摘要：管轄與主權是國際法思想譜系中的重要概念，管轄權范圍與主權的離合決定或影響世界秩序的嬗變。地理大發現時代，《托德西利亞斯條約》確立了管轄權的全球延伸，但西葡兩國并未對已發現的陸地和島嶼實現真正管轄。威斯特伐利亞體系初步確立屬地化秩序，一國管轄權開始對應其主權疆域。殖民時代，以英國為代表的歐洲列強憑借作為治外法權分離管轄與主權，威斯特伐利亞主權秩序與帝國秩序共存。全球化時代，超國界問題頻發，域外規治成為美國單邊處理域外事務的工具，二戰后確立的以《聯合國憲章》為基礎的國際法秩序與單邊主義秩序共存。當今世界正經歷百年未有之大變局，以單邊主義、保護主義、霸權主義作為制度基礎的域外規治，對世界和平與發展構成威脅。重新審視管轄理論，可以基于共同體管轄理論實施域外規治，以可預期、可接受的方式延伸管轄權，構建互認、互信、互惠的共同體管轄機制，為共同體外的管轄安排提供具備說服力的方案，最終推動人類命運共同體的構建。
關鍵詞：治外法權 域外規治 管轄 主權 共同體管轄
Extraterritoriality原指一國所派外交人員不受接受國管轄的特權，后演變為歐美強國對其海外國民具有的管轄權或在若干國家獲得的本國國民不受所在國管轄的特權，即“治外法權”。如今該詞主要表示“域外規治”，指向域外管轄和法律域外適用等含義。究其本質，其是以本國法律規治域外的人和事。
在我國學術文獻中，“extraterritoriality”一詞作為治外法權，歷來是法律史和近代史學界著墨甚重的研究對象；如今，其作為域外規治成為國際法學和國際關系研究的熱點問題。前者圍繞英國等老牌帝國主義國家在殖民地、半殖民地確立治外法權的目的與方式，殖民地、半殖民地國家的回應及廢除治外法權的努力，以及該特權之于帝國秩序塑造的意義等主題展開。后者關注美國、歐盟關于域外管轄和法律域外適用等問題，著重考察長臂管轄在反壟斷、貿易及知識產權等領域的運用。過往研究或以“受害者視角”研究治外法權的確立與廢除，或從“長臂管轄權”等角度研究美國域外規治的表現及應對策略，未全面審視二者的聯系及近代治外法權和當代域外規治對傳統管轄權和主權理論的變革，對全球秩序的塑造與影響。
本研究分別以兩個歷史時期英國和美國的法律帝國主義為中心，圍繞兩個時代的治外法權（域外規治），闡明其與管轄、主權與全球秩序的動態關系，及其在通過貿易和司法塑造或再造全球秩序過程中發揮的作用，并揭示治外法權（域外規治）話語之所以先后在兩個時代得以廣泛運用，實因傳統屬地原則無力應對新興國際問題使然。
治外法權（域外規治）在兩個時代的運用，對自威斯特伐利亞體系以來基于主權和疆界的全球秩序傳統造成嚴峻挑戰。治外法權話語實踐基于當時新的歐洲中心主義國際法理論，借助貿易和司法的推動，分離管轄與主權，構筑帝國權力擴張的網格，是“文明國家的內核圈”對既定國際秩序的突破與再造；域外規治話語實踐以相似的方式，通過跨國企業與法院啟動與推動域外規治，賦予主權和管轄新的內涵，改變屬地化世界治理秩序，影響全球新秩序的生成。如今，有必要重新闡釋管轄理論，并基于對話構建全球新秩序。
一、兩個條約：早期全球規治與屬地化秩序的形成
規治始于劃界行為。全球規治始于1494年西葡兩國訂立的《托德西利亞斯條約》（Treaty of Tordesillas，以下簡稱《托約》）。管轄是實現規治的主要方式。“管轄”一詞的英文jurisdiction，由拉丁文juris和dictio組成，意為“宣說法律”——即對特定事項適用法律。15世紀開始的地理大發現推動了管轄權理念的新發展，國家對新大陸的排他主張使得全球空間劃分成為問題。盡管《托約》對extraterritoriality只字未提，但透露出西葡兩國規治本國域外之地的意圖，兩國管轄權由此向全球延伸。1648年《威斯特伐利亞和約》（Peaceof Westphalia，以下簡稱《威約》）的訂立是對《托約》的修正，屬地原則逐漸成為近代主權國家最主要的管轄原則。
大航海時代《托約》奠定的世界秩序，成為歐洲各國追求主權獨立道路上的重大阻礙，威斯特伐利亞主權體系破除了這一障礙，但此后殖民時代的治外法權實踐繼而又與該體系相悖。那么，歐洲國家何以破除既定秩序，從而再造新秩序？
（一）從“西東分治”到“主權自治”
《托約》將大地、大海與法律、空間及規治緊密聯系。盡管事前并未征得利益相關國同意，事后也未獲得相關國家認可，但《托約》分疆劃界的行為悄然確立了全球秩序，其解決的不僅是區域歸屬，也是域外管轄的問題。然而，《托約》本身未嚴格區分領土與管轄這兩個相互聯系而又區別的概念，西葡兩國也只是名義上西東分治，并未真正對大部分地區施以有效管轄。《威約》區分領土與管轄后，歐洲國家開始尋求另一種符合國際法和具有正當性基礎的域外活動，以便以新的形式展開殖民擴張活動并攫取他國資源。
15世紀初期后，西葡兩國成為海上強國，開始在全球范圍內擴張，隨之而來的是兩國沖突不斷加劇的難題。1493年5月3日，教皇亞歷山大六世給西葡兩國頒下詔令（Bull Inter Caetera）：授予西葡兩國國王對已發現陸地及島嶼享有所有權、管轄權……西葡兩國成為上述土地的領主。但兩國沖突并未因此停止。在教皇調停下，兩國于次年訂立《托約》，在佛得角群島以西370里格處劃界，由北至南劃分大西洋，是為“托德西利亞斯子午線”。與1493年“教皇子午線”近似，該子午線將其以西發現的所有陸地及島嶼劃屬西班牙，以東的劃屬葡萄牙。
西葡兩國訂立《托約》，旨在確定各自土地歸屬和勢力范圍，實現各自的利益目標。《托約》西東分治的分疆劃界行為具有深刻的國際法意義，它作為“大地的法”和“大海的法”，觸及領土和管轄兩個概念。盡管分界線在實踐中面臨困難，屬地范圍無法真正確定，但西葡兩國開啟了全球規治的實踐。
