□正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害。對此，要從兩個方面來把握。一是在事實層面，應當從侵害能力和侵害意圖上認定不法侵害是否結束。二是在主觀層面，應當基于事前的視角，作出有利于防衛人的認定。
□不是根據不法侵害的具體情形來具體地判斷防衛過當，而是根據不法侵害的法定類型去抽象地適用一個永不過當的規則。第3款的這一擬制是中國刑法總則的重要創舉和特色，而周某某案是正確認定特殊防衛權的一個經典案例。
2020年11月，最高人民檢察院發布了六起正當防衛不捕不訴典型案例，其中，安徽省樅陽縣周某某正當防衛不起訴案，引發了社會各界高度關注。將此類情形認定為正當防衛，在筆者看來，其法治意義體現為兩方面：一是對“正在進行的不法侵害”的認定，二是對特殊防衛權的激活。
如何認定不法侵害正在進行
正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害。在本案中，許某某將周某某推倒意圖性侵，周某某在與許某某糾纏反抗的過程中，用軟管將許某某頸部纏繞住，此后兩人對峙近兩個小時，許某某始終處在被周某某從身后用軟管反勒住脖子的受控狀態。那么，許某某的不法侵害是否還屬于“正在進行”？
對此，要從兩個方面來把握。一是在事實層面，應當從侵害能力和侵害意圖上認定不法侵害是否結束。對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性，即仍然有侵害能力或者沒有放棄侵害意圖的，應當認定為不法侵害仍在進行。在本案中，許某某在被軟管勒住頸部的情況下，的確是受控于周某某，暫時失去了繼續侵害的能力，但是如果周某某一旦松手，許某某就可以恢復體力和能力，而根據案情描述也難以判斷許某某是否打算放棄侵害。在這種情況下，難以認定許某某的不法侵害行為已經結束。
二是在主觀層面，應當基于事前的視角，作出有利于防衛人的認定。即使在不法侵害確已結束、客觀上屬于“事后防衛”的場合，但是考慮到身處現場的個人對于緊急狀態的認識能力，如果防衛人確實難以作出正確判斷而誤認為不法侵害仍在持續的，應當根據不可避免的錯誤理論，免除防衛人的刑事責任。這主要是由于緊急狀態的出現是不法侵害人造成和主導的，不能苛求被動卷入防御狀態的防衛人承擔如此困難的注意義務，去準確清楚地認識到對方的侵害意圖和侵害能力。因此，即使事后來看，不法侵害在當時確已結束，但只要事前來看，不法侵害是否結束的事實存疑，就不能要求防衛人冒著防衛不足的風險去放棄優勢、停止反擊，將自身置于被不法侵害人再度反撲的險境，而只能讓主動發起攻擊的不法侵害人來承擔不利后果。在教義學上，對此應當賦予防衛人一個因陷入不可避免的認識錯誤而排除（故意和過失）責任的結論。
本案中，許某某在對峙過程中“提出軟管勒得太緊、要求周某某將軟管放松一些”，但是在周某某將軟管放松后，“許某某趁機采取用手推、用牙咬的方式想要掙脫軟管”。在當時的情境下，一般人確實難以準確判斷這種掙脫行為的性質和意圖，究竟是許某某為了保護自己并打算放棄侵害，還是要掙脫后繼續侵害周某某。此時，周某某“擔心許某某掙脫軟管后會繼續侵害自己”，就是一個合乎情理的現場判斷和事前認識，在這種認識支配下，就算是事后能認定許某某實際上已打算放棄侵害但被周某某誤判，也不能歸責給周某某。因為周某某用力向后拽拉軟管持續防衛的行為，是基于一個被許某某先前的不法侵害所帶進去的、在具體情境中難以避免的認識錯誤。
最高人民檢察院在發布該案例的“典型意義”中指出，“在雙方對峙過程中，周某某試圖求救但沒有實現，在救助無門、逃跑不能的特殊環境下，在近兩個小時的高度緊張和驚恐狀態下，不能苛求周某某對許某某是否繼續實施不法侵害作出精準判斷，應當采信周某某認為不法侵害行為處于持續狀態的判斷。”
如何認定特殊防衛權
該案對于理解正當防衛制度的另一個重要意義，就是解放了特殊防衛權的認定標準。
