2019年4月金融行動特別工作組（FATF）對我國反洗錢工作予以評估，認為中國并未將自洗錢行為入罪，不符合 FATF的要求，對中國的反洗錢刑事立法提出了批評。刑法修正案（十一）對此作出回應，將自洗錢入罪。自洗錢入罪后如何理解洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪三個犯罪之間的關系，如何解決罪數問題是當前司法實務中的疑難問題，筆者認為，應該從三個罪的發展演變過程來理解相互間的關系，并根據犯罪主體以及行為內容來確定是否數罪并罰。
一、根據不同時期把握三個罪的關系
為了解決自洗錢入罪后的罪數問題，我們首先需要梳理我國現有的洗錢犯罪罪名體系。目前洗錢犯罪系列罪名有三個：第一百九十一條的洗錢罪，第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九條的窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪。
洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的主要區別在于上游犯罪的范圍不同，這是顯而易見的，其他方面是否有區別，學界有不同的觀點。筆者認為，我們應該分階段來考慮這一問題。在1997年刑法頒布時，洗錢罪與后兩罪除了上游犯罪范圍不同之外，在行為內容以及主觀方面的確都有區別。洗錢往往是一個復雜的過程，而不是一次單獨的行動，完整的洗錢過程包括放置階段（placement stage）、分層階段（layering stage）和融合階段（Integration stage），通過復雜的犯罪過程來改變非法財產的來源和性質，意圖“漂白”贓錢，使贓錢披上合法的外衣，從而可以自由地在經濟領域中正常流通，洗錢罪實際上是一種規避法律的財務管理活動。而后兩罪是通過窩藏、轉移等行為方式改變非法財產的場所和占有關系，企圖逃避司法機關的追查�！跋村X”（Money laundering）與“轉移錢”（Money channeling）是不一樣的。當然，“轉移錢”可以是洗錢的預備行為，是洗錢的初始階段。如果犯罪分子出于使“黑錢”合法化的目的，已經進行了一整套的洗錢行為，毫無疑問是洗錢罪；如果犯罪分子只是出于逃避司法機關的追查，并沒有“漂白黑錢”的意圖，而只是窩藏、轉移的，是第三百一十二條或者是第三百四十九條。
但是，隨著刑法修正案（六）、刑法修正案（七）的出臺，第一百九十一條與第三百一十二條越來越同化，區別越來越少。立法機關在論及刑法修正案（六）對于第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的修改背景時指出：“立法部門經過研究認為，除這一條（指第一百九十一條）的對幾種嚴重犯罪的所得進行洗錢的犯罪外，按照我國刑法第三百一十二條的規定，對明知是任何犯罪所得而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，都是犯罪，應當依法追究刑事責任，只是沒有使用洗錢罪的具體罪名。為進一步明確犯罪界限，以利于打擊對其他犯罪的違法所得予以掩飾、隱瞞的行為，刑法修正案（六）同時對刑法第三百一十二條的規定作了必要的補充修改。這樣，根據我國刑法規定，對于涉及洗錢方面的犯罪都可以追究刑事責任，只是根據上游犯罪的不同適用不同的條文、罪名，處罰也有所不同�！绷硗�，刑法修正案（七）對于第三百一十二條增加了單位犯罪主體，因為第一百九十一條規定有單位犯罪主體，這一修改也是為了與第一百九十一條洗錢罪趨同。由此可見，在刑法修正案（十一）出臺之前，第一百九十一條與第三百一十二條的區別只在于上游犯罪范圍的不同，而在犯罪主體、主觀故意以及行為內容方面沒有區別。既然第一百九十一條與第三百一十二條的行為內容上已經沒有必要區分，那么第三百四十九條規定的窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪就沒有存在的必要了，因為其完全被第一百九十一條洗錢罪所覆蓋。
然而，此次刑法修正案（十一）規定了自洗錢獨立構成犯罪，但并沒有對第三百一十二條作出相似的規定，而且并沒有刪除第三百四十九條的相關內容。我們必須重新審視第一百九十一條與第三百四十九條的關系，以及第一百九十一條與第三百一十二條的區別。對于第一百九十一條與第三百四十九條的關系，最高人民檢察院、中國人民銀行于2021年3月3日頒發了洗錢罪典型案例《林某娜、林某吟等人洗錢案》，其中提到，“林某娜明知他人提供的資金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述資金購買房產、土地使用權，投資經營酒行、車行，提供本人和他人銀行賬戶轉移資金，符合刑法第一百九十一條的規定，構成洗錢罪。同時林某娜幫助他人保管、轉移毒品犯罪所得的行為，符合刑法第三百四十九條的規定，構成窩藏、轉移毒贓罪，應當數罪并罰，決定執行有期徒刑五年，并處罰金100萬元，沒收違法所得�！笨梢姡村X罪與窩藏、轉移毒贓罪的區別除了上游犯罪范圍不同外，還在于行為內容的區別，究竟是掩飾、隱瞞的行為，還是窩藏、轉移的行為？也即第一百九十一條的行為是具有掩飾、隱瞞特征的“化學反應”，而第三百四十九條只是窩藏、轉移的“物理反應”。而根據刑法第三百一十二條的條文表述以及相關刑法司法解釋，其行為內容既可能是掩飾、隱瞞，也可能是窩藏、轉移，當然其上游犯罪只能是七類犯罪之外的其他犯罪。因此第一百九十一條與第三百一十二條區別在于上游犯罪的范圍不同以及行為內容上的區別。
二、根據犯罪主體及行為內容來確定罪數
刑法修正案（十一）將自洗錢入罪，而并沒有將上游犯罪本犯自己掩飾隱瞞贓物的行為獨立入罪，這就需要我們對于本犯和他犯的掩飾、隱瞞行為予以區別對待。筆者認為，第一百九十一條的他犯洗錢行為，可以是窩藏、轉移，也可以是掩飾、隱瞞，但是針對毒品犯罪所得及其收益，如果只是窩藏、轉移的，則構成第三百四十九條。第一百九十一條的自洗錢行為，應當局限于掩飾和隱瞞，而不包括占有、使用、窩藏、轉移等物理反應的行為，否則就是重復評價或者違反期待可能性理論。對于第三百一十二條，我們要轉變傳統的事后不可罰行為的觀念，如果行為人實施了七類上游犯罪之外的犯罪后，又實施了通過金融機構或者特定非金融機構予以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等行為的，也應當將第三百一十二條與上游犯罪數罪并罰，因為第三百一十二條其實也是洗錢犯罪體系中的罪名之一。對于上游犯罪人之外的他犯，對于犯罪所得及其產生的收益，無論其實施掩飾、隱瞞還是窩藏、轉移的行為，甚至只是占有、獲取和使用，都可以構成第三百一十二條。
鑒于以上分析，我們可以得出如下結論：明知是他人犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞、窩藏、轉移、獲取、占有、使用等行為的，構成洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果要指控行為人構成洗錢罪，應當證明行為人明知犯罪所得及其產生的收益來源于七類犯罪，否則應當構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。“明知”的認定可以采用推定的證明方法。對于自己的犯罪所得及其產生的收益，如果采用掩飾、隱瞞的“漂白”方法的，上游犯罪與下游犯罪應當數罪并罰；如果采用窩藏、轉移的物理方法的，則只構成上游犯罪，但是應當從重處罰。即對于上游犯罪人處置自己的犯罪所得、犯罪所得收益的情形，是依據行為內容而不是根據上游犯罪罪名來確定是否數罪并罰。
（作者系華東政法大學刑事法學院教授何萍）