《托約》土地劃分的實際影響主要不在于土地，而在于土地上的人。西東分治無形中決定了土地上其他國家人民的命運，兩國由此開始對已發現區域予以規治。荷蘭和英國成為海上強國后，對西葡兩國限制航行自由的做法提出質疑，并引發當時國際法學者的爭論。以荷蘭格勞秀斯為代表的學者認為，西葡兩國對海上行為的規治并無根據。格勞秀斯認為，西葡兩國能夠管轄的區域僅是已發現的島嶼和陸地部分：如果一個國家對如海洋一般巨大之物主張排他性使用，那就是追求不合理權力之國，國家可以占有疆域內的河流，但不能對海洋這么做。海洋的統治權不在一個國家手中，而在于國際社會；即便某個國家有能力規治海洋，也只能是海洋管理者，即使其有權利禁止他國捕魚，但它不能禁止其他國家海上航行。如果說已發現或將發現的土地是西葡兩國的“域外”，廣大海域就是“域外”的“域外”。
需特別指出的是，《托約》及之后的《薩拉戈薩條約》（Treaty of Zaragoza）雖然分割了地理疆界，但并未有效解決由土地衍生的管轄問題。西葡兩國延續羅馬帝國的道路，雖對大西洋已發現土地和島嶼實行統治，但并未實現真正占有、管轄和有效規治。地理意義上的統治權不意味著現實的管轄權。
150多年后的威斯特伐利亞體系打破了這一模式，并為隨后數百年全球秩序的確立奠定了兩個基本要素：領土主權和適用于“文明國家”的國際法。領土主權日益成為國際秩序的核心要素。威斯特伐利亞體系將領土和主權系在一處，并與管轄建立關系。《奧斯納布呂克條約》（Treaty of Osnabrück）規定：帝國自治城鎮在其領土之上享有完全的管轄權。《明斯特條約》（Treaty of Münster）規定：法蘭西王國享有各類管轄權和主權，任何皇帝、帝國、哈布斯堡王朝以及其他主體都對此不予否認。《威約》標志著舊時代的結束和新時代的開始，民族主義與個人主義開始大行其道，國家尊重彼此的疆界和主權，不干涉他國內政，并挑戰教皇和皇帝的最高權威。主權國家成為最主要的國際主體，各國政府對各自領土具有的實際管轄控制能力成為檢驗國家地位的標準。
威斯特伐利亞體系將領土與主權系于一處，同時將主權國家的權力限于領土之上。主權意味著外部獨立權（外部主權）和內部自決權（內部主權），即主權國家獨立決定與他國如何交往，不受他國約束或控制；自主頒行法律，自主裁斷任何國內爭端。這意味著每個主權國家在對其領土擁有專屬管轄權的同時，輕易不得行使域外管轄權。主權國家法律的適用范圍開始對應領土的地理范圍，管轄權的同一性或排他性與疆界的地理范圍開始趨于一致。
威斯特伐利亞體系瓦解了西葡兩國“普世之君”的天下觀，這種觀念曾是羅馬帝國的幻夢。羅馬人認為世界是一個共同體：盡管事實上存有許多王國，但法律上僅能由身為“世界之主”的羅馬帝國皇帝奧古斯都及其繼任者管轄，羅馬帝國的法律因此成為亞里士多德所謂“普世法”的化身。教皇詔令和《托約》反映出西葡兩國繼承羅馬帝國的世界觀，威斯特伐利亞體系正式突破了教皇主掌神俗事務的既定秩序。
（二）屬地化秩序的明確
威斯特伐利亞體系初步確立了屬地化秩序框架，管轄權與疆域開始對應。確定的領土范圍劃定了主權國家法律的適用范圍，它們必須將管轄權限于自身的領土以內。盡管如此，屬地化秩序并未得到絕對確立，殖民時代的單邊治外法權即是顯著一例，使得威斯特伐利亞秩序與帝國秩序共存。
17世紀后，管轄權與疆界對應關系被歐洲國家奉行，顯著結果就是屬地化秩序的明確。其時，國家管轄理論以屬地主義為要。歐洲國家普遍遵循一國法律止于領土之內的屬地原則。在理論學說層面，格勞秀斯強調絕對領土主權。伏特（Paul Voet）支持領土主權的絕對概念，認為一國適用外國法，乃基于禮讓而非基于義務。胡貝爾（Ulrik Huber）發展了國際禮讓原則，其中包含“一國法律只在其領土范圍內有效，一國國民只受其領土范圍內法律約束”之意。主權國家可以立法和行使司法管轄權的范圍被限制于其領土邊界之內。然而，此后日益擴大的國際貿易促使歐洲國家不得不修正屬地原則，而有限地適用屬人原則。部分歐洲國家間互設代表機構，并賦予對方外交人員不受本國管轄的特權。此時，歐洲國家間對屬人原則仍有適用，但大多基于互惠，且決定在多大程度上認可外國法和外國判決的效力，屬于一國國內法決定的事項，與后文討論的單邊治外法權截然不同。
19世紀治外法權廣泛確立前后，歐洲國家法律實踐中秉持的主要仍是屬地原則。英國法院在這一時期僅在少數情形對域外英國人行使過管轄權。更重要的是，英國諸多立法將域外發生的行為擬制在本國領土內發生，依據的管轄原理仍為屬地原則。例如，1844年香港英國殖民地時期首任總督璞鼎查（Henry Pottinger）頒布的法令以法律擬制極度擴大香港法院的管轄權，即任何中國領土或距其海岸100 海里以內的犯罪視同在香港發生。
在這一時期，美國法院也是屬地原則的踐行者，并逐漸發展出反域外適用推定原則。1812年，大法官馬歇爾（John Marshall）指出：一國領土內的管轄權必然是排他的、絕對的，屬地原則不授予任何域外管轄權，任何國家均不得管轄他國領土內的行為。唯一的例外是該國同意，除此之外皆屬非法。對于法律選擇、司法管轄和外國判決承認等問題，大法官斯托里（Joseph Story）在1834年采取嚴格屬地原則，強調每一國家在其領土范圍內享有絕對的主權和管轄權，即一國法律在另一國發生效力與否取決于后者的法律及其明示或默示的同意。斯托里的屬地原則主導了19世紀美國和其他國家的法律沖突理論。當然，美國法院此時也認可例外的屬人原則。1808年，馬歇爾指出：每一國家的立法均是屬地的，但可以管轄本國的域外事務或國民。1824年，斯托里稱“任何國家的法律延伸至自身領土之外皆非正義之舉，但適用于本國國民的除外”。