刑法第20條第3款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定常被稱作“特殊防衛權”或者“無限防衛權”條款。在刑法理論上，關于第20條第3款與第2款（正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰）之間的關系，一直存在爭議。有觀點認為第3款是例外規定或擬制條款。第2款規定了防衛限度，而適用第3款的防衛行為不受防衛限度的限制，屬于特殊防衛。也有觀點認為第3款無甚特殊，只是一個注意規定或者提示條款。即使沒有第3款，面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛行為致使不法侵害人死傷的，本來也符合第2款設定的限度條件，不屬于防衛過當。因此，第3款只是重申和確認了針對一些常見的暴力犯罪的防衛結論。傳統擬制論認為，“按第2款規定原本不允許造成侵害人重傷死亡，按照第3款則屬于無過當”，或者認為“第2款規定兼顧了行為相當性和利益均衡性（并未造成重大損害結果），而第3款不考慮利益均衡（可以造成重大損害結果）。”由此可見，傳統的擬制論認為第3款相對于第2款的擬制點在于“重傷死亡結果”，即按照第2款出現傷亡結果本應過當，第3款擬制為不過當。但是，就目前司法解釋規定和學界共識而言，第2款的過當，是需要同時具備行為過當和結果過當。因此，采用適當手段即使造成死傷結果，按照第2款解釋為沒有過當，并不存在障礙。這樣一來，第3款就沒有體現出擬制效果，僅僅變成了對第2款的提示而已，在個案中不管主張擬制論還是注意論，均得出同樣的結論。但這就會與法律擬制的基本原理相悖。因為擬制就在于改變了原本的立法邏輯，立法者的價值取向在擬制點上發生了突變；適用擬制規定，必然會得出與將其理解為注意規定完全不同的結論。傳統擬制論之所以會陷入困境，究其根源是在對第3款的擬制點究竟為何的問題上，出現了判斷落點的偏差。在筆者看來，第3款的擬制點不在于例外地允許死傷結果，而在于改變了判斷防衛過當的方法論。第2款的方法論，是必須結合個案情形，針對千差萬別的不法侵害，對防衛行為和結果是否過當做具體判斷。第3款的含義，要與第1款和第2款同時聯系起來理解。作為正當防衛成立條件的第1款，并沒有對防衛人面臨的不法侵害的行為類型做出明確規定。理論和實踐均無異議地承認，各種方式和程度的刑事不法、民事不法或者行政不法，都有可能成立“不法侵害”。而且，關于不法侵害成立的時間條件即“正在進行”的理解，向來也缺乏嚴格的標準而是較為寬松。一個正在進行的不法侵害，其起點上不同于構成要件行為的著手，其終點也不同于構成要件行為的既遂。不法侵害是否開始和結束，都需要在具體的個案場景中具體地判斷。概言之，作為防衛前提的不法侵害，是一種非定型化的行為。這就同時決定了，在適用第2款判斷針對不法侵害的防衛行為是否過當時，也需要采用一種非類型化的、具體分析的思考方式。甚至，發生在不同場景中的不法侵害行為，即使在性質上可以歸屬于同一種犯罪行為，在認定能否防衛，以及防衛行為是否“明顯超過必要限度”時，也不能得出一概而論的答案。
立法者在第1款和第2款中規定的“不法侵害”，是一種具體問題具體分析的思考方式。與構成要件行為的類型化和抽象性相對比，可以更清楚地看出這一點。構成要件行為是立法者對生活現實的人工截取，即對生活世界中連綿不斷的“流水事件”進行剪裁和類型化描述。刑法理論上討論著手和既遂作為構成要件的起點和終點，是希望建立起一種抽象性的標準來切割生活事實。構成要件行為類型化的意義，既在于面向公民樹立起明確的禁止規范或命令規范，以實現潛在威懾或者喚起忠誠的目的，同時也在于為司法者提供明確的裁判規范。不同的是，在正當防衛的場合，防衛人并不是試圖主動對抗法秩序，也不是禁止規范或命令規范的接收者，而是突如其來、措手不及地被卷入一場攻擊事件中。此時，處于緊急狀態下的防衛人，很難去及時準確地判斷攻擊的性質和強度，因而法律只要求他大概地認識到這是一個易于識別的“不法侵害”即可。
