寫論文,要有問題意識。論文是要解決問題的,而提出問題則是解決問題的先導條件,不提出問題,又何以解決問題呢?提出好的問題是論文成功的一半。下面,我結合自己在《法治研究》雜志從事編輯工作以及指導研究生論文的經驗和體會,談一談法學論文應該怎樣提出問題。
提出問題和發現問題,首先要從法學研究素材入手,基于法學研究素材的特性,我介紹三種常用的方法。
第一種方法是糾問法,即到法律條文和法律規范中去“糾問”,從而提出問題。法律條文和法律規范是法律人研究法律問題的主要對象,法學方法論的一個重要任務就是解釋法律條文和法律規范的意涵、構成與范圍。法律是用語言文字來表現的,而用語言文字所表現出來的條文句子或詞語在一定程度上總是模糊的。模糊性是語言文字的基本特征,也是法律語言的一個基本特征。如何界定法律條文所使用的文字的意義邊界就是法學論文的一個重要主題。如《中華人民共和國民法典》第三百一十一條規定的“善意”取得,其第一款第一項的“善意”如何界定?其第二項規定“以合理的價格轉讓”,實踐中經常有簽了買賣合同尚未支付價款的情形或者價款僅支付了一部分的情形。既然如此,那么尚未支付價款或者僅支付部分價款的買受人能滿足該條所稱的“以合理的價格轉讓”之要件?只要是一份有償的合同就能滿足該項要件嗎?其第三項規定的“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。”這里的“交付”包含占有改定嗎?這時就需要對法律條文所使用的文字的意義邊界進行解釋和界定。凡法律必經解釋,未經解釋不得適用。當然,在解釋過程中還需要綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋乃至經濟學解釋、社會學解釋等多種方法進行探討。民法典有1260個條文,還有數量十分龐大的司法解釋,可供探討的主題,可以說數不勝數。
第二種是歸納法,即從對裁判案例的歸納中去發現問題和提出問題。裁判案例是法律人探討法律問題的核心素材之一。中國裁判文書網、北大法律信息網等網站為搜索和研究裁判案例提供了極大的便利。裁判案例具有現實性、實踐性和時代性,研究裁判案例很有現實意義。裁判案例本身即是在解決特定的法律問題,從裁判案例中發現問題是一條尋找論文主題的捷徑。現實中發生的案例也往往是法律研究的一個熱點問題,如電梯勸煙案,這個主題就涉及民法典第一千一百八十六條規定的公平分擔損失的法律構成問題。再如以物抵債、未登記不動產抵押合同等案型,司法實踐的裁判立場就可能存在分歧。案例研究可以采用個案研究,也可以采用類案研究。從個案中發現問題,需要關注典型案例,如《中華人民共和國最高人民法院公報》中的案例或“指導案例”,這些案例具有權威性、典型性,從中提出的問題往往具有普遍性。從類案中發現問題,需要關注裁判觀點對立的判決,有時還需要依靠大數據分析,通過大數據分析來歸納不同的裁判觀點和裁判路徑,從而提煉出要研究的問題。如買賣型擔保,當事人以買賣合同擔保借貸,到底是不是擔保,是不是虛偽意思表示,是有效還是無效,通常法院判例的觀點分歧較大,這樣的實踐問題就很值得研究。
第三種是論理法,就某個概念或某項制度的內涵或關系提出問題。對大陸法系而言,概念是法學的基石,如果將由原理、原則、制度、規則、概念所組成的法學體系比作一座金字塔的話,那么概念就是其中的“磚”。研究概念可以增進法學知識,加固法學根基。法學中那些重要的基礎概念雖已有不少研究成果,但也仍然值得研究。比如民法典中的“處分”概念究竟指什么,是否是德國民法意義上的“處分行為”,與之相關的有“買賣”“負擔行為”“處分權”“無權處分”等系列概念,理清這些概念之間的關系就具有重要的理論意義,它們也是民法“外在體系”的基礎。當然,從一項制度中提出問題也是一種可行的方法。如前述民法典第三百一十一條的善意取得制度,只不過當將善意取得作為一種制度進行整體探討時,它所提出的問題的側重點會有所不同,可能會更關注其制度的目的,如交易安全的保護等問題。還有一些熱門的話題或者新的制度,也值得研究,研究新制度能夠填補空白,如人工智能領域的新概念,數字貨幣、數據等,民法典的新制度,如人格權的禁訴令制度等。
當然,上述提出問題的三種方法之間也不是完全獨立的,更多時候是聯合的、相互交叉的,糾問法、歸納法、論理法都可以交叉使用,法學研究素材中的問題也是相互交織的,如法條解釋的同時也是針對某個案例的,對案例的研究也要指向某個具體的條文,法條和案例的研究也離不開概念。如“公序良俗”,既可以從案例出發進行探討,也可以從概念出發進行探討,還可以從條文出發進行探討。近期,有的法院在借名買房、遺囑等案件裁判中使用“公序良俗”作為裁判根據。在這些不同種類的案例中,“公序良俗”的意義是統一的嗎?限購政策、強制性規定與“公序良俗”是一種什么關系呢?這些都值得探討。
需要特別強調的是,提出問題的能力是需要訓練的,它不僅取決于你對整體法學知識的積累和掌握程度,還取決于良好的讀書習慣的養成。這種讀書習慣叫做反思性、批判性閱讀。反思性、批判性閱讀要求你在閱讀書籍、論文、案例或法條時跳出書本作者的邏輯進行通盤思考,對其中的觀點、思路、方法和論證等提出質疑,要培養自己的邏輯思辨力,學會辨析怎樣的論證是有說服力的,怎樣的論證思路是符合邏輯的,要經常思考文中的那些論據是否足以支撐論點,所使用的文獻資料是否足夠權威,方法運用是否得當,裁判中的法律適用是否準確,裁判結論是否正當,法律條文為什么這樣規定而不是那樣規定,一項法律制度是否合理等等。帶著疑問去閱讀,帶著批判去閱讀,提問的能力就會逐漸提升。問題多了,論文的主題基本上就不會發愁了,接下來就是怎樣寫論文的事了。
(作者為中國計量大學法學院教授、《法治研究》執行主編)