1909年美國香蕉公司訴聯合水果公司案（下稱“香蕉公司案”）進一步強化了屬地主義，并成為美國未來數十年奉行屬地主義原則的主要司法先例。該案是美國最高法院審理的首個域外反壟斷案件。大法官霍姆斯（Oliver W. Holmes, Jr.）明確闡述了屬地原則：行為的合法性須完全由行為地法律決定，否則就是對另一主權國家的干涉，而違背國際禮讓原則。
總之，西葡通過訂立《托約》并以托德西利亞斯子午線為界，劃分東西兩個“半球”。延續羅馬帝國“普世之君”的天下觀，兩國并未對大西洋中已發現的陸地與島嶼提出切實的管轄安排，但其具有全球規治意義的管轄理論帶有宣示性與非世俗性特征。《威約》為主權國家在其疆界內行使管轄權提供了國際法思想基礎——主權國家對其領土內的一切人和事享有排他性管轄權。管轄權與主權疆界由此趨于對應，全球的屬地化管轄秩序（治內法權或域內規治）逐步得以明確。
二、近代治外法權：威斯特伐利亞秩序與帝國秩序并存
英美等國在堅持屬地管轄原則的同時，卻在其領土范圍之外，在殖民地、半殖民地行使屬人管轄權，即涉及歐美等國的案件由其派出人員、機構單獨或會同所在國官員處理。以中國為例，歐美國家通過不平等條約和租界制度在華實現治外法權，確立了屬人主義管轄原則。1843年中英《五口通商章程》確立刑事案件采用屬人主義原則——英國人犯罪的，適用英國法律；中國人犯罪的，適用中國法律。1858年《天津條約》分別將華洋訴訟中英國人列為被告人的刑事案件和涉及英國人的民事案件的管轄權交由英國在華領事等官員。1876年《煙臺條約》賦予英國官員在涉英刑事案件審理中的觀審權，即英國官員有權參與中國人主導審判的中國人為被告人的華洋刑事案件。類似的原則也適用于英美等在奧斯曼帝國、北非、日本、朝鮮及暹羅等地的領事法庭。
那么，違背威斯特伐利亞體系的屬地管轄與屬人管轄雙軌制度何以發展起來，歐洲國家間早已確立的屬地化秩序為何不用于其他非歐洲國家？威斯特伐利亞秩序又如何與帝國秩序共存？
（一）基于“文明標準”的全球秩序
秩序的變動需要堅實的理論基礎。國際法的理論基礎在19世紀由自然法轉變為實證的“文明標準”，使得管轄突破屬地秩序有了理論基礎。歐洲大國于殖民時代前秉持普世權力觀，威斯特伐利亞體系確立以后，為滿足開辟殖民掠奪道路的需要，歐洲各國在明確自身主權國家身份的同時，有意依靠所謂“文明標準”構建出由實力不平等國家組成的國際金字塔型權力秩序，并影響至今。
16—17世紀，國際法學家秉持包容性自然法理論，即自然法普遍適用于全人類。蘇亞雷茲（Francisco Suárez）認為，萬國法存在的理性基礎是無論被劃分為多少個國家或民族，人類始終作為道德和政治共同體，保有相互的愛意與慈悲，于外國人亦應如此。普芬道夫（Samuel Pufendorf）強調，承認其他人法律上的平等地位是自然法施加的絕對義務，任何獨立的國家不論領土面積、人口數量或勢力強弱，皆屬平等。但不區分所謂文明國家與非文明國家的國際法理論，無法滿足歐美國家在國家間創設差序格局和實施差別對待的現實“需求”。
18世紀末19世紀初，實證主義國際法學興起，構建普遍性國際社會的自然法學進路被否定，“文明標準”應需而生。自然法的“有用性”逐漸褪去，取而代之的是狹隘的歐洲基督教國際法理念，非基督教國家只有符合“文明標準”才能得到國際法認可。惠頓（Henry Wheaton）的理論取代瓦特爾（E. de Vattel）的成為國家交往的基本準則。惠頓全面審視自然法的正當性后，認為不存在普遍適用的萬國法，萬國法規定的權利不適用于非基督教國家。用丁韙良翻譯過來的話說：本無遍世通行之法，蓋未見有古今萬國……無不認識遵行之例也。惠頓指出不存在通行不變的國際法的原因，不是強調尊重教化習俗之別，而是要求土耳其、波斯、埃及、印度以及中國等非奉耶穌之教者，棄舊例而“從西方之公法（國際法）”。因為，國際法是基督教“文明”國家制定的國際法。
“文明標準”成為國際法理論的組成部分，非基督教國家必須是“文明的”，才能進而成為主權國家，享有國際法權利。“文明標準”包括保障財產、人身等基本權利，有組織的政治制度，遵守國際法，暢通的外交渠道，等等。19世紀后期，國家通常被分為三類——文明（開化）國家、半文明（半開化）國家和野蠻國家。
歐洲國家彼時必須解釋的是，文明何以高過不文明？為何不將“文明”國家享有的權利適用于“非文明”國家？它們的回答是，除個別情形外，國際法上的權利始終限于文明的、奉行基督教的歐洲人或有歐洲血統的人，而“文明國家”通行的義務規則是全人類的規則，非文明國家必須遵從。這就為殖民國家通過武力實施域外規治提供了國際法基礎，而國際法又為不平等國際關系提供正當性。
由此，歐美國家在與“非文明國家”深入開展貿易的同時，通過域外商人、域外法院對涉及本國人的爭端行使管轄權，使本國公民不受當地法律約束。這些域外法院不符合當時盛行的領土與管轄同一性要求，反映出歐洲國際法大家庭成員國資格的有限性。將域外法院設置于非歐洲國家，正是因為它們不符合文明和宗教標準。這一時期的國際法理論首先舉出基于宗教和地緣等因素而構建的“文明國家”和“非文明國家”的差異，而后提出一系列措施彌合這一差距，以解決不享有國際法權利的“非文明國家”須承擔國際法義務的問題。反過來，殖民主義進一步強化了通行于“文明國家”之間的威斯特伐利亞體系，即主權國家當然不允許其他國家在其領土上設立域外法院或實施域外規治。