“不法侵害”是一種“非（反）構成要件思維”，它是將構成要件行為還原成生活現實本身，是一個流動的、邊界不清的事件，其核心具有不法和侵害的性質。至于說，這個不法侵害是否符合了刑法上某個構成要件行為的犯罪類型的強度，其起始和結束時點是否已經著手或既遂等等，通常情況下不會強人所難地要求防衛人認識清楚，也不以此作為正當防衛的前提條件。這就是立法者為了鼓勵防衛人及時奮起防衛，在前提條件上通過“不法侵害”的規定而給予的寬松空間。不過，在發動防衛的前提條件上面放寬了，相應地，在判斷防衛強度是否合適，防衛行為和后果是否過當時，就不能再放任防衛人不計后果地任意而為，則需要具體地衡量，結合不法侵害的具體情形來具體地判斷防衛是否過當。既然對侵害人這一端僅規定了“不法侵害”，那么，防衛人這一端的防衛行為和結果是否過當，也要作具體的判斷。這就是一張一弛，在防衛過當的判斷上秉持具體問題具體分析的方法論，才能做到前后平衡，整體得當。
不同的是，在第3款規定中，立法者明確指出，當不法侵害具化為“殺人、搶劫、強奸、綁架”等犯罪類型時，防衛人就可以實施造成不計后果的特殊防衛權。此時，判斷緊急狀態前提條件的話語體系已經轉換，立法者不再使用模糊的“不法侵害”而是使用明確的構成要件行為進行表述。當把一個不法侵害明確為殺人、搶劫、強奸等犯罪行為時，必然是按照著手和既遂的構成要件標準來加以把握的。無論在刑法理論上采取何種觀點，都承認著手意味著行為已經現實緊迫地形成了對法益的危險，帶著隨時轉化為實害結果的風險，進入到實行階段。無論殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為在具體個案中表現為何種形式，只要認定了行為的著手和性質，就意味著對個人的生命、身體、性的自我決定權等涉及人身安全的重大法益的威脅已經迫在眉睫。對此，已經無需再進行任何具體判斷。
既然無需考慮這幾類不法侵害在具體個案中的表現，也就無需再以不法侵害的具體強度為基礎和參照來判斷防衛是否過當。易言之，只要不法侵害的行為性質能夠被認定為立法者明示的殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，則防衛行為致使不法侵害人傷亡，均不過當。第3款向公眾傳遞的信息是，如果不法侵害人實施的是殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，不必再去考量具體的侵害強度，就可以對其直接實施無限防衛。之所以賦予第3款這樣凌厲的“戰斗力”，是因為殺人、搶劫、強奸等不法侵害，與其他不法侵害存在重大差別。這幾種暴力犯罪對被害人肉體或精神的侵害不僅是毀滅性的，而且這種毀滅性是高概率和規律性的。殺人是對個體生命的徹底斷絕，強奸、搶劫、綁架不僅侵害人身安全，而且是將他人徹底工具化。第3款所列舉的幾種不法侵害的行為性質，都是對個體最嚴重的摧毀。因此當這類侵害人的犯罪意圖已經明確表露出來、行為已經進入著手實行階段之后，就不能再要求被害人繼續等待，等到行為繼續發展到嚴重危及生命安全的程度時再去防衛，那時候即使允許無限防衛，防衛人很可能已經喪失了防衛機會。
由此可見，第2款與第3款形成了分工協作的不同進路，當防衛人面對普通的“不法侵害”時，防衛行為也可能會造成重傷死亡，此時應根據第2款具體判斷防衛是否過當；如果防衛人面對的是第3款規定的幾種暴力犯罪，則無需再做具體判斷，重傷死亡均不過當。這才是第3款相對于第2款的擬制點：不是根據不法侵害的具體情形來具體地判斷防衛過當，而是根據不法侵害的法定類型去抽象地適用一個永不過當的規則。只有對第3款作出這樣的理解，才能使其與第2款形成互補和配合，以具體判斷和抽象規則這兩種認定過當的方法論路徑，統攝各種防衛情形。因此，第3款的擬制是中國刑法總則的重要創舉和特色，而周某某案是正確認定特殊防衛權的一個經典案例。
（作者為北京大學法學院教授）