔，更別提乙承擔履行責任。清華大學法學院教授崔建遠在《無權處分再辨》一文中指出，雖然支持無權代理人承擔“無過失責任”，卻提出無權代理人在無過失責任的情況下無權請求代理人繼續履行，僅承擔損害賠償責任。
從比較法視野來看，日本的審判實踐，堅持“法定無過失責任”。日本民法學學者鳩山秀夫提出：為保護交易安全，促進代理制度的發展，加之《日本民法典》第117條沒有規定過失責任，應當堅持無過失責任，并認為這是一種法定責任（見我妻榮著《民法講義（民法總則卷）》）。相比于日本，德國采取了較為折中的辦法。德國民法典第179條第二款明確規定，若行為人無過失，只需賠償相對人的損失即可，并無需承擔履行責任。基于整個法條體系，德國有的學者認為，該規定意味著無需考慮當事人的過錯，無權代理人因為自身的過錯導致不知代理權，與相對人簽訂合同時依舊不需承擔代為履行的責任。筆者認為，這陷入了誤區，此時無權代理人依然要承擔“法定的擔保責任”，不應根據主觀的變化而導致承擔責任性質的變化。
有學者認為，可以基于認識錯誤撤銷代理行為，更有學者進一步運用目的性限縮解釋方法，將不知代理權瑕疵排除于民法典第一百七十一條第三款的范圍之外，認為此時應適用重大誤解的規定。筆者認為無論代理人是否知曉其代理權的瑕疵，是否存在過錯都不影響該款的適用。若無權代理人可以以重大誤解予以抗辯，那么其僅僅需要承擔締約過失責任。同時，在我國重大誤解并不以表意人無過失為要件。
雖然這種純粹的“無過失責任”具有一定的不合理性，對無權代理人過于苛刻，但無權代理人可以尋求其他救濟，如果因第三人的脅迫和欺騙導致自己誤以為有代理權可以在履行結束之后要求第三人進行損害賠償，在司法實務和理論界廣泛適用的“無過失責任”有其價值權衡和考量。同時，根據文義解釋，民法典第一百七十一條并沒有根據無權代理人主觀上的責任加以區分。因此，我國民法典規定的“代為履行”責任，本就是為了保護善意相對人的利益，如果將其上升到“無過失責任”，那么這樣的保護就更完備，更有利于促進代理制度的廣泛應用。
（作者單位：中南財經政法大學刑事司法學院）