“文明標準”植根于實證主義國際法。霍布斯（Thomas Hobbes）等認為主權是法律的唯一及終極來源。韋斯特萊克（John Westlake）的觀點更為流行，他認為國家共同組成國際社會，沒有國際社會就沒有國際法，國際法自國際社會中產生；但國際社會也有等級，僅獲得認可的國家才被視為屬于國際社會。由此，不符合成為國際社會成員之文明標準的國家，只能享有有限的國際法權利，同時必須接受歐洲國家的文明開化，承擔國際法義務。文明論為殖民大門的敞開提供了無盡借口。
歐洲國際法始終以為“歐洲文明”就是“文明”的同義詞。國際法理論基礎的轉變，使歐洲人的文明等級論盛行。對于“未開化”的“非文明”和非基督教國家，歐美國家極力對其施行治外法權，使自身的管轄范圍逾越疆界，以保護自身域外利益。最終，管轄權得以存在于主權之外，其擴張也促使等級制、霸權性全球秩序的形成。
（二）域外商貿——秩序塑造的實踐因素
“文明標準”為歐洲國家確立治外法權掃除了理論障礙，但管轄與主權無法憑空分離，帶有教化意味的商業與貿易在其背后扮演了重要角色。19世紀以來，外國商人在“非文明國家”日益增多，保護“文明國家”在域外從事貿易者免遭“野蠻”法律制度侵害的需求催生了治外法權及域外法院。
殖民擴張的主要動力之一是國際貿易。早期域外法律事務的處理大部分由貿易公司承擔。代表性的荷蘭東印度公司和英國東印度公司，壟斷特定領域內的貿易活動，是歐洲國家早期實施域外規治的主體。英國東印度公司日后成為亞洲最核心的殖民機構，對英國在印度和中國行使治外法權起過推波助瀾的作用。
英國政府于1689年正式設立英國對東印度貿易公司。1765年，該公司在莫臥兒王朝皇帝沙阿拉姆二世（Shah Alam II）的名義授權下，接管孟加拉等地，擁有了事實上的主權，并將其統治擴展至整個印度。面對印度教法、穆斯林法與地方習慣法多元并存的現實，起初，英國東印度公司與印度土著的所有交易，均受印度法院管轄。之后，英國東印度公司不認可印度地方法院，主張以自身的法律處理案件。多數在印英商認為，印度法多元、無力而不確定，幾乎沒有關于財產、合同的法律，社會秩序靠專制君主的命令和婆羅門的暴政維持。英國東印度公司對印度司法制度的不滿隨著在印英商人數日益增長而加劇，加之印度無力反抗英國的多數活動，是故，其推行新司法制度時受到的阻力很小。
1765年左右，英國殖民者、駐印英軍總司令克萊武（Robert Clive）決定整頓英國東印度公司并在印度推行雙軌制司法制度：印英交涉刑事案件由印度法官根據印度法律審理，印英交涉民事案件和征稅等事宜由英國東印度公司處理，但印度法官仍居主要地位。這一安排引起英國人不滿，英國東印度公司認為印度官員行使司法權時多有徇私；司法職位世襲也讓英國人無法充任法官。1773年，英國政府決意借助英國東印度公司強化對印度的管理，并分離征稅權和司法權，以更有效地規治印度。英首任駐印度總督黑斯廷斯（Warren Hastings）在英國東印度公司建議下，按照地區劃分重組地方刑民事法院，并選任公司職員擔任法官。同年，英國議會通過法案成立加爾各答最高法院，法官多由英國東印度公司高級職員擔任，管轄的案件范圍包括英國人為被告或原告的涉英案件，并適用英國法審理。此后，英國政府在印度逐漸建立起比較完整的法院體系，并制定了民事、刑事程序法典，最大限度改造了印度的司法制度，比較順利地行使了治外法權。
18世紀末，在華英商試圖依據印度經驗，確立在華治外法權，但大清王朝不是莫臥兒王朝，這個過程艱難得多。18世紀前期，英國東印度公司曾多次欲從清朝地方政府獲得治外法權未果。1784年“休斯夫人號”事件促使英國東印度公司下定決心攫取該特權。英國東印度公司廣州商館管理會表示，以后發生類似事件，決不再屈從中國的司法管轄，“假如我們自動屈服，結果就是把全部有關道德上及人性上的原則拋棄”。1789年成立的廣州特選委員會成為在華英商同中國商民的協調者，并積極謀劃擺脫中國法律的管轄，以自行處理華洋混合案件。1834年，在英國東印度公司對華壟斷貿易終止后，英國在華商務監督和在華英國商人團體在構劃、攫取治外法權的過程中發揮主要作用。
1835年7月，首席商務監督羅便臣（George Robinson）要求英國政府明確授予在華商務監督管轄在華英人的權力，并建議“在黃埔建立一支英國警察隊伍。”英國在華商務監督義律多次向英政府提出確立在華司法制度的設想。1837年6月2日，義律建議設立在華法院，建議英國政府授權在華首席商務監督等人擬訂、公布維持廣州、澳門等處英人秩序的治安章程。1838年4月，義律建議制定維持黃埔英國船隊秩序的臨時治安條例。1839年7月26日，“林維喜案”發生后，義律發布公告，宣布設立具有刑事與海事管轄權的英國在華法院，審理英國商民在中華帝國領域、口岸、港口和距海岸100 海里以內的公海所犯罪行。同時，英國在華商人團體也有積極攫取治外法權的動作。以上種種舉動不合大清體制，雖然清朝不認可此前英國東印度公司、商務監督及私商團體關于治外法權的要求，但英國最終借助戰爭并通過1843年中英《五口通商章程》初步攫取了在華治外法權。
總之，英國以海權創造的全球化世界，是一個極端的中心—外圍體系，是一個極度不平等的殖民帝國體系。英國在確立海上霸權并成為最大的殖民帝國后，不再尋求劃割地理意義上的勢力范圍，而是在殖民地、半殖民地建立起基于商業的規治模式。在英國行使治外法權的很長一段歷史時期，貿易公司和商人發揮了極為特殊的作用。為滿足殖民擴張需要，英國“破壞性地遵守”威斯特伐利亞體系確立的國際秩序，突破管轄權得以行使的“領土空間主權”限制，在殖民地半殖民地行使治外法權，侵犯上述國家的司法主權。英國借管轄之名行主權之實，排除所在國和其他國家管轄權，使威斯特伐利亞主權秩序與帝國秩序共存，這一時期的管轄理論因此具有鮮明的殖民性，是為英國法律帝國主義。
