“網(wǎng)絡(luò)暴力”是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用詞，泛指以網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的欺凌、誹謗、跟蹤、騷擾等違法犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)暴力是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新型違法犯罪現(xiàn)象，隨著微博、微信、短視頻等新興社交工具的興起，網(wǎng)絡(luò)越來越成為滋生誹謗、欺凌、騷擾等暴力的溫床，同時(shí)，暴力對被害人的影響，從社區(qū)模式發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)空間模式，也意味著暴力對被害人帶來的附隨影響更為廣泛、持久。從早期的人肉搜索到近來的網(wǎng)絡(luò)誹謗，網(wǎng)絡(luò)暴力的方式、類型不斷變化，給法律帶來諸多新挑戰(zhàn)。法律如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力，刑法與其他法律的界限如何劃定，刑法有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的犯罪當(dāng)如何設(shè)定？這是網(wǎng)絡(luò)暴力治理議題必須慎重對待的時(shí)代任務(wù)。
法律必須積極有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力
傳統(tǒng)暴力是街頭暴力，網(wǎng)絡(luò)暴力意味著暴力行為由物理空間轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)空間，從而呈現(xiàn)出與街頭暴力不同的特點(diǎn)。第一，網(wǎng)絡(luò)暴力的實(shí)施者主觀罪過可能并不大，但由此造成的法益侵害卻十分嚴(yán)重。例如，網(wǎng)絡(luò)造謠者只是出于對被造謠者的不滿，卻因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)信息傳播速度很快，導(dǎo)致大范圍內(nèi)網(wǎng)民都可能知道該誹謗信息，或者造謠者只是為了博取網(wǎng)民的眼球而實(shí)施造謠行為，卻造成了被造謠者自殺等嚴(yán)重后果。第二，網(wǎng)絡(luò)暴力行為實(shí)施者可能存在多層級關(guān)系，如信息的制造者、傳播者、轉(zhuǎn)發(fā)者、二次轉(zhuǎn)發(fā)者、多次轉(zhuǎn)發(fā)者等之間的復(fù)雜關(guān)系，信息的制造者可能并無傳播故意，但因信息泄露而被傳播者散布，傳播者可能根本就不認(rèn)識被造謠者，在轉(zhuǎn)播過程中可能還涉及轉(zhuǎn)發(fā)者、二次轉(zhuǎn)發(fā)者、多次轉(zhuǎn)發(fā)者等，由此帶來追責(zé)主體范圍上的界定難題。第三，涉及網(wǎng)絡(luò)平臺的審慎審核義務(wù)，面對明顯的誹謗、欺凌等網(wǎng)暴信息，網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)有“進(jìn)行合法、合規(guī)審核”“及時(shí)刪除違法犯罪信息”等作為義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)暴力類型多樣，包括網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)跟蹤、網(wǎng)絡(luò)騷擾等，是一種綜合的存在，都會給被害人帶來嚴(yán)重的傷害，也成為社會共同關(guān)注的不法現(xiàn)象。若法律對此及時(shí)干預(yù)，也能夠發(fā)揮良好指引作用。網(wǎng)絡(luò)暴力作為新型違法犯罪現(xiàn)象，具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)，自然具有可罰性基礎(chǔ)。法律對此亦有所規(guī)制，例如，對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，可能涉嫌刑法上的誹謗罪。“兩高”《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件的司法解釋》規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成誹謗罪。但是刑法對此規(guī)制并不完善：首先，對網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)跟蹤、網(wǎng)絡(luò)騷擾等缺乏相關(guān)罪名予以規(guī)制，存在法律漏洞。其次，把誹謗罪作為自訴犯罪，網(wǎng)絡(luò)空間的匿名化等會導(dǎo)致被害人在取證方面面臨難題。最后，法律對網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)負(fù)有的法律責(zé)任規(guī)定不夠明確，導(dǎo)致法律適用上的爭議與難題。
網(wǎng)絡(luò)暴力屢禁不止的背后，是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致的失范問題，即網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性、影響廣泛性、擴(kuò)散快速性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)話語議題失衡與失真、網(wǎng)絡(luò)話語暴力頻現(xiàn)等失范問題。客觀地說，網(wǎng)絡(luò)也在改變尋釁滋事、恐怖主義等犯罪學(xué)模式，對法益侵害帶來的風(fēng)險(xiǎn)也在加大，如有學(xué)者指出，“算法社會的言論同溫層不斷強(qiáng)化言論社群的割據(jù)與封閉性，伴隨算法的精密化形成規(guī)模相對更為小眾的‘言論飛地’，造成了言論場割據(jù)的加劇和信息多樣性的喪失，從而致使公共風(fēng)險(xiǎn)加劇，公共決策更難實(shí)現(xiàn)。”就此而言，法律積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力是時(shí)代發(fā)展的客觀要求。
