近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢，各種傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，嚴(yán)重危害國家安全、社會秩序和人民群眾合法權(quán)益。為進一步嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護正常網(wǎng)絡(luò)秩序，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增設(shè)了刑法第二百八十七條之一、之二，規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。而上述兩罪在司法實踐中，由于構(gòu)成要件要素存在交叉重合，導(dǎo)致出現(xiàn)兩罪混淆不清的問題，筆者擬從三個維度對兩罪進行精準(zhǔn)區(qū)分，以便解決混淆不清的問題。
純依靠網(wǎng)絡(luò)vs非純依靠網(wǎng)絡(luò)
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的所有行為構(gòu)成要件要素均與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)，建群組或發(fā)信息的載體均需要在網(wǎng)絡(luò)上進行，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則不然，廣告推廣或支付結(jié)算等并不需要依托于網(wǎng)絡(luò)。
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是將“上網(wǎng)”行為單獨入罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將“幫助”行為單獨入罪。這一區(qū)分點的價值體現(xiàn)在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪更像是一個特殊罪名，一旦出現(xiàn)行為人的行為性質(zhì)屬于“發(fā)布消息”還是“廣告推廣”分辨不清時，優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，因為它是純依靠網(wǎng)絡(luò)的特殊罪名。在兩罪界分實在困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
關(guān)注犯罪對象vs非關(guān)注犯罪對象
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中涉及的主要行為類型是建設(shè)群組網(wǎng)站和發(fā)布信息，這兩種類型均涉及兩個精準(zhǔn)：或針對范圍特定的犯罪對象進行精準(zhǔn)引流，如專門成立群組或相關(guān)網(wǎng)絡(luò)，將可能成為被害人的群體進行精準(zhǔn)聚集；或發(fā)布的信息重點精準(zhǔn)，如發(fā)布消息中重點均落在某個具體實施犯罪所使用的即時通訊賬戶上，從而實現(xiàn)不法分子與犯罪對象的精準(zhǔn)對接，如發(fā)布信息最常見類型就是編造虛假信息，引發(fā)網(wǎng)友關(guān)注某個QQ號。
而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的著力點并不在于犯罪對象，更在于全面輔助犯罪實施，更多關(guān)注不法分子這一群體，無論是技術(shù)支持還是幫助，均不以犯罪對象為重點，而是更多方便犯罪活動的開展，如幫助其轉(zhuǎn)款、幫助其虛張聲勢、幫助其提供賬號（而非做賬號推廣）等。
效果不確定vs效果確定
設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，目的是為了解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中帶有預(yù)備性質(zhì)的行為如何處理的問題，將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，以適應(yīng)懲治犯罪的需要。之所以稱之為帶有預(yù)備性質(zhì)的行為，是因為行為的效果并不確定，精準(zhǔn)投放的犯罪對象并不一定會成為“真正的被害人”，所以該罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)均是從行為人自身的行為效果來界定，如向多少群組發(fā)送信息，自己得了多少非法所得，并不關(guān)注其違法犯罪行為的“成效”。
而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則恰恰相反，該罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)更多的是關(guān)注其所幫助的犯罪行為的“成效”，甚至直接把“違法”二字從構(gòu)成要件中予以扣除，因為違法本身就是對成效的否定，如幫助提供支付結(jié)算多少元、為幾個對象提供幫助等。
綜上，從行為載體、行為內(nèi)容和行為效果三個維度對兩個罪名進行精準(zhǔn)界分存在合理性，也具有可操作性。當(dāng)然，實踐中仍然會存在一些難以界分的情況，筆者認為應(yīng)該采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，即三個要素滿足兩個即可適用相關(guān)罪名。以發(fā)布信息為例，如果不容易界分到底是信息還是廣告，就可以“通過行為載體是網(wǎng)絡(luò)”“行為內(nèi)容針對的是具體犯罪對象或為建立不法分子與犯罪嫌疑人的聯(lián)系”，那么兩個維度都傾向于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，就可以直接適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
（作者單位：北京市通州區(qū)人民檢察院）