三、當代域外規治：單邊主義對戰后國際法秩序的挑戰
二戰后，《聯合國憲章》重申了威斯特伐利亞和會關于主權平等和民族自決原則的精神，反殖民主義敘事與去殖民化運動方興未艾。以《聯合國憲章》為核心的國際法基本原則和國際關系基本準則被非歐美國家廣泛容受，但金字塔型權力秩序并未隨之解體。當代域外規治取代近代治外法權，推動管轄秩序的變革，而美國是全球秩序再造的最主要實施者。
不滿足傳統屬地原則的美國，以另一種形式的extraterritoriality，即規治域外的行為，延伸管轄權。比如美國在二戰后首先通過《駐軍地位協議》（Status of Force Agreements）在其他國家設立軍事基地網絡，并以此構建起了最為接近傳統不平等條約的現代表述，這些協議為所保護之人提供了免于適用當地法的一種總括性豁免權。不過，設立軍事基地的全球網絡并非美國在戰后實施域外規治的最主要形式。
美國實施單方域外規治依靠的主要仍為貿易和司法的作用，此二者使得美國再度突破屬地原則，分離管轄與領土主權，但日本、歐盟及中國等新興力量的陸續崛起，又使美國實施域外規治受到限制。盡管域外規治并非美國專屬，如歐盟等在反壟斷、貿易領域也有類似實踐，但美國的域外規治在范圍、程度上更為強勢，更能體現管轄對于國際法秩序的意義。
（一）單邊規治——屬地原則的再突破
20世紀中葉后，受資本擴張和跨國經濟活動日益頻繁的影響，疆界在某些領域顯得不再重要。美國法院在涉及反壟斷、貿易、證券等爭端中認識到嚴格屬地主義已然過時——市場是跨國的，監管與規制也須如此。數十年來，美國未加入、未批準許多國際條約，拒絕接受國際法規控，尋求直接以國內法規治。美國法院逐漸擱置反域外適用推定原則，主要以效果標準（effects test）和最低聯系標準（minimum contacts）等新理論滿足其現實需求。
1945年美國訴美國鋁業公司案（以下簡稱“鋁業公司案”）一度終結了香蕉公司案對屬地主義的堅持。只要域外行為的影響或效果波及美國境內，美國就可以主張域外管轄和域外適用。由此，效果標準盛行于美國司法實踐，成為美國法域外適用的基石，“屬地主義的全盛時期就此終結”。然而，鋁業公司案并未解決美國法禁止但行為地法不禁止的問題，僅是單邊適用效果標準。20世紀50—90年代，在效果標準的支持下，美國的域外規治案例明顯增多，成為美國實現政策目標和維護國家利益的重要工具。
在貿易和反壟斷領域，美國主要以貿易制裁的形式實施域外規治。1957年，美國政府禁止加拿大福特公司向中國出售1000輛卡車，以執行孤立新中國的政策。1982年6月22日，美國頒布條例，禁止第三國向蘇聯出口使用美國貨物或技術的石油和天然氣設備，以遏制蘇聯干涉波蘭。受禁令影響的美國制造公司向法院尋求救濟，但后者以制裁是“重大外交政策的一部分”為由不予受理。歐洲相關國家認為該禁令違反國際法，美國無權規治第三國主體。1984年，英國貿易和工業大臣指出，美國的域外管轄是英美兩國關系趨于緊張態勢的根源。隨后，歐洲國家通常在貿易制裁等領域通過阻斷立法抵制美國的域外規治，限制美國法律域外適用的濫用，包括拒絕配合域外取證和不承認、不執行域外裁判等。在反壟斷領域，美國主要以《謝爾曼反托拉斯法》實施域外規治。經濟全球化促使各國的競爭法趨于一致，冷戰結束和亞洲國家重新加入國際市場，進一步加劇反壟斷問題的復雜性。
除反壟斷、貿易等領域外，美國還在證券、侵權、人權、知識產權及刑事案件等領域實施域外規治，但適用標準更為嚴格。這些領域的域外規治標準很大程度上取決于國會的意圖。在國會立法不明確的情形下，法院傾向推定國會沒有域外適用的意圖。部分法院認為，證券法的域外適用取決于行為主體是否在美國境內造成充分、實質的影響。這看似與鋁業公司案的標準一致，但實際要求具有更為密切關聯的因素，如有美國投資者、在美國證交所發生交易等，以限制管轄權的無限延伸。
美國在勞動、民權及環境等問題上起初較少實施域外規治。這些領域的案件大多適用反域外適用推定規則，這與反壟斷等案件的做法近乎矛盾。例如1949年，美國最高法院40年來在勞動案件中再次適用反域外適用推定規則，限制《八小時法》適用范圍，認定該法不要求雇主支付其雇員在美國域外八小時以外工作的加班費。
有學者將上述差異總結為市場型案件與非市場型案件的雙重標準式處理：當反壟斷、證券等領域的案件判決不對美國主體施加額外義務或于其利益顯著時，美國法院通常靈活構建域外行為與域內效果間的最低聯系，并傾向實施域外管轄和法律的域外適用，當勞動、環境等領域的判決可能使美國主體承擔額外義務，或者其利益微弱時，法院大多遵循反域外適用推定規則。
上述觀點有一定道理，但隨后有變化。以勞動領域為例，20世紀以來，跨國投資加速增長，美國籍域外勞工的數量也持續上漲，使勞動法的域外適用成為關切所在。例如，美國國會明確要求1967年《就業年齡歧視法》須在域外適用。再如，在環境領域中，20世紀60年代至今，跨境污染日益嚴重，美國開始管轄外國發生的環境案件，以防治危險、有毒廢物的排放，環境問題的域外規治得到法院的支持。
總之，美國的域外規治正發生域內和域外的雙重功效：行為主體不能在美國域內實施美國法禁止的行為，也不能在域外對美國造成特定影響。效果標準極度擴張管轄權，其勢不可擋很大程度上是受經濟利益導向和美國霸權地位影響。效果標準的宗旨就在于對美國市場和美國投資者利益進行保護：美國規治域外行為的原理就是將美國利益標榜為全球利益，顯露出當代美國不斷上升的單邊主義思維。盡管不再秉持羅馬、西葡將世界置于自身管轄之下的天下觀，不再在域外設立領事法庭、會審公廨及駐外法院，如今美國在特定領域實施的域外規治卻有著分離管轄與主權的效果。