完善我國治理網(wǎng)絡(luò)暴力立法體系
分散立法與集中立法是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力的兩種立法模式，前者有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力預(yù)防與懲罰的規(guī)定分散在行政法、刑法等法律之中；后者旨在通過制定統(tǒng)一的反網(wǎng)絡(luò)暴力法，以實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的有效銜接。我國目前采取分散立法，但未來應(yīng)考慮采取專門化、體系化的集中立法。
反網(wǎng)絡(luò)暴力立法的理論根據(jù)是領(lǐng)域法學(xué)。反網(wǎng)絡(luò)暴力國家立法體系建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，愈加呈現(xiàn)出交叉性、整合性、系統(tǒng)性和動態(tài)性特征，為此，堅(jiān)持問題導(dǎo)向，不但追求體系完整和邏輯自洽，而且需要及時(shí)回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)訴求，以合理展開對網(wǎng)絡(luò)暴力的反應(yīng)。從短期來看，需要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國立法實(shí)際和反網(wǎng)絡(luò)暴力的需要，制定系列法律法規(guī)，完善刑法、刑事訴訟法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等中的“反網(wǎng)絡(luò)暴力”法律條款，形成預(yù)防懲治網(wǎng)絡(luò)暴力的完整法律體系。
第一，就刑法與行政法之間的關(guān)系而言，刑法有必要增設(shè)暴行罪。暴行罪是指對他人實(shí)施某種暴行而未發(fā)生實(shí)際傷害后果的行為，屬于故意傷害罪的“前置”形態(tài)。例如，日本《刑法》第208條規(guī)定：“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下懲役，30萬日元以下罰金或者拘留或者科料。”網(wǎng)絡(luò)暴力涉及人身法益，而人身法益在當(dāng)今時(shí)代的保護(hù)重要性更高，具體可以考慮把網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)謾罵、網(wǎng)絡(luò)凌辱等行為納入該罪之構(gòu)成要件，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。
第二，修正刑法對誹謗罪屬于自訴犯罪的規(guī)定，可將誹謗罪在特定情況下規(guī)定為公訴犯罪。例如，在自訴人同意或自訴人取證困難的情況下，由公安機(jī)關(guān)行使誹謗罪的偵查權(quán)、由檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴。
第三，以立法方式賦予網(wǎng)絡(luò)暴力受害者“被遺忘權(quán)”。網(wǎng)絡(luò)上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的信息，屬于違法犯罪信息，網(wǎng)絡(luò)平臺等負(fù)有及時(shí)刪除義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)平等拒不刪除，則可以按照刑法第296條規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。
從長遠(yuǎn)來看，需要通過制定統(tǒng)一的反網(wǎng)絡(luò)暴力法，就預(yù)防和懲處網(wǎng)絡(luò)暴力等作出具體化、明確化的規(guī)定。這包括：確立網(wǎng)絡(luò)暴力的類型與判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確網(wǎng)絡(luò)暴力的內(nèi)容和形式；界定刑法與民法、經(jīng)濟(jì)法等其他法律的邊界；規(guī)范反網(wǎng)絡(luò)暴力權(quán)力授予的形式、行使的程序和適用的范圍；等等。就反網(wǎng)絡(luò)暴力法的立法方向而言，需要改變治理網(wǎng)絡(luò)暴力中的“強(qiáng)治標(biāo)-弱治本”現(xiàn)象，其中，“強(qiáng)治標(biāo)”意味著重視對網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事打擊，“弱治本”意味著不重視消除網(wǎng)絡(luò)暴力的社會環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)暴力嵌套于相互影響的一系列環(huán)境系統(tǒng)之中，這些系統(tǒng)與個(gè)體相互作用影響個(gè)體的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)暴力形成的社會環(huán)境因素大致可以分為四個(gè)系統(tǒng)，分別是微觀系統(tǒng)、中間系統(tǒng)、外部系統(tǒng)和宏觀系統(tǒng)。微觀系統(tǒng)，指個(gè)體活動和網(wǎng)絡(luò)交往的直接環(huán)境。對于網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生而言，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)言的法律邊界與網(wǎng)絡(luò)管理者的合規(guī)建設(shè)都屬于微觀系統(tǒng)，需要通過立法強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間的寧靜環(huán)境。