（二）跨國企業與法院——域外規治的啟動與推張主體
與治外法權推行相似的是，美國域外規治的實踐主體亦多是（跨國）企業而非國家。追求商業、社會及政治目標的私主體，通過國內司法將表述國家政策與偏好的國內法律向域外推張的實踐，無形中塑造跨國規治新秩序。
跨國爭端中，私主體開始借助本國法而非國際法中的某項規則或原則尋求救濟，訴諸美國國內法院而非國際機構解決國際爭議。美國通過私人訴訟實現美國法律的全球化或者全球法律的美國化，甚至是美國法的國際法化，從而形成一種獨特的美國式域外規治路徑。許多美國律師和政策制定者認為，美國法律的域外適用不僅可以接受，而且更可取，將國內訴訟視為獲得全球救濟更直接、更便捷和更有效的手段。美國原告大多認為，域內訴訟是解決國際爭端更有效的方式。
以“301條款”為例，1974年《貿易法》第301條允許個人向美國貿易代表提出調查請求，后者須在45日內決定是否啟動程序。1990年，代表汽車業和其他受到日本進口產品嚴重打擊行業的70名美國眾議院議員敦促貿易代表對日本適用“超級301條款”。2010年和2017年對中國發起的兩次“301調查”，分別由美國鋼鐵工人聯合會和美國滑鐵盧工業公司等提出。然而，當美國商人無法從制裁獲利時，便要求美國政府放寬限制。美國多次拋出的此類調查是典型的進攻性單邊主義和貿易保護主義做法，不但與西方幾個世紀以來倡導的“自由貿易”精神相悖，也違反了WTO貿易規則。
如果說美國私主體是實施域外規治行為的啟動者，美國法院則是美國實現域外規治的推張主體。美國法院在實施域外規治時適用美國法或者與美國法一致的外國法規范，成為美國規則的域外輸送者，并在轉變域外主體的行事方式。
美國法院是美國國內機構，但卻能夠并確實對國際爭端的結果產生重要影響。美國法院認為，嚴格屬地原則使許多在他國領土內的外國公司或外國公民游離于監管范圍之外。跨國公司作為全球行為者，須予跨境監管。執法力度較弱的國家和公法欠發達的國家時常會招致跨國侵權行為的傷害。因而，無國界的跨國公司需要加以無國界的規制，否則極可能發展為規避法律的投機者。
據統計，不方便管轄動議的成功率在美國自1990—1994年的61%降低至2000—2005年的39%，表明美國法院推張域外規治的強烈傾向。美國法院傾向于實施域外規治的，是關乎美國法統一適用和違背美國政治認同構造核心價值觀的兩類案件。其一，如將美國法的適用僅限于國內行為，難免會有將被規控的違法行為推向美國境外之虞。圍繞效果標準，美國法院主張對域內產生實質不利效果的域外行為行使管轄權，即將該等行為視同與域內發生無異。其二，當美國國民及與美國關系密切之人被指控侵犯美國人政治認同構造中特定核心權利時，美國法院傾向實施域外規治，這些權利包括公民免受酷刑的權利、免受法外處決和其他反人道罪的權利和免受強制勞動的權利。這實際上是美國在捍衛自身價值觀，充當全球治理者的角色。
21世紀初，美國法院基于國際管轄理論、美國憲法、國際禮讓及利益平衡等因素，進一步規范域外規治，尤其是完全與美國無涉的案件。例如，在2004年的一個案件中，大法官布雷耶（Stephen Breyer）秉著禮讓原則指出：如果美國反壟斷規則無法獲得國際上普遍采用，必須推定，國會不試圖以法律帝國主義的立法形式將其強制推行。2014年，聯邦上訴法院法官波斯納（Richard Posner）重申，美國法律的域外普遍適用有干擾他國自主決定商業事務權之虞。
盡管如此，這并不意味著域外規治失去了適用可能。數十年來，美國域外規治大多以低成本方式實施，其本身即是單邊主義與孤立主義。說到底，對域外違法行為的規治，與域內權力主體維護其內部秩序的需求密不可分。而跨國事宜中的單方域外規治，是對以聯合國憲章為核心的國際秩序的違反，缺乏普遍認可的國際法基礎。《聯合國憲章》第2（7）條規定，一般情形中，聯合國不得干涉在本質上屬于任何國家國內管轄之事件。主權國家更是如此，美國以自身效果標準和最低聯系等理論限縮解釋“本質上屬于任何國家國內管轄之事件”文義，而廣泛采用單邊形式強加本國意志，忽視互惠合作，在多領域中的域外規治，有違聯合國憲章確立的領土主權和國際合作等原則。
總之，為突破當代國際法中主權國家平等原則的制約，以美國為代表的一些國家依據單方管轄安排實施域外規治。特別是冷戰后，為滿足奉行霸權主義與單邊主義的需要，美國在各領域突破管轄權得以行使的“領土空間主權”傳統限制和“網絡空間主權”新型障礙，“破壞性地遵守”以《聯合國憲章》為基礎的當代國際法秩序。這一做法與戰后以《聯合國憲章》為基礎建立起來的當代國際法、國際秩序和WTO規則等相悖，使得當代國際法秩序與單邊主義秩序共存，是為美國法律帝國主義。
四、共同體管轄理論：構建與國內法治國際法治相適應的全球新秩序
全球秩序意義上的規治肇始于人為的全球空間劃界行為。500余年的全球秩序演變反映在主權與管轄的離合關系之上，全球主導力量的更替體現于跨域管轄機制的變化（即從治外法權到域外規治）之上。
在《威約》確立的主權與管轄在地理范圍上趨于一致的傳統話語指引下，屬地原則和反域外適用推定原則曾一度是英美國家處理域外爭議遵循的普遍原則。即使是在歐洲列強爭奪海外屬地愈演愈烈時期，彼此間對屬地原則的遵從仍堅持著往日的實踐慣性。屬地原則支配地位的動搖在20世紀中葉才開始出現。重要的是，新舊理念的更替及全球秩序的相應變化反映的不只是意識形態的分歧，更顯示出傳統屬地原則無力應對不斷涌現的新興國際問題，殖民時代如此，當代也不例外。
近代治外法權和當代域外規治兩種管轄形態，對于以英國為代表的主要歐洲國家在殖民時代和美國在當代維護本國利益發揮了重要功用。兩個時代的extraterritoriality兩次突破空間限制和既有國際秩序，本質上皆為擴張主義的產物。行使治外法權與域外規治有近似之處，但又明顯不同：行使治外法權是一國派出人員或機構處理域外涉及本國人案件的行為，本質上或排除或限制所在國的管轄權；行使域外規治是一國機構直接處理涉外案件的行為，該案件可以不直接牽涉本國，也不排除被規治之人和事所在國的管轄權。
治外法權是典型的英國法律帝國主義，它將西方法的效力延伸至非西方國家。帝國主義、殖民主義以及實證主義國際法，合力推動了近代治外法權的廣泛實踐。及至20世紀上半葉，大英帝國瓦解并出現衰落后，作為超級大國的美國在這樣的國際形勢下開始通過其國內法院對有可能危及美國繁榮與安全的特定域外活動實施域外規治，域外規治因而是典型的美國法律帝國主義。
兩個時代國際法的適用主體范圍有顯著差異。殖民時代的國際法基于“文明標準”，排除“非文明國家”的主體資格。自聯合國及其憲章誕生后，許多非西方國家漸次通過當代國際法制度安排廢除了治外法權，各國具有了平等的國際人格。具體而言，領事裁判權、治外法權以及為殖民行為披上合法外衣的“發現理論”等原先由西方國家確立的且明顯帶有帝國主義和殖民主義色彩的國際法舊原則與舊制度或飽受詬病或被廢除。戰后國際法日益強調全人類的共同利益，各國主權平等、尊重各國領土完整與政治獨立、尊重人民平等權利和民族自決原則以及和平共處五項原則等成為當代國際法體系中的核心理念。及至今日，“人類命運共同體”“人類共同關切事項”和“人人享有尊嚴”等國際法概念已逐漸深入人心。
重要的是，當代國際法的大多內容于殖民時代就已成形，這提醒我們帝國和殖民時代的終結不意味著帝國主義和殖民主義的終結。國際法史的后殖民主義研究，就是對于帝國主義和殖民主義的批判研究。重新審視500余年國際法管轄安排，對于研究阻斷、反制“長臂管轄”法律制度的工作具有歷史啟發意義。本項研究帶來的啟示是，域外管轄和法律域外適用不應成為少數國家的專利。在“兩個大局”的背景下，對“加快中國法域外適用的法律體系建設”可以有新的認識，為此，需要構建理想型的域外規治理論。
首先，有必要重新思考管轄與主權的關系，對管轄之于全球秩序再確立的作用進行再研究。國際法的發達史可以說是一部不斷確定和分配管轄權的演化史。管轄不僅對于兩個時代的國際法重要，對于全球秩序的再確立也至關重要。管轄理論新發現帶來的啟發是，國際秩序的調整離不開對原先秩序的突破。威斯特伐利亞體系突破教皇主掌神俗事務的秩序，將主權國家的管轄權范圍對應其領土的地理范圍。以英國為首的歐洲國家以武力和不平等條約突破威斯特伐利亞體系，轉向以文明標準為核心的法律實證主義理論，分離管轄與主權，在亞洲和伊斯蘭國家確立英國帝國模式，促使一種新不平等秩序的形成。仍然是借助貿易和司法的作用，美國再度突破屬地原則，其實施的域外規治成為國家突破疆界限制的新方式和構筑國際新秩序的新工具。
有必要重新闡釋國際法中的管轄概念。一般認為，管轄是國家的權利（權力），而新的國際法“主權義務”與“管轄義務”假說則認為國際法（特別是國際刑事條約法、習慣國際法和國際人權法）中的主權和管轄是義務或責任，據此實施域外規治成為國家負擔的國際義務。管轄義務假說不僅要求國際法主體向其他國家，還要向特定私主體承擔管轄義務，以確保正義實現。該種理論強調“主體自治”，即跨國案件中的民事爭議私主體有權選擇將案件管轄權交由本國法院處理，并可自主決定依據哪部具體法律調整其與另外一方的關系。這實際上不是全新的學說。1873年，馬騰斯（Friedrich Martens）在為領事裁判權辯護時，認為領事裁判權是一種須加強于東方國家的必要法治工具，治外法權應更多被視為西方國家的責任而不是特權。
其次，承認管轄某種程度上也是國際法主體的義務，意味著國家可以探索實施域外規治，但并不意味著美國“長臂管轄”理論具有正當性，有必要在全面評估國際管轄競爭現實的同時，摒棄美國式單邊域外規治的老路。在全球化時代，實在疆界作為限定特定管轄權的方式已無力應對由網絡和信息技術變革帶來的跨域問題。互聯網、恐怖主義、環境保護及司法協助等問題屬于“超國家法”規制的范疇，是選擇繼續尊重主權國家的域內規治傳統，還是選擇探索域外規治的道路，援用舊的國際管轄理論已無法對此問題作出滿意的回答。此外，將美國法律帝國主義過度擴張、對新殖民主義的憂慮以及國際管轄競爭戰略等因素考慮進去，建構一種方便實施域外規治的國際法管轄新理論，使領土主權與管轄適當分離，已成為必要選擇。
域外規治雖不排除他國的管轄權，但形成國際管轄競爭。只要主權平等和屬地原則還是國際秩序的基礎，管轄競爭就無法避免。過于追求管轄和法律適用的確定性或唯一性不僅不現實，也忽視了包括管轄制度在內的法律制度本身的彈性。羅馬法、伊斯蘭法、印度法、中華法皆有過以法律多元的方式安排國內、國際管轄的制度規定。國際、地區際乃至半球際的頻繁互動使得完全堅持屬地秩序不切實際，當代域外規治看似與主權秩序不兼容，但管轄理論的新闡釋賦予其可行性。
美國的域外規治主要表現為立法管轄權（或稱“規定管轄權”，主要確立法律適用范圍和對象）和司法管轄權（包括屬人管轄權和事項管轄權）。立法管轄權主要靠“效果標準”和“最低聯系標準”等兩大原則實現。司法管轄權實現依據的則主要是各州制定的“長臂管轄法”。美國州法院多以各州“長臂管轄法”受理域外案件，聯邦國會雖未制定一部“一般性的聯邦長臂管轄法”，但通過《聯邦民事訴訟規則》第4條的指引，美國聯邦法院也可以獲得某種類似各州法院具有的域外管轄權。