中間系統(tǒng)，是指各微觀系統(tǒng)之間的相互聯(lián)系與影響。對網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生而言，網(wǎng)絡(luò)暴力者與執(zhí)法對象或利益關(guān)聯(lián)人的溝通方式和利益模式會影響網(wǎng)絡(luò)暴力者在網(wǎng)絡(luò)空間與被害人或其他利益關(guān)聯(lián)人的關(guān)系。外部系統(tǒng)，是指個(gè)體并未直接處于但卻對其發(fā)展有影響的系統(tǒng)。例如，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表言論的及時(shí)干預(yù)（如手機(jī)短信提醒）就是一個(gè)外部系統(tǒng)，整體網(wǎng)絡(luò)空間的法治建設(shè)可能會受到民眾對整體網(wǎng)絡(luò)秩序、秩序文明等的觀點(diǎn)的影響。宏觀系統(tǒng)，是指存在于三個(gè)系統(tǒng)之上的社會環(huán)境和文化環(huán)境。比如，網(wǎng)絡(luò)暴力者的行為會受到整個(gè)社會規(guī)范、社會交往模式的影響；比如，是否尊重他人權(quán)利與自由、實(shí)名上網(wǎng)等。總之，對個(gè)體行為的解釋需要重視從個(gè)體所處不同的環(huán)境系統(tǒng)中分析網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生機(jī)制和影響、分析并預(yù)防網(wǎng)絡(luò)暴力、討論如何對不同個(gè)體的網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行更有效干預(yù)、實(shí)現(xiàn)刑法與其他法律之間的一體化有效運(yùn)作，這些都是反網(wǎng)絡(luò)暴力之立法體系建設(shè)問題的核心。立法者只有運(yùn)用系統(tǒng)論觀點(diǎn)予以綜合考量，才能建構(gòu)刑法與其他法律之間的功能秩序，發(fā)揮法律的合力。
當(dāng)然，反網(wǎng)絡(luò)暴力立法建構(gòu)或完善只是法律積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力的一個(gè)方面，以刑法解釋的努力把以網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)暴力解釋為犯罪，也是法律積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力的重要方面。例如，網(wǎng)絡(luò)欺凌等沒有造成重傷及以上結(jié)果的行為，在特定情況下（如以網(wǎng)絡(luò)方式要求被害人自己傷害身體）可以解釋為故意傷害罪未遂。此外，對于通過網(wǎng)絡(luò)方式直播強(qiáng)奸過程、傷害過程等構(gòu)成強(qiáng)奸罪等傳統(tǒng)犯罪的，應(yīng)當(dāng)作為加重量刑情節(jié)予以考慮。
正確處理網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的法益衡量
網(wǎng)絡(luò)暴力的法律治理不僅是一種刑法手段，而且也承載著自由的價(jià)值。
法律積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力，不能人為拔高，也不能忽視其他法律的積極作用，這涉及刑法干預(yù)網(wǎng)絡(luò)暴力的界限。刑法既是善良人的大憲章，也是被告人的大憲章，保障國民自由不受國家濫用刑罰權(quán)的侵害，乃是現(xiàn)代刑法的重要使命。一般認(rèn)為，刑法的自由保障機(jī)能倚重于憲法保障的公民自由權(quán)，通過罪刑法定，把國家權(quán)力嚴(yán)格限制在刑法文本之下，保障國民的自由不受濫用權(quán)力的侵害。其實(shí)，僅有罪刑法定還不夠，尚需考慮憲法上公民的基本權(quán)利對犯罪認(rèn)定的排除功能，需要正確處理網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的法益衡量難題。
刑法中有關(guān)言論犯罪的設(shè)定，其目的與其說是保護(hù)某些特定的社會秩序，不如說是使公民不要發(fā)表不當(dāng)?shù)难哉摚@是一種從主要是自我責(zé)任形式到以社會責(zé)任設(shè)想的責(zé)任形式的轉(zhuǎn)變，比如，發(fā)表不真實(shí)言論并不只是失信的譴責(zé)，而是要向社會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（包括刑事責(zé)任），也是一種從“以結(jié)果為導(dǎo)向”向“以行為為導(dǎo)向”的責(zé)任轉(zhuǎn)變。要強(qiáng)調(diào)的是，在行為基本沒有限制可言的時(shí)候，主觀上有無實(shí)際惡意，就是一個(gè)額外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)謠言的有責(zé)性基礎(chǔ)。在處理言論犯罪時(shí)，可以借鑒實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)，把實(shí)際惡意作為未法定的構(gòu)成要件，并對其發(fā)展細(xì)化，明確其具體限制：第一，如果言論的內(nèi)容涉及侮辱、色情、暴力、猥褻等負(fù)價(jià)值的元素，行為人這種言論的表達(dá)可以推定為具有實(shí)際惡意。第二，對于公眾人物或政府官員工作者的批評性意見，即使帶有夸大或渲染成分，因其具有公共利益屬性，一般不宜認(rèn)定為具有實(shí)際惡意。
（作者系南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院副院長、教授姜濤）