所謂效果標準，是指即使某一行為發生在域外，且行為人也不屬于美國的公民或者與該國沒有系統而持續的聯系，但美國法院仍可以該行為對美國域內產生實質不利的“效果”為由而對該域外行為實施域外規治，對該行為人行使域外管轄權。以效果標準為主的理論，使美國法院有權管轄對美國域內造成“不利效果”的域外行為，極度擴張管轄權，致使疆界的屏障作用大幅削弱，可能構成對傳統的主權平等原則的重大偏離。施密特早即指出：全人類的法律和智識生活最重要的現象之一，就是權力的真正所有者可以定義概念和語詞。美國的域外規治正在發生域內和域外的雙重功效：行為主體不僅不能在美國域內實施美國法禁止的行為，也不能在域外對美國造成“不利效果”，否則就要受美國規治。
歸根結底，建立在效果標準基礎上的美國長臂管轄理論在制度設計上只保護美國市場和美國投資者的利益，是美國國內法治的單方面域外延伸。依據長臂管轄理論無法確立普遍公平的全球秩序，得不到國際社會的認可，該理論無法被大多數國家采用，也無法被推廣。可以說，該理論可能算得上美國的涉外法治理論，但卻不是其國際法治理論。
最后，建設域外適用的法律體系離不開有生命力的國際法治理論支持。在全面參與全球秩序構建的過程中，我國作為負責任大國不會走治外法權的殖民主義老路，也不會走實施單邊主義的域外規治道路。國際秩序變遷的主導國必須能為其他國家提供有吸引力的思想。殖民時代西方國家的“文明標準”早已過時，彰顯“美國優先”的效果標準更不合時宜。推動構建人類命運共同體，離不開將管轄權的范圍視為共同體范圍，并以此考量將域外行為域內化的合理性。
全球治理，需要以全人類的共同價值作為基礎的國際法理論的指導。本文嘗試提出共同體管轄理論，意在提倡以共同體的力量替代單個國家的權威。共同體不只是協同體。共同體管轄理論將共同體內視作域內，將共同體內的行為視作域內行為，認為共同體是一個動態而非靜態的體系，從而建構有彈性的管轄安排。比如，“一帶一路”沿線國家就可以是一個共同體。共同體管轄理論并不提倡無限擴張管轄權，認為自我規限、合意約束、私人自治及共同體邊界等因素，都將制衡域外規治行為的域內化。共同體管轄理論不旨在消除管轄競爭，而是構建某種“有序的混亂”或是“無序的秩序”，并在域外規治實踐中找尋構建新秩序共識的下限和上限。
依據共同體管轄理論，域內規治者獲得域外規治權后，并不意味著域內法在域外的當然適用。域內治理者在決定是否實施域外規治時，通常要考量原被告是否為同一域內主體及是否危害一國主權和利益等因素。這似乎造成管轄的不確定性，但跨國或跨域行為形態復雜多樣，本身不以屬地聯系為必要基礎，因此很難找到某種指引明確、可被精準適用且能夠反復適用的規則。規治者宜協調商定國際規則，加強信息交流，提升裁判、執行的兼容性，并尊重私主體自治，推動普遍國際規范的確立。此外，獲得被規治者同意是實現域外規治的重要嘗試。如今，許多領域基于主體同意突破屬地秩序，如海牙《選擇法院協議公約》和中國新近簽署的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）等公約規定的域外管轄與法律域外適用安排即為實例。其中的國家平等、獨立與自治精神，是域外規治和法律域外適用的國際法基礎之一。
當今世界正處于百年未有之大變局。以單邊主義、保護主義、霸權主義作為制度基礎的域外規治，對世界和平與發展構成威脅。在域外規治、法律適用、域外承認、執行與遵守等事宜中，法律流通和司法對話尤為重要。司法對話不但可促進跨國法律共同體的形成，亦有助于司法判決水平在全世界范圍內的普遍提高。各域內規治者為達成共識，須擯棄利己主義，以公平、合理的論證協調合作。管轄安排看似紛繁多變，其實質在于機制轉換，以更替無法持續奏效的舊有制度，從而塑造新秩序。管轄安排的彈性，能夠適應共同體的多樣性。
以共同體為導向的共同體管轄理論富有強大的生命力，是人類命運共同體理論和理念的組成部分。共同體不設界限但不意味著沒有國家邊界。國內法治、涉外法治是國際法治的基石。國內法治和全球法治是一種動態交叉關系，共同體管轄理論可以對二者關系的確立發揮調和、貫通乃至構建作用。基于共同的現實，妥善劃分國內、國際法治領域，并以法律的域外實踐協調、貫通二者間的交流，倡導由各國共同書寫國際規則、共享發展成果，從而構建全球的人類命運共同體。
在新的全球秩序的構建過程中，作為“軟權力”的國際法對于全球各種秩序的塑造、維護和發展有著實在意義，聯合國、世界貿易組織、證券評級模式等不同國際機制大多主動尋求國際法支撐。國際法推動國際秩序的確立，防止國際秩序運行的崩壞，并不斷適應國際情勢發展而自我維繕。
管轄理論的再發現，為統籌國內國際兩個大局，思考改革全球治理的中國方案和習近平法治思想中“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”國際法重要內涵提供了思想史視角。共同體管轄理論突破國家有形疆界，以可預期、可接受的方式延伸管轄權，構建與“兩個大局”相適應的互認、互信、互惠的共同體管轄機制，并為共同體外的管轄安排提供具備說服力的方案，最終推動全球各領域秩序的發展、完善。人類命運共同體下的法律秩序，不是單極秩序，須秉持共商共建共享的全球治理觀，著力推動國際關系法治化；須強化國家治理效能，堅持多邊主義和聯合國憲章宗旨原則，推動聯合國集體安全體系的權威化；須重視推動企業積極參與全球治理，發揮人民法院（特別是互聯網法院）跨國司法治理權，提高其國際司法能力與公信力；須整合不同價值，并基于平等對話規治域外行為，共建全球新秩序。
（本文原載于《中國社會科學》2021年第4期，經作者同意，授權轉發；作者系華東政法大學法律文明史研究院、外語學院教